50001233300020220000801 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 50001-23-33-000-2022-00008-01 (2196-2024) Demandante: José Leonardo Lesmes Sánchez Demandado: Municipio de San Martín de los Llanos, Procuraduría Regional del Meta, Personería municipal de San Martín de los Llanos Asunto: Resuelve apelación contra auto que negó una medida cautelar Apelación de medida cautelar __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto del 2 de febrero de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo del Meta que negó la solicitud de medida cautelar. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones 1. José Leonardo Lesmes Sánchez presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) fallo disciplinario de primera instancia proferido el 3 de diciembre de 2020 por la Personería de San Martín de los Llanos, que lo sancionó en su calidad de secretario de planeación municipal de la alcaldía de San Martín de los Llanos [para el momento en que ocurrieron los hechos investigados], con destitución del cargo e inhabilidad general por 10 años; y ii) el fallo disciplinario de segunda instancia emitido el 7 de mayo de 2021 por la Procuraduría Regional del Meta, que confirmó la decisión anterior. 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 50001-23-33-000-2022-00008-01 (2196-2024) Demandante: José Leonardo Lesmes Sánchez 2.

En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se i) retirara de los antecedentes administrativos el registro de la sanción que le fue impuesta; y, ii) le reconociera y pagara los perjuicios materiales y morales ocasionados con los actos administrativos demandados. 1.1.2. Fundamentos fácticos 3. Los hechos de mayor relevancia que sustentan las pretensiones de la demanda son los siguientes: 3.1.

Apolonio Enciso Almeida, veedor ciudadano, solicitó el 2 de mayo de 2016 a la Personería Municipal de San Martín de los Llanos realizar una auditoría e intervención sobre los contratos de prestación de servicios 109 y 110 de 2016, suscritos por el alcalde del municipio de San Martín, Meta, el 11 de abril de ese año. Estos contratos tenían por objeto la «[p]restación de Servicios Profesionales para apoyar la construcción de la parte estratégica y Plan de inversión en la formulación, del Plan de Desarrollo del Municipio de San Martin de los Llanos 2016-2019» y la «[p]restación de servicios profesionales para apoyar la construcción del diagnóstico y líneas base para la formulación del Plan de Desarrollo del Municipio de San Martín de los Llanos 2016-2019[ ]».

El veedor argumentó que estos contratos presentaban irregularidades, ya que fueron firmados después de la presentación del proyecto del plan de desarrollo a Cormacarena y al Consejo Territorial de Planeación, además de considerarlos excesivamente onerosos. 3.2. En atención de lo anterior, dicha Personería en auto del 16 de diciembre de 2016, consideró que no tenía competencia para investigar al alcalde municipal y ordenó la apertura de indagación preliminar en contra de José Leonardo Lesmes Sánchez, en calidad de secretario de planeación y contra Yohana Martínez Mora en condición de secretaria del despacho de planeación, por las presuntas irregularidades en los contratos señalados. 3.3.

La Personería municipal de San Martín profirió auto el 20 de abril de 2017 de citación a audiencia en el que formuló como presuntas faltas disciplinarias las descritas en los numerales 31 y 34 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, esto es, «[p]articipar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley» y «[n]o exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar cómo recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad.

También será falta gravísima omitir el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados cómo conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el 3 Radicado: 50001-23-33-000-2022-00008-01 (2196-2024) Demandante: José Leonardo Lesmes Sánchez cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento». 3.4.

El 17 de julio de 2017 se profirió fallo disciplinario de primera instancia que declaró a José Leonardo Lesmes Sánchez responsable de las faltas disciplinarias descritas, razón por la cual le impuso sanción de destitución e inhabilidad general por 10 años. Esta decisión fue apelada y en segunda instancia la Procuraduría Regional del Meta declaró la nulidad de todo lo actuado en relación con José Leonardo Lesmes Sánchez a partir del auto que citó a audiencia, comoquiera que los cargos formulados a él no habían descrito ni determinado la conducta investigada. 3.5.

Por lo anterior, en auto del 27 de noviembre de 2019 la personería dispuso citar a José Leonardo Lesmes Sánchez a audiencia pública con base en la presunta comisión de las conductas constitutivas de falta disciplinaria antes señaladas. 3.6. En la audiencia del 6 de noviembre de 2020, mediante la cual se continuó el proceso adelantado contra el investigado, se decidió no aceptar la excusa presentada por el apoderado del investigado para no asistir a dicha diligencia por no haberla acreditado, por lo tanto, corrió traslado para alegar y fijo nueva fecha para la lectura del fallo a efectos de garantizarle el derecho a la debida defensa de José Leonardo Lesmes Sánchez. 3.7.

La lectura del fallo de primera instancia se llevó a cabo el 3 de diciembre de 2020; al inicio de la audiencia el disciplinado manifestó que no contaba con su abogado de confianza por lo que solicitó que se le designara uno de oficio, sin embargo, la personera hizo caso omiso y continuo con la lectura del fallo, el cual fue desfavorable para el demandante por cuanto lo sancionó con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años. 3.8.

Notificada la sentencia de primera instancia, José Leonardo Lesmes, tomó la palabra para apelar la decisión proferida en su contra. En esa intervención, el demandante enfatizó en que no contaba con apoderado que lo representara, no obstante, y con el escaso conocimiento que tenia del tema, ejerció su defensa. 3.9. La Personería municipal de San Martín de los Llanos remitió el proceso a la Procuraduría Regional del Meta para que conociera del recurso de apelación el 7 de diciembre de 2020. 3.10.

El 1 de marzo de 2021 se presentaron los correspondientes alegatos de conclusión y se planteó una nulidad por violación del derecho al debido proceso y al derecho de defensa. 4 Radicado: 50001-23-33-000-2022-00008-01 (2196-2024) Demandante: José Leonardo Lesmes Sánchez 3.11. La Procuraduría Regional del Meta desestimó por extemporánea la solicitud de nulidad y profirió fallo de segunda instancia en el que confirmó la decisión del 3 de diciembre de 2020. 1.2.

Solicitud de suspensión provisional 4. José Leonardo Lesmes Sánchez solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados por considerar que se reunían los requisitos establecidos en el artículo 231 del CPACA y sustentó la medida cautelar con los siguientes argumentos: 4.1.

Los actos administrativos acusados vulneraron el debido proceso por omitirse el procedimiento establecido en los artículos 4, 5, 6, 13, 14, 17, 21, 23, 28, parágrafo, del artículo 44, 43-9, 128, 129, 141, 163, 170, 171, 178, 184-1 del Código Disciplinario Único2 y los artículos 137 y 138 del CPACA. 4.2. La Personería municipal de San Martín de los Llanos le violentó el derecho a la defensa, al realizar la audiencia en la que corrió traslado para alegar y en la que se profirió fallo, pese a no contar con apoderado judicial que lo representara, lo cual desconoció lo previsto en los artículos 29 de la Constitución Política y 17 de Ley 734 de 20023.

