Demandante: Sandra Milena Díaz Segura Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-05119-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-05119-01 Demandante: SANDRA MILENA DÍAZ SEGURA Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Y OTRO Tema: Tutela contra providencia judicial – requisito de subsidiariedad y defecto fáctico SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 20 de octubre de 2022, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A”, que (i) negó el amparo solicitado ante la falta de configuración de los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente y (ii) amparó los derechos fundamentales de la tutelante, al encontrar acreditado el defecto sustantivo.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. El 23 de septiembre de 2022, la señora Sandra Milena Díaz Segura, actuando en nombre propio, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño y el Juzgado Primero Administrativo de Pasto, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia, así como al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades. 2.

La parte actora consideró vulneradas dichas garantías constitucionales, con ocasión de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño el 22 de junio de 2022 que confirmó la decisión del 16 de diciembre de 2021 del Juzgado Primero Administrativo de Pasto, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada por la tutelante contra el municipio de Policarpa – Nariño - identificada con el radicado 52001-33-33-001- 2018-00236-00.

Demandante: Sandra Milena Díaz Segura Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-05119-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1.2. Pretensiones 3. La tutelante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y, como consecuencia de ello pidió: “PRIMERA: DEJAR sin efectos la decisión contenida en la sentencia del 16 de diciembre de 2021, emanada por el Juzgado Primero Administrativo de Pasto -N, confirmada por el H. Tribunal Administrativo de Nariño a través de la decisión contenida en la sentencia de fecha 22 de junio de 2022, notificada vía correo electrónico el día 14 de julio de ese mismo año, dentro del proceso ordinario con pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 52001 33 33 001 2018 00236 01 y radicación interna de segunda instancia No. 11347, promovido por la suscrita accionante contra el Municipio de Policarpa, Nariño. SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, le ruego, de la manera más comedida y atenta, se sirva ORDENAR al H. Tribunal Administrativo de Nariño, -o a la instancia que corresponda-, dentro de los 10 días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia que ponga fin al trámite tutelar, PROFIERA una nueva decisión a través de la que se REVOQUE la decisión contenida en la sentencia del 16 de diciembre de 2021, emanada por el Juzgado Primero Administrativo de Pasto -N y, en consecuencia, se acceda a las pretensiones de la demanda.

(Sic a todo el texto) 1.3. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. El 13 de noviembre de 2018, la señora Sandra Milena Díaz Segura presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Policarpa -Nariño con el propósito de que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio sin número del 18 de abril de 2018, por medio del cual se negó la existencia de una relación laboral sin solución de continuidad desde el 24 de enero de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2007, por haber prestado sus servicios como higienista oral del Centro de Salud de Policarpa.

A título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, indemnizaciones y demás derechos derivados de la relación laboral, debidamente actualizados y con los intereses correspondientes. 5. El proceso le correspondió por reparto al Juzgado Primero Administrativo de Pasto, autoridad judicial que en providencia del 16 de diciembre de 2021 negó las pretensiones de la demanda, al evidenciar que “de acuerdo con el análisis jurídico, fáctico y probatorio precedente, se concluye que en el sub lite no se probó la existencia de una relación laboral entre las partes, toda vez que los elementos de juicio aportados no son suficientes para declarar que la demandante haya prestado sus servicios a la entidad demandada de manera personal, remunerada, subordinada, realizando las mismas actividades asignadas al personal de planta con carácter de permanencia.” 6.

Inconforme con lo anterior, la señora Sandra Milena Díaz Segura presentó Demandante: Sandra Milena Díaz Segura Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-05119-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 recurso de apelación el cual fue desatado por el Tribunal Administrativo de Nariño en providencia del 22 de junio de 2022 en el sentido de confirmar el fallo recurrido.

Adicionalmente, condenó en costas a la parte actora. 7. Como fundamento de su decisión citó la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 9 de septiembre del 2021, con ponencia del magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas, dentro del proceso No. 05001-23-33-000-2013- 01143-01(1317-16) CESUJ2-025-21 y expuso que la parte actora no demostró la existencia de la relación contractual, pues no aportó los contratos de prestación de servicios que acreditaran su vinculación con el municipio demandado. 8.