Incluso, la Procuraduría Regional del Meta advirtió esta deficiencia, pero consideró que la actuación no estaba viciada de nulidad. 4.3. Los actos disciplinarios demandados no estaban motivados y tampoco cumplieron con los requisitos establecidos en el artículo 170 del CDU ya que en estos no se realizó: i) el resumen de los hechos; ii) el análisis de las pruebas en que se basaron las decisiones; iii) el estudio y la valoración jurídica de los cargos, descargos y de las alegaciones que hubieren sido presentadas; iv) la fundamentación de la calificación de la falta; v) el análisis de culpabilidad; vi) la exposición de las razones de la sanción; y vii) la exposición fundamentada de los criterios tenidos en cuenta para la graduación de la sanción y la decisión en la parte resolutiva. 4.4.

En los fallos demandados no se expuso i) el grado de culpabilidad; ii) la naturaleza esencial del servicio; iii) el grado de perturbación del servicio; iv) la jerarquía y mando que el servidor público tenía en la institución; v) la trascendencia social de la falta o el perjuicio causado; vi) las modalidades y las circunstancias en que se cometió la falta; el grado de participación en la comisión de la falta; vii) si fue inducido por el superior a cometerla o si lo fue en estado de ofuscación originado por circunstancia de difícil prevención y gravedad externa; viii) los motivos determinantes del comportamiento; y ix) si la falta se realizó con 2 En adelante CDU. 3 CDU. 5 Radicado: 50001-23-33-000-2022-00008-01 (2196-2024) Demandante: José Leonardo Lesmes Sánchez intervención de varias personas, sean particulares o servidores públicos. 4.5.

La Personería municipal de San Martín de los Llanos tergiversó los hechos que motivaron el proceso disciplinario, con desconocimiento absoluto del procedimiento para la formulación de proyectos de acuerdos municipales y el plan de desarrollo. 4.6. Se sancionó bajo la falsa premisa de que el objeto principal a contratar ya se había cumplido, desconociendo que la necesidad de contratar profesionales especializados para apoyar la construcción del plan de desarrollo del municipio de San Martin de los Llanos se encontraba debidamente justificada no solo en los estudios previos sino en la misma certificación expedida por el alcalde del municipio el 16 de abril de 2016. 4.7.

La sanción impuesta resulta injusta e irrazonable, impidiéndole vincularse laboralmente y obtener ingresos para su manutención, la de su hijo y la de su progenitora. 1.3. Oposición a la medida cautelar 5. El Tribunal Administrativo del Meta corrió traslado de la medida cautelar en auto del 11 de febrero de 2022, de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del CPACA. 6.

Dentro del término de traslado, la Procuraduría Regional de Instrucción del Meta solicitó que se declarara improcedente la medida cautelar. Al respecto, señaló que: 6.1. El debido proceso no se vulneró por el hecho de adelantarse la audiencia sin la presencia de su apoderado, pues tal falencia obedeció a la conducta del defensor que en varias ocasiones dejó de asistir a las audiencias programadas. 6.2.

Los argumentos aludidos en la solicitud de medida cautelar son los mismos expresados en la demanda; no hubo trasgresión flagrante a las normas de rango constitucional y legal invocadas, ni se acreditó el perjuicio irremediable. 7. Las otras entidades demandadas y el Ministerio Público no se pronunciaron frente a la solicitud de suspensión provisional. 1.4.

Auto que negó la medida cautelar 8. El Tribunal Administrativo del Meta negó la solicitud de medida cautelar, con fundamento en lo siguiente: 6 Radicado: 50001-23-33-000-2022-00008-01 (2196-2024) Demandante: José Leonardo Lesmes Sánchez «[…] el despacho advierte que corresponden a los mismos que esbozó en el líbelo de la demanda, fundado en la presunta violación al derecho al derecho de defensa al haberse adelantado una audiencia sin la presencia de su apoderado, conforme lo exige el artículo 17 de la Ley 734 de 2002, la falta de motivación de los actos demandados, fundada en el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 170 del Código Único Disciplinario y, la imposición de la sanción bajo una falsa premisa fáctica.

Al respecto, conviene precisar que la Ley 734 de 20024, vigente para la fecha de la ocurrencia de los hechos, y bajo la cual se adelantó el trámite administrativo, resulta aplicable a la actuación disciplinaria adelantada en contra del señor José Leonardo Lesmes Sánchez. El artículo 17 del Código Único Disciplinario dispone que durante la actuación disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado, como en efecto contó el investigado, diferente es que el profesional del derecho no haya concurrido a la audiencia. En cuanto a la presunta deficiencia que supuestamente presentan los fallos de primera y segunda instancia demandados, supuesto en que se edifica la lesión al derecho fundamental al debido proceso, es un cargo que no puede despacharse a esta altura de la actuación, pues ello requiere estudiar las pruebas del expediente administrativo, garantizando su contradicción por la contraparte. […] En ese orden de ideas, si bien la solicitud de medida cautelar puede cumplir formalmente con el requisito mínimo establecido en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, en cuanto señala algunos fundamentos fácticos y jurídicos para sustentar la procedencia de la medida cautelar, ello no conlleva a acreditar la vulneración del ordenamiento jurídico, requisito sustancial para el decreto de la medida, que tiene como objeto evitar transitoriamente que un acto contrario al ordenamiento jurídico produzca efectos y con ello lesione el Estado de Derecho.

Ahora, en cuanto al posible perjuicio irremediable que podría causarle no acceder a la medida cautelar, se advierte que el demandante solo se limitó a afirmar que la sanción impuesta le impide contratar con el Estado, impidiéndole obtener ingresos para su manutención, la de su hijo y la de su progenitora, lo que no soporta la configuración de un perjuicio irremediable para decretarse la suspensión provisional de los actos acusados, por demás que no aporta prueba alguna de este perjuicio». [sic] 1.5.

El recurso de apelación 9. El demandante presentó el 8 de febrero de 2024 recurso de apelación contra el auto que negó la medida cautelar, frente a lo cual argumentó lo siguiente: 9.1. El a quo no hizo un estudio completo de los fundamentos que se invocaron con la demanda, ni menos aún del fundamento jurídico que sustentaba la solicitud de medida cautelar, porque «de la sola confrontación de las normas contenidas en el artículo 170 de la Ley 734 de 2002 con los fallos objeto de nulidad se evidencia claramente se advierte una violación ostensible al artículo 29 de la Constitución Nacional, esto es, el debido proceso, la expedición irregular del Acto Administrativo y falsa 7 Radicado: 50001-23-33-000-2022-00008-01 (2196-2024) Demandante: José Leonardo Lesmes Sánchez motivación con ocasión de no observar los requisitos formales para la expedición de los fallo de primera y segunda instancia, exigidos en el artículo 170 del CUD, y la violación al derecho de defensa» (sic). 9.2.

El hecho de haberse proferido el acto administrativo disciplinario de primer grado sin la presencia del apoderado vulneró el derecho al debido proceso y a la defensa. 9.3. El perjuicio que se deriva del fallo sancionatorio enjuiciado amenaza y vulnera el derecho al trabajo, así como el acceso a cargos públicos. En ese sentido, la sanción impuesta «conlleva la imposibilidad jurídica para el afectado de acceder al ejercicio de cargos públicos o privados ocasiona un perjuicio irremediable ya que es un daño que cumple con los requisitos de certeza, inminencia, gravedad y urgente atención, todos ellos característicos de lo que se denomina perjuicio irremediable». 9.4.

La decisión del tribunal administrativo se basó en las diferentes clases de deficiencia probatoria; sin embargo, «el concepto de violación invocado en la demanda y en la solicitud de medida cautelar no está edificado en deficiencia probatoria, sino en la expedición irregular del Acto Administrativo y Falsa Motivación con ocasión de no observar los requisitos formales para la expedición de los fallo de primera y segunda instancia, exigidos en el artículo 170 del CUD, la violación al debido proceso y la violación al derecho de defensa» (sic). 1.6.

Auto que concedió el recurso de apelación 10. El Tribunal Administrativo del Meta en auto del 21 de febrero de 2024 concedió en el efecto devolutivo el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra el auto que negó la solicitud de medida cautelar. 2. Consideraciones 2.1. Competencia 11. De conformidad con lo previsto en los artículos 125, literal h), 150 y 243.5 del CPACA, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por José Leonardo Lesmes Sánchez. 2.2.

Problemas jurídicos 12. De conformidad con los argumentos expuestos por el demandante en el escrito del recurso de apelación, la Sala deberá determinar lo siguiente: 8 Radicado: 50001-23-33-000-2022-00008-01 (2196-2024) Demandante: José Leonardo Lesmes Sánchez 12.1. ¿Los fallos disciplinarios demandados inobservaron los supuestos contenidos en el artículo 170 de la Ley 734 de 2002? 12.2.

¿El debido proceso y el derecho de defensa se vulneraron por el hecho de haberse proferido el fallo sancionatorio de primer grado sin la presencia de su apoderado? 12.3. ¿Está demostrado el perjuicio irremediable que se le podría causar al actor si no se suspenden provisionalmente los efectos de los actos sancionatorios enjuiciados? 13.

En consideración de lo anterior, se decidirá si hay lugar o no a decretar la suspensión provisional de los actos administrativos sancionatorios demandados. 2.3. Las medidas cautelares en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 14. El artículo 229 del CPACA señala que las medidas cautelares proceden incluso antes de que se notifique el auto admisorio y en cualquier etapa del proceso para «proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». 15.

En atención al artículo 230 ejusdem, las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas, o de suspensión; la competencia para dictarlas es del juez o magistrado ponente; pueden decretarse una o varias en un mismo proceso; y se enlistó un listado enunciativo de aquellas, entre las cuales se encuentra al tenor literal las siguientes: «1.

Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de 9 Radicado: 50001-23-33-000-2022-00008-01 (2196-2024) Demandante: José Leonardo Lesmes Sánchez hacer o no hacer». 16.

Esta misma normativa, en el artículo 231, señala los requisitos para decretar las medidas cautelares. Para el caso de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado establece una diferenciación, atendiendo a si en la demanda se pretende únicamente la nulidad del acto administrativo para lo cual solo debe acreditarse la violación de las normas superiores, o si se pretende además de la nulidad el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios además deberán probarse estos.

La norma señala expresamente lo siguiente: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios». 17.

De las normas antes analizadas4 se desprende que los requisitos para decretar las medidas cautelares se pueden clasificar en tres categorías, a saber: (i) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, (ii) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, y (iii) requisitos de procedencia específicos5.

Veamos: 17.1. Requisitos de procedencia, generales o comunes de índole formal. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole formal», en la medida en que solo requieren 4 Ley 1437 de 2011, artículos 229, 230 y 231. 5 Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto de 6 de abril de 2015, expediente 11001-03-25-000-2014-00942-00 (2905-2014). 10 Radicado: 50001-23-33-000-2022-00008-01 (2196-2024) Demandante: José Leonardo Lesmes Sánchez una corroboración de aspectos de forma y no de un análisis valorativo.

Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, son: (1) debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo6; (2) debe existir solicitud de parte debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos donde opera de oficio7. 17.2.

Requisitos de procedencia generales o comunes de índole material. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole material», en la medida en que exigen por parte del juez un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, son: (1) que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia8; y (2) que la medida cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda9. 17.3.

Requisitos de procedencia específicos de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Estos se denominan «requisitos de procedencia específicos» porque se exigen de manera particular para cada una de las categorías de medida cautelar enlistadas, a modo enunciativo, en el CPACA. Entonces, en cuanto a los requisitos de procedencia específicos, si se pretende la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado -medida cautelar negativa-, se deben tener en cuenta otras exigencias adicionales que responden al tipo de pretensión en el cual se sustente la demanda10 así: (a) si la demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo demandado, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, tras confrontar el acto demandado con estas o con las pruebas aportadas con la solicitud11; y (b) si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, aparte de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios12. 6 Artículo 229 de la Ley 1437 de 2011. 7 Artículo 229 de la Ley 1437 de 2011. 8 Artículo 229 de la Ley 1437 de 2011. 9 Artículo 230 de la Ley 1437 de 2011. 10 Por esta razón en el acápite de antecedentes de esta providencia se hizo alusión al medio de control ejercido por el demandante y a las pretensiones de la demanda, toda vez que el legislador en la Ley 1437 de 2011 puso estos como elementos determinantes para el tipo de requisitos que el juez debe analizar al momento resolver sobre el decreto de la medida cautelar. 11 Artículo 231, inciso 1, de la Ley 1437 de 2011. 12 Artículo 231, inciso 2, de la Ley 1437 de 2011. 11 Radicado: 50001-23-33-000-2022-00008-01 (2196-2024) Demandante: José Leonardo Lesmes Sánchez 17.4.