Adicionalmente, no encontró de recibo la explicación dada por la accionante para justificar la falencia probatoria, esto es que, en el 2002 el archivo del municipio recibió ataques terroristas que destruyeron varios documentos, pues (i) el ataque fue anterior a la fecha de la prestación del servicio y (ii) en todo caso, la demandante no inició el proceso de reconstrucción de documentos regulado en el Acuerdo No. 007 de 2014.

En consecuencia, manifestó: “La omisión de la parte actora, encargada de demostrar el sustento factico de su demanda, lleva a que la Sala no pueda entender que se demostró que existiera la relación o el vínculo contractual que hoy se pretende enjuiciar puesto que, como se advirtió, con la simple certificación que se aportó al expediente no se puede generar certeza sobre los supuestos facticos en los cuales se desarrolló el procedimiento de contratación pública por el cual se solicita declarar la existencia de una relación laboral.

Además, si bien se aportaron testimonios con los que se pretendió demostrar algunas circunstancias del devenir contractual, lo cierto es que no resultan suficientes para probar su existencia, por la condición legal de que deben constar por escrito. Se reitera, la parte demandante contaba con mecanismos apropiados para la reconstrucción de los contratos, a partir de los cuales podía demostrar con certeza, al menos, la existencia de los documentos que resultan ser la base de la demanda.

En consecuencia, si bien la certificación aportada, referente a las vinculaciones de la demandante no se controvirtió por la parte demandada, lo cierto es que aceptar ese documento como prueba de la existencia de las relaciones contractuales significaría contravenir la regla de unificación antes señalada, y la norma que antes se citó, como quiera que en este caso no se puede entender debidamente acreditada la existencia de los vínculos contractuales que, se alega, se suscribieron entre la demandante y el ente territorial demandado.

Sin que sea posible adquirir la certeza sobre la existencia de los vínculos contractuales que son el sustento del litigio, no es posible para la Sala analizar la configuración de los elementos que sustentan la relación laboral. Significa lo anterior que no están llamados a prosperar los argumentos del recurso de apelación que se interpuso por la apoderada de la parte demandante, en consecuencia, se confirmará la sentencia objeto de apelación.” Demandante: Sandra Milena Díaz Segura Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-05119-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 1.4.

Sustento de la vulneración 9. La señora Sandra Milena Díaz Segura manifestó que las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales al incurrir en los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente. 10. En relación con el desconocimiento del precedente expuso que se desconoció la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 9 de septiembre de 2021 con ponencia del magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas, dentro del proceso No. 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-16) CESUJ2-025-21, ya que, a su juicio, en las providencias que resolvieron su caso, se aplicó un término de prescripción que no correspondía, por tratarse de aportes a pensión cuyo reclamo no está sujeto a dicho fenómeno. 11.

Adicionalmente, por cuanto el Tribunal Administrativo de Nariño decidió que no estudiaría la configuración de los elementos de una verdadera relación laboral, al considerar que no había cumplido con la carga de probar la existencia de los vínculos contractuales sustento del litigio. 12. Lo anterior en la medida en que, dicha sentencia de unificación no estableció una tarifa legal para acreditar una verdadera relación laboral subyacente, y que la autoridad judicial entendió de manera equivocada el precedente al afirmar que “si bien se aportaron testimonios con los que se pretendió demostrar algunas circunstancias del devenir contractual, lo cierto es que no resultan suficientes para probar su existencia, por la condición legal de que deben constar por escrito”. 13.

Así las cosas, consideró que el Tribunal redujo la existencia de una relación laboral encubierta a la prueba documental específica de contratos, estudios previos y demás documentos precontractuales, motivo por el cual desconoció que las reglas de unificación no se habían restringido a determinados medios probatorios. 14. Por otro lado, alegó la existencia de un defecto fáctico comoquiera que las autoridades en las providencias objeto de litis valoraron equivocadamente las pruebas aportadas y recaudadas en el curso del proceso ordinario, a través de las cuales era posible verificar que se estaba en presencia de una verdadera relación laboral. 15.