Requisitos de procedencia específicos para las demás medidas cautelares diferentes de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Finalmente, si se pretenden otras medidas cautelares diferentes - medidas cautelares positivas13- a la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos adicionales: (a) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho;

(b) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados; (c) que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y (d) que, al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse los efectos de la sentencia serían nugatorios14. 18.

Debe tenerse en cuenta que lo antes descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida; es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.

En efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». 19. Teniendo claridad en lo relacionado con las medidas cautelares en la Jurisdicción Contencioso-administrativa y su alcance en el CPACA para decretarlas, se procede a estudiar el caso concreto. 2.4. Caso en concreto 20.

De conformidad con los argumentos del recurso de apelación presentados por la parte demandante, la Sala lo resuelve así: 2.4.1. De los supuestos previstos en el artículo 170 de la Ley 734 de 2002 en los actos disciplinarios demandados 21. José Leonardo Lesmes Sánchez indicó que los fallos disciplinarios demandados inobservaron los requisitos establecidos en el artículo 170 de la Ley 734 de 2002, lo cual comportó una vulneración del debido proceso.

Esta norma 13 Ley 1437 de 2011, artículo 230, numerales 1, 2, 4 y 5. 14 Artículo 231, inciso 3, numerales 1 a 4, de la Ley 1437 de 2011. 12 Radicado: 50001-23-33-000-2022-00008-01 (2196-2024) Demandante: José Leonardo Lesmes Sánchez previó el contenido de los fallos disciplinarios en los siguientes términos: «Artículo 170.

Contenido del fallo. El fallo debe ser motivado y contener: 1. La identidad del investigado. 2. Un resumen de los hechos. 3. El análisis de las pruebas en que se basa. 4. El análisis y la valoración jurídica de los cargos, de los descargos y de las alegaciones que hubieren sido presentadas. 5. La fundamentación de la calificación de la falta. 6.

El análisis de culpabilidad. 7. Las razones de la sanción o de la absolución, y 8. La exposición fundamentada de los criterios tenidos en cuenta para la graduación de la sanción y la decisión en la parte resolutiva». 23. Ahora bien, al confrontar la normativa precitada con los fallos de primera y segunda instancia, así como con el acta de la audiencia del 3 de diciembre de 2020, se pudo observar de manera preliminar que las decisiones demandadas sí cumplieron con tales supuestos legales.

En ese sentido, se encuentra lo siguiente: 2.4.1.1. Identidad del investigado. 24. En la sentencia del 3 de diciembre de 2020 se indicó que «la suscrita Personera municipal, constituye el despacho en Audiencia Pública, con el objetivo de agotar el trámite del procedimiento verbal disciplinario adelantado contra JOSÉ LEONARDO LESMES SANCHEZ, dentro del Expediente Disciplinario No. 02- 2017.

En la audiencia se encuentra presente vía virtual el señor JOSE LEONARDO LESMES identificado con cedula de ciudadanía No. 1.121. 841.208, expedida en Villavicencio Meta». Así las cosas, se observa que la identidad del investigado fue advertida desde la decisión de primera instancia. 2.4.1.2. Resumen de los hechos. 25. De conformidad con los fallos enjuiciados, se observa que los hechos constitutivos de la sanción disciplinaria se resumen en que José Leonardo Lesmes Sánchez, en su condición de secretario de despacho de planeación de la alcaldía municipal de San Martin de los Llanos llevó a cabo la etapa precontractual y contractual de los contratos 109 y 110 de 2016 que tenían por objeto la prestación de servicios profesionales para apoyar la elaboración del plan de desarrollo en el municipio de San Martín de los Llanos, los cuales habían sido suscritos con posterioridad a la presentación del proyecto del plan de desarrollo a Cormacarena y al Consejo Territorial de Planeación, que generó presuntamente un detrimento patrimonial para el municipio. 2.4.1.3.

Análisis de las pruebas. 13 Radicado: 50001-23-33-000-2022-00008-01 (2196-2024) Demandante: José Leonardo Lesmes Sánchez 26. En el fallo disciplinario de primera instancia la Personería municipal de San Martín de los Llanos, respecto de las pruebas a tener en cuenta, indicó lo siguiente: «Observando con rigor el principio procesal de necesidad de la prueba, contemplado en el Artículo 128 del Código Disciplinario Único, a efectos de fundamentar esta decisión se anexaron por parte del quejoso y también de manera oficiosa se allegaron al proceso los medios de prueba documentales y testimonial que se relacionan en la medida en que su conducencia y pertinencia resulta eficaz para adoptar este pronunciamiento: - Queja presentada por el ciudadano Apolonio Enciso Almeida, en su calidad de Veedor ciudadano aporta estudios previos y contratos 0109 y 0110 de 2016. - Oficio PM GPO 1.2. 17. 046 Suscrito por la directora general de la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Área de la Macarena Cormacarena en donde se informa sobre la fecha de presentación del Plan de Desarrollo del Municipio de San Martin de los Llanos. - Oficio S. P. M C. I/1131 de 2016 suscrita por el secretario de planeación municipal contiene listado de integrantes del Consejo Territorial de Planeación. - Oficio sin número de fecha 20 de diciembre de 2016, suscrito por la secretaria de gobierno municipal adjunta certificación laboral con Funciones, copia hoja de vida y acta de posesión de los funcionarios José Leonardo Lesmes Sánchez y Yovana Martínez Mora. - Oficio Sin número del 26 de diciembre de 2016 suscrito por la Secretaria de Contratación YOVANA MARTÍNEZ MORA adjunta copias de las carpetas completas de los contratos 109 y 110 de 2016 en con 209 y 165 folios. - Respuesta vía email de la señora Gredys Idárraga miembro del Consejo Territorial de Planeación, en donde se verifica la fecha de recibido por parte del CTP de cada documento relacionado con el Plan de Desarrollo. […] Los medios de prueba que se han reseñado en precedencia fueron allegados en legal forma a este expediente y no existe motivo alguno para que el despacho los rechaće o les reste mérito, dándole pleno valor a cada uno de ellos.

Su valoración conjunta, al tenor del Artículo 141 del CID.U., bajo criterios de la sana crítica y tomando reglas de la lógica y la experiencia, presentan objetivamente una verdad procesal tendiente a corroborar la realidad de los hechos puestos en conocimiento por el quejoso, y resultan suficientes para adquirir certeza sobre la existencia de una falta disciplinaria objetivamente considerada. […] 14 Radicado: 50001-23-33-000-2022-00008-01 (2196-2024) Demandante: José Leonardo Lesmes Sánchez En la audiencia del 20 de octubre del año que avanza el apoderado del señor José Leonardo Lesmes Sánchez, no solicitó práctica de prueba alguna, sino que manifestó que aportaba un informe de denuncia N°036 de 2017 de la Contraloría Departamental del Meta». [sic] 27.

Ahora bien, se observa que los documentos señalados fueron los que se tomaron en cuenta para proferir la decisión de primera instancia, así como la de segundo grado en sede de apelación. En ese sentido, se encuentra que el requisito probatorio fue satisfecho. 2.4.1.4. Análisis y la valoración jurídica de los cargos, descargos y de las alegaciones que hubieren sido presentadas. 28.

En el fallo de primera instancia, la Personería Municipal de San Martín de los Llanos señaló que José Leonardo Lesmes Sánchez violó el régimen disciplinario de la Ley 734 de 2002, específicamente, por el hecho de haber incurrido en las faltas gravísimas previstas en los numerales 3115 y 3416 del artículo 48 de la referida normativa. 29.

En relación con los descargos y las alegaciones de conclusión la Personería señaló lo siguiente: «En su versión libre el encartado manifiesta que en ningún momento la queja fue clara, señala que como secretario de planeación no violo la Ley 154 de 1994, sobre los planes de desarrollo y que era el alcalde la máxima autoridad del municipio y el tema era de su pleno conocimiento.

Que el veedor habla de salarios y estos están justificados en un estudio previo y que municipios como Unbe, Vistahermosa y castillo pagaron sumas similares y no eran desorbitados. Que los proyectos fueron presentados dentro de los términos al consejo territorial de planeación a CORMACARENA y al concejo municipal para su aprobación, que el hecho cumplido no es cierto, pues solo elaboró el otro si al contrato para explicar que no se habla violado los términos y se solicitó para que se acataran las recomendaciones de las corporaciones, afirma que el cargo no sabe a qué se refiere y por último habla de dos contratos de cuarenta millones cada uno. Con referencia al segundo cargo señala que no es claro porque simplemente se citan normas, pero no se dice en que fallé como supervisor y solicitó las aclaraciones a las obligaciones contractuales para mejorar el contrato, y con referencia a sus funciones manifiesta que estas están en el manual de funciones y afirma desconocer la norma. 15 «[p]articipar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley». 16 «[n]o exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar cómo recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad.

También será falta gravísima omitir el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados cómo conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento.» 15 Radicado: 50001-23-33-000-2022-00008-01 (2196-2024) Demandante: José Leonardo Lesmes Sánchez Por su parte el apoderado solicita se aclare si se modificaron los cargos o no y como no se modificaron en su sentir señala que se avizora una nulidad ya que los cargos son amplios y así es muy difícil ejercer la defensa por lo que a juicio de la defensa se viola el debido proceso a su defendido y no está de acuerdo con estos.

Argumenta que dentro del expediente hay prueba del valor de los pagos de honorarios por lo que no se puede pensar en la violación del principio de transparencia y prueba de ello es que el trabajo es complejo. Y manifiesta expresamente que en el momento no solicitara la nulidad. No solicita la práctica de ninguna prueba y pide que se tenga como prueba el informe de contraloría el cual concluye que en el contrato no hubo detrimento como tampoco faltas disciplinarias.

Por último, ni el implicado ni su apoderado presentaron alegatos de conclusión» (sic). 30. Ahora bien, respecto de los cargos endilgados a José Leonardo Lesmes Sánchez en el fallo disciplinario de primera instancia se determinó que había quedado demostrado que el objeto de los contratos 109 y 110 de 2016 para la fecha de su suscripción ya se había cumplido, pues para ese momento se había surtido la etapa legal que establecía la presentación del plan de desarrollo a Cormacarena y al Consejo Territorial de Planeación, lo cual implicó que la responsabilidad disciplinaria recayera en el secretario de planeación, cargo que ocupaba el investigado en ese momento. 31.

Asimismo, se señaló que era responsabilidad del investigado la elaboración de todos los documentos de la etapa precontractual, entre ellos los estudios previos de los referidos contratos, proceso que se adelantó sin observaciones, lo cual materializó la solicitud de prestación de servicios el 15 de marzo de 2016 y la presentación de la oferta ese día por parte de un mismo oferente, con quien se suscribió el contrato 109 de 2016 el 11 de abril de 2016. 32.De igual forma, se estableció que el acusado, como supervisor del contrato indicado, solicitó su modificación el 5 de mayo de 2016.

En ese sentido se concluyó que el primer cargo se encontraba probado y que los argumentos de la defensa carecían de solidez jurídica y probatoria, pues no era de recibo que quien elaboró la etapa precontractual, con el objeto contractual ya cumplido, emitiera constancias de ejecución y luego solicitara una modificación del contrato, alegando errores en este. 33.

Se advirtió que el plan de desarrollo debía presentarse 2 meses después de la posesión del alcalde, es decir, hasta el 29 de febrero de 2016; sin embargo, los contratos fueron firmados el 11 de abril de 2016 y con acta de inicio del 13 de igual mes y año. Además, se observó que ambos contratos tenían el mismo objeto contractual, que ya había sido cumplido, lo cual los hacía innecesarios. 16 Radicado: 50001-23-33-000-2022-00008-01 (2196-2024) Demandante: José Leonardo Lesmes Sánchez 34.

Se desestimó la defensa que alegaba que la Contraloría había absuelto al implicado por los mismos hechos, aclarando que se trataba de 2 procesos diferentes con bienes jurídicos tutelados distintos. 35. En cuanto al segundo cargo, relacionado con la función de supervisión asignada a José Leonardo Lesmes Sánchez el 12 de abril de 2016, se determinó que él no había cumplido con su deber de vigilancia y control de los contratos, permitiendo así que se afectara la función pública, porque con pleno conocimiento de que las labores ya habían sido realizadas las incluyó en las obligaciones contractuales, certificó su cumplimiento aun cuando no podían ejecutarse y omitió informar a la entidad contratante dicha situación irregular. 36.

Así las cosas, se observa que, a diferencia de lo indicado por el demandante, la decisión disciplinaria de primera instancia sí hizo una valoración jurídica de los cargos endilgados y de los descargos. 37. Ahora bien, revisada la decisión de segundo grado se pudo constatar que este fallo también realizó una valoración jurídica de los argumentos de la apelación propuestos por la parte disciplinada, los cuales luego de ser analizados fueron descartados por la Procuraduría Regional del Meta, lo que dio lugar a confirmar la decisión impugnada. 2.4.1.5.

Fundamentación de la calificación de la falta y análisis de culpabilidad. 38. A José Leonardo Lesmes Sánchez se le declaró disciplinariamente responsable por haber incurrido en faltas descritas en los numerales 3117 y 3418 del artículo 48 del CDU, que le fueron calificadas como gravísimas y a título de dolo. Al respecto, se indicó que estas faltas por haber sido previstas por el legislador como faltas gravísimas no podían ser objeto de adecuación distinta; asimismo, se les calificó a título de dolo por haber reunido los requisitos para ello, esto es, tener conocimiento de los hechos irregulares y de la ilicitud de estos. 39.

En atención de ello, se observa que, a diferencia de lo argumentado por el disciplinado, la decisión disciplinaria si comportó una calificación de la falta y un análisis de la culpabilidad. 17 «31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley». 18 «34.

No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar cómo recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad. También será falta gravísima omitir el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados cómo conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento». 17 Radicado: 50001-23-33-000-2022-00008-01 (2196-2024) Demandante: José Leonardo Lesmes Sánchez 2.4.1.6.

Razones de la sanción o de la absolución. 40. Frente a este punto, se observa que José Leonardo Lesmes Sánchez fue sancionado disciplinariamente por haber incurrido en faltas descritas en los numerales 3119 y 3420 del artículo 48 del CDU. Asimismo, se encuentra que los fallos disciplinarios fueron razonados y argumentados conforme se ha explicado a lo largo de este acápite. 2.4.1.7.

La exposición fundamentada de los criterios tenidos en cuenta para la graduación de la sanción y la decisión en la parte resolutiva. 41. Se observa que la graduación de la sanción impuesta a José Leonardo Lesmes Sánchez se realizó en los siguientes términos: «Teniendo en cuenta que las conductas endilgadas objeto de investigación, fue calificada gravísima a título de dolo, la sanción a imponer por encontrarla responsable de la violación a las normas endilgadas en los cargos formulados se hará teniendo en cuenta lo señalado en el artículo 44 numeral 1°.

El cual determina como sanción para este tipo de faltas es la destitución e inhabilidad general. Para graduar el término de duración de la inhabilidad general se ha de tener en cuenta como atenuante que el implicado carece de antecedentes disciplinarios y por ello la sanción a imponer, es la DESTITUCIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO Y LA INHABILIDAD GENERAL POR EL TÉRMINO DE DIEZ AÑOS» (sic). 42.

En relación con ello, se encuentra que la sanción impuesta se apegó a los postulados de la Ley 734 de 2002 que en sus artículos 44 y 46 prevé que i) para las faltas gravísimas realizadas con dolo la sanción a imponer es la destitución e inhabilidad general; y ii) la inhabilidad general deberá tener una duración de 10 a 20 años. 43.

Asimismo, se observa que los fallos tuvieron una parte resolutiva comprensible, clara, específica y correspondiente al caso objeto de análisis. En atención de ello, se encuentra que el requisito de «la exposición fundamentada de los criterios tenidos en cuenta para la graduación de la sanción y la decisión en la parte resolutiva», se cumplió a cabalidad. 19 «31.

Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley». 20 «34. No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar cómo recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad.

En síntesis, para la Sala no se vulneró el artículo 170 de la Ley 734 de 2002. No obstante, cabe destacar que con el análisis preliminar que sobre este aspecto se efectuó en esta oportunidad procesal solo se examinó si se habían cumplido o no con los requisitos del artículo precitado, ello, sin que se examinara a fondo el contenido sustancial de los fallos, por cuanto sobre estas cuestiones no hubo un reparo específico que permitiera un estudio de esa naturaleza. 2.4.2.

De la presunta vulneración de los derechos al debido proceso y a la defensa por haberse proferido el fallo sancionatorio de primer grado sin la presencia del apoderado del demandante 45. El demandante indicó que la Personería de San Martín de los Llanos dictó el fallo disciplinario de primera instancia sin que su apoderado se encontrara presente en esa diligencia, aun cuando él ya había puesto en conocimiento esa situación y había manifestado «que desconocía las razones de porque su abogado no se encontraba presente, que él no era abogado, que no contaba ni si quiera con un abogado de oficio para ejercer su defensa […]» (sic). 46.

Al respecto, se observa que la Ley 734 de 2002 en sus artículos 17, 92 y 93 reguló lo pertinente a la defensa material y técnica en cuanto a los derechos del investigado como sujeto procesal así: «Artículo 17. Derecho a la defensa. Durante la actuación disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado.

Si el procesado solicita la designación de un defensor así deberá procederse. Cuando se juzgue como persona ausente deberá estar representado a través de apoderado judicial, si no lo hiciere se designará defensor de oficio, que podrá ser estudiante del Consultorio Jurídico de las universidades reconocidas legalmente. (…) Artículo 92.

Derechos del investigado. Como sujeto procesal, el investigado tiene los siguientes derechos: 1. Acceder a la investigación. 2. Designar defensor. 3. Ser oído en versión libre, en cualquier etapa de la actuación, hasta antes del fallo de primera instancia. 4. Solicitar o aportar pruebas y controvertirlas, e intervenir en su práctica. 5.

Rendir descargos. 6. Impugnar y sustentar las decisiones cuando hubiere lugar a ello. 7. Obtener copias de la actuación. 8. Presentar alegatos de conclusión antes del fallo de primera o única instancia. Artículo 93. Estudiantes de consultorios jurídicos y facultades del defensor. Los estudiantes de los Consultorios Jurídicos, podrán actuar como defensores de oficio en los procesos disciplinarios, según los términos previstos en la Ley 583 de 2000.

Como sujeto procesal, el defensor tiene las mismas facultades del investigado; cuando existan criterios contradictorios prevalecerá el del primero» (se subraya). 19 Radicado: 50001-23-33-000-2022-00008-01 (2196-2024) Demandante: José Leonardo Lesmes Sánchez 47. De conformidad con lo anterior, se encuentra que: i) el investigado, como sujeto procesal, puede ejercer directamente su derecho de defensa y por tanto ocuparse el mismo de los aspectos procesales y sustanciales propios de estos procesos, esto es ejercer su propia representación y defensa dentro de la investigación disciplinaria; ii) el investigado puede designar un defensor que lo represente en la actuación disciplinaria, es decir, conferir poder para que haga valer sus derechos, previstos en el aludido artículo 92; iii) existen 2 únicos eventos en los que es obligatorio que al procesado se le designe apoderado, esto es cuando el investigado sin tener uno constituido lo solicita y cuando está siendo investigado como persona ausente; y iv) el apoderado del investigado en cualquiera de los eventos señalados, puede ser un profesional del derecho o un estudiante de consultorio jurídico de una universidad reconocida. 48.

Se observa que otras disposiciones de la Ley 734 de 2002, corroboran lo anterior, al señalar que la asistencia de un apoderado en materia disciplinaria es potestativa del disciplinado, pues este puede actuar directamente en el proceso y ejercer todos los medios de defensa que le otorga la ley. Para estos efectos, los artículos 155, 165, 166 de la referida normativa señalan: «Artículo 155.

Notificación de la iniciación de la investigación. Iniciada la investigación disciplinaria se notificará al investigado y se dejará constancia en el expediente respectivo. En la comunicación se debe informar al investigado que tiene derecho a designar defensor. (…). (…) “Artículo 165. Notificación del pliego de cargos y oportunidad de variación. El pliego de cargos se notificará personalmente al procesado o a su apoderado si lo tuviere.

Para el efecto inmediatamente se librará comunicación y se surtirá con el primero que se presente. Si dentro de los cinco días hábiles siguientes a la comunicación no se ha presentado el procesado o su defensor, si lo tuviere, se procederá a designar defensor de oficio con quien se surtirá la notificación personal. (…). (…) Artículo 166.

Término para presentar descargos. Notificado el pliego de cargos, el expediente quedará en la Secretaría de la oficina de conocimiento, por el término de diez días, a disposición de los sujetos procesales, quienes podrán aportar y solicitar pruebas. Dentro del mismo término, el investigado o su defensor, podrán presentar sus descargos (…)” (se subraya). 49.

De las normas transcritas es posible establecer que i) la iniciación de la investigación disciplinaria se puede notificar al procesado, es decir, desde el comienzo de la investigación no es necesario que esté asistido por un apoderado, sino que en esta diligencia se le informa acerca de la facultad que tiene de 20 Radicado: 50001-23-33-000-2022-00008-01 (2196-2024) Demandante: José Leonardo Lesmes Sánchez designar uno si a bien lo tiene; ii) el pliego de cargos puede notificarse al procesado o a su apoderado, en este caso si lo constituyó, lo cual indica que no es obligatorio que en esta actuación lo tenga; y iii) el procesado puede o no presentar descargos o alegatos -lo cual es potestativo-, y la misma opción la tiene su apoderado si lo tiene. 50.

La Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del artículo 165 de la Ley 734 de 2002, declaró la exequibilidad de esa norma e indicó que, en materia disciplinaria a diferencia del ámbito penal, la asistencia de apoderado es potestativa. Al respecto, la Corte indicó: «(…) Pasa la Corte a estudiar la constitucionalidad de la expresión “si lo tuviere” contenida en el inciso 1º del artículo 165 del Código Disciplinario Único, a la luz del siguiente problema jurídico: ¿Es contrario al debido proceso, específicamente al derecho a la defensa técnica, que la ley prevea situaciones en las cuales un servidor público procesado disciplinariamente no sea representado por un abogado? Para resolver esta cuestión es necesario determinar si cuando el artículo 29 de la Constitución dijo que “quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio” estableció una garantía que se ha de extender obligatoriamente a ámbitos diferentes al penal.

La jurisprudencia constitucional ya se ha pronunciado acerca del problema planteado. La exigencia constitucional de la defensa técnica ha sido circunscrita al proceso penal y no se tiene siempre que extender a otro tipo de procesos, aunque el legislador puede en ejercicio de su potestad de configuración extenderla. (…).»21. 51. En este mismo sentido la Corte Constitucional en la sentencia C-280 de 199622 declaró la exequibilidad del literal e) del artículo 73 del anterior Código Disciplinario Único que señalaba que el procesado disciplinariamente podría designar un apoderado «si lo estima necesario».

Así las cosas, se deduce que el derecho a la defensa técnica no está constitucionalmente ordenado en el campo del derecho sancionatorio disciplinario, pues es el disciplinado el que en primer lugar está llamado a ejercer su defensa y es el responsable del resultado de esta en atención a los derechos y facultades que como sujeto procesal le otorga el artículo 92 de la ley 734 de 2002. 52.

Ahora bien, la legislación también regula la situación de inasistencias del procesado o de su abogado a las diligencias, a efectos de que no se vulnere el 21 Corte Constitucional, sentencia C-328 de 2003. 22Corte Constitucional, sentencia C-280 de 1996. Declaró exequible la expresión "designar apoderado, si lo considera necesario"contenida en el literal e) del artículo 73 del anterior Código Disciplinario Único.

En palabras de la Corte, “la asistencia de un apoderado escogido por el disciplinado es una expresión del derecho a la defensa técnica, que no podía ser ignorado por el régimen disciplinario, por cuanto hace parte del debido proceso en este campo, sin perjuicio de que el disciplinado también pueda ser asesorado, en forma extra procesal, por diversas organizaciones sociales.” 21 Radicado: 50001-23-33-000-2022-00008-01 (2196-2024) Demandante: José Leonardo Lesmes Sánchez principio de efectividad de la ley disciplinaria; para tales efectos los artículos 167,168 y 201 de la Ley 734 de 2002, prevén: «Artículo 167.

Renuencia. La renuencia del investigado o de su defensor a presentar descargos no interrumpe el trámite de la actuación.” (Subrayado fuera de texto). (…) Artículo 186. Notificación y declaración de ausencia. La decisión que cita a audiencia se notificará personalmente al servidor público investigado, dentro de los dos días siguientes.

Si no se lograre realizar la notificación personal en el término indicado, se fijará edicto por dos días para notificar la providencia. Vencido este término, si no compareciere el investigado, se le designará defensor de oficio, a quien se le notificará la decisión y con quien se continuará el procedimiento, sin perjuicio de que el investigado comparezca o designe defensor.

Contra la decisión que cita a audiencia no procede recurso alguno.” (Subrayado fuera de texto). (…) Artículo 201. Notificaciones. Se notificarán por estado los autos susceptibles de recursos y por edicto la sentencia. Se notificarán personalmente al disciplinado y/o su defensor el pliego de cargos y la sentencia. Si no fuere posible la notificación personal del pliego de cargos al investigado, vencidos los términos previstos en esta ley, se le designará defensor de oficio con quien se surtirá la notificación y continuará el trámite de la actuación.” Parágrafo.

Podrán ser designados defensores de oficio los miembros de los consultorios jurídicos a que se refiere el artículo 1° de la Ley 583 de 2000 y/o defensores públicos. (…)» (se subraya). 53. Así las cosas, se observa que i) en el caso de renuencia del investigado o su apoderado a presentar actuaciones en su defensa como son los descargos, la ley tiene previsto que el proceso debe continuar con su curso; ii) que en el evento en que el procesado no concurra a las audiencias del proceso, la autoridad disciplinaria puede continuar con la diligencia siempre que se le asigne un defensor de oficio, el cual puede ser un estudiante de un consultorio jurídico. 54.

En el asunto sub examine se observa que, si bien José Leonardo Lesmes Sánchez adujó una vulneración de sus derechos al debido proceso, contradicción y defensa técnica por no haber contado con un apoderado que lo representara en la audiencia de lectura del fallo disciplinario de primera instancia, lo cierto es que esto fue consecuencia de la inasistencia del abogado a quien le había otorgado poder para su defensa23 durante la actuación administrativa disciplinaria. 23 Poder otorgado el 7 de julio de 2017. 22 Radicado: 50001-23-33-000-2022-00008-01 (2196-2024) Demandante: José Leonardo Lesmes Sánchez 55.

En este sentido, se encuentra que la ausencia de apoderado fue una situación atribuible exclusivamente al abogado, quien tenía la responsabilidad de representar al investigado en el proceso disciplinario, por lo tanto, el reparo del ahora demandante en esta etapa procesal no está llamado a ser objeto de análisis como un defecto del trámite disciplinario adelantado, sino desde un campo del cumplimiento obligacional y contractual entre el mandante y su mandatario. 56.

Ahora bien, se destaca que la conducta omisiva del apoderado de José Leonardo Lesmes Sánchez fue reiterada, por lo tanto, el investigado pudo revocar el poder y haber designado a otro profesional en derecho que asumiera su representación con mayor seriedad y compromiso; sin embargo, ello, al parecer, no aconteció. 57. Así las cosas, de conformidad con las pruebas obrantes en el proceso, se observa que en esta etapa del proceso no es procedente acceder a la solicitud de medida cautelar pues, por un lado, la representación técnica en los procesos administrativos disciplinarios es facultativa y, por el otro, la falta de representación alegada no resulta atribuible a la autoridad administrativa que adelantó el proceso disciplinario, sino al apoderado del ahora demandante. 58.

En ese sentido, para la Sala no se observa, desde este análisis preliminar, que se hubiesen vulnerado los derechos alegados por José Leonardo Lesmes Sánchez, en lo relacionado con la representación técnica dentro del proceso disciplinario, pues será en el fallo de instancia correspondiente que, de conformidad con los documentos que obren en el expediente, y teniendo en cuenta el alcance del derecho a la defensa técnica, que no se circunscribe a la posibilidad de designar un profesional en derecho que represente los intereses de las partes24, se realice un estudio completo sobre esta situación, la cual deberá considerar todas las circunstancias que se logren acreditar en el trámite de este proceso, para efectos de determinar si la autoridad administrativa durante el trámite del proceso disciplinario vulneró la defensa técnica o el debido proceso de José Leonardo Lesmes Sánchez. 2.4.3.

Del perjuicio irremediable que se causaría de no accederse a la medida cautelar de suspensión provisional 60. José Leonardo Lesmes Sánchez señaló que los actos administrativos 24 Ver por ejemplo, Corte Constitucional, sentencia T-366 de 2021, M.P. Cristina Pardo Schlesinger, en la que se consideró que la defensa técnica puede verse afectado cuando (i) de manera evidente «el defensor cumplió un papel meramente formal, carente de cualquier vinculación a una estrategia procesal o jurídica.

(ii) Las mencionadas deficiencias no deben ser imputables al procesado o haber resultado de su propósito de evadir la justicia. (iii) La falta de defensa material o técnica debe ser trascendente y determinante en los resultados de la decisión judicial». 23 Radicado: 50001-23-33-000-2022-00008-01 (2196-2024) Demandante: José Leonardo Lesmes Sánchez disciplinarios demandados amenazaron y vulneraron el derecho al trabajo, así como el acceso a cargos públicos.

En ese sentido, precisó que la sanción impuesta a él «conlleva la imposibilidad jurídica para el afectado de acceder al ejercicio de cargos públicos o privados ocasiona un perjuicio irremediable ya que es un daño que cumple con los requisitos de certeza, inminencia, gravedad y urgente atención, todos ellos característicos de lo que se denomina perjuicio irremediable». 61.

Al respecto, se advierte que, aunque en casos como el presente resulta evidente la disminución de oportunidades laborales en el sector público que puede derivarse de una sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad, lo cierto es que, tal como lo señaló el a quo, el demandante no aportó prueba alguna que demostrara la existencia de un perjuicio que justificara la suspensión provisional de los actos administrativos demandados. 62.

Se anota que el hecho de encontrarse en una condición como la señalada, con las implicaciones económicas que se derivaban, no permite per se la suspensión provisional de los actos administrativos disciplinarios porque, por un lado, estos actos gozan de una presunción de legalidad que ampara su contenido y su efectos y, por el otro, hacerlo implicaría anular el propósito de la sanción disciplinaria que no es otra que garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la función pública. 63.

Por lo tanto, para que se suspendan los actos administrativos disciplinarios, no basta con que exista un perjuicio para el disciplinado; también es necesario que, del estudio de esos actos, surja una situación que permita cuestionar su legalidad y que justifique la adopción de una medida provisional que permita limitar en el tiempo sus efectos hasta tanto no se tenga certeza sobre la legalidad de aquellos.

Esta medida deberá considerarse como una excepción, aplicable solo cuando el daño alegado, además de ser evidente, pueda agravarse de manera irremediable durante el tiempo que tome resolver sobre la legalidad de los actos en cuestión, asegurando así que no se prolongue el perjuicio ni se comprometa de manera irreversible la situación jurídica del disciplinado. 64.

Así las cosas, comoquiera que el demandante no aportó prueba alguna que acredite la existencia de un perjuicio irremediable que pudiera evitarse mediante la suspensión de los actos demandados, y considerando que las consecuencias inherentes a la decisión disciplinaria están respaldadas por la presunción de legalidad de los fallos disciplinarios, no hay lugar a acceder a la suspensión provisional solicitada. 2.5.

Conclusión 24 Radicado: 50001-23-33-000-2022-00008-01 (2196-2024) Demandante: José Leonardo Lesmes Sánchez 65. Comoquiera que en el presente asunto no se evidenció desde un estudio preliminar que los actos demandados hubieran incurrido en causal o circunstancia alguna que permitiera cuestionar la legalidad de estos fallos, la Sala confirmará la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Meta que denegó la medida cautelar. 66.

Se advierte que, en armonía con lo dispuesto por el artículo 229 del CPACA, la decisión que en esta providencia se adopta sobre la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados, no implica prejuzgamiento. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B

RESUELVE

Primero. Confirmar el auto del 2 de febrero de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo del Meta que negó la solicitud de medida cautelar presentada por José Leonardo Lesmes Sánchez. Segundo. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal Administrativo del Meta, para lo de su competencia. Tercero. Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA.

Cuarto. Dejar las anotaciones de rigor registradas en la plataforma Samai. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DFMS