Como pruebas indebidamente valoradas señaló (i) la constancia del 10 de junio de 2008, suscrita por la Secretaría de Gobierno del municipio de Policarpa, que da cuenta de las constantes vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios para cumplir el objeto contractual de higienista oral, documento que -como las certificaciones que emite la administración pública- acredita no solo que un determinado hecho existe, sino las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se dio; y (ii) los testimonios rendidos por las señoras Amara Narváez y Ana Leiby Enríquez, los cuales prueban la existencia de su vínculo laboral con el municipio de Policarpa desde el año 2003 hasta el año 2007, ejerciendo labores como higienista Demandante: Sandra Milena Díaz Segura Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-05119-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 oral en el centro de salud, las veredas y corregimientos, en cumplimiento de un horario de trabajo, así como el elemento de subordinación, ya que en dichos testimonios se indicó que recibía órdenes de su jefe inmediato, y de la entrega de los elementos y utensilios por el ente territorial. 16.

En cuanto a la observación de que no aportó copia de los contratos de prestación de servicios ni del manual de funciones de higienista oral, con el fin de cotejar la similitud con las que realizaba el personal de planta, adujo su diligencia en solicitar las pruebas, de la cual consta certificación de que “en el 2002 hubo un atentado terrorista con artefactos explosivos contra la Alcaldía Municipal, donde el archivo se vio afectado”.

Al efecto, solicitó tener en cuenta el testimonio rendido por la señora Ana Leiby Enríquez quien también trabajaba como higienista oral. 17. En relación con la sentencia del 22 de junio de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo señaló que, dicha providencia incurrió en un defecto sustantivo al haber emitido en su contra condena en costas aduciendo que la representación judicial en el trámite procesal implicó una serie de gastos que debió asumir como parte demandante, lo que en su criterio contradice lo dispuesto en el artículo 154 del Código General del Proceso –CGP- y el amparo de pobreza concedido en el proceso. 1.5.

Actuaciones procesales relevantes 1.5.1. Auto admisorio de la demanda 18. Mediante auto de ponente, dictado el 29 de septiembre de 2022, se admitió la demanda de tutela y se ordenó notificar a la parte actora, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Nariño y al Juzgado Primero Administrativo de Pasto, como autoridades judiciales accionadas. 19.

Así mismo, se dispuso la vinculación del municipio de Policarpa, como tercero con interés en el resultado del proceso. 1.5.2. Intervenciones de la autoridad accionada y de los terceros vinculados 1.5.2.1. Tribunal Administrativo de Nariño 20. La magistrada del Tribunal Administrativo de Nariño, ponente de la providencia objeto de litis, solicitó que las pretensiones de amparo invocadas por la señora Sandra Milena Díaz Segura fueran negadas, en consideración a que la petición de reconocimiento de una relación laboral y del pago de prestaciones y demás emolumentos derivados de ella, sobre los que se sustentó la demanda fueron hechos que no se demostraron, circunstancia que impide acceder a ellas, conforme a la normatividad y a los lineamientos jurisprudenciales que se tuvieron en cuenta en las providencias objeto de la tutela.

Demandante: Sandra Milena Díaz Segura Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-05119-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 21. Aclaró que si la accionante pretendía que se reconociera la existencia de la relación laboral encubierta y el consiguiente restablecimiento del derecho, debió en forma previa obtener la documentación que requería para demostrar ese derecho pues la carga de la prueba le correspondía, conforme lo ha señalado la normatividad correspondiente y la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado. 1.5.2.2.

Juzgado Primero Administrativo de Pasto 22. La titular del referido despacho judicial adujo que en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Sandra Díaz Segura fueron negadas las pretensiones al evidenciar que no se logró demostrar la existencia de los elementos de la relación laboral encubierta y desvirtuar así la presunción de legalidad del acto acusado. 23.

Frente a los cuestionamientos formulados contra el fallo, se remitió a los fundamentos jurídicos, fácticos y probatorios expuestos en dicha decisión, resaltando que en ese asunto no se evidenció la existencia de los elementos de una relación laboral, así: i) No encontró establecido el elemento de la remuneración, ya que no se logró probar el valor ni la forma en que se efectuaría el pago durante la vinculación de la demandante. ii) Lo relacionado con las actividades de la actora respecto a las establecidas en el manual de funciones de la entidad demandada, no pudieron ser contrastadas ya que no se aportó el cuerpo de los contratos de prestación de servicios, así como tampoco el manual de funciones para el cargo de higienista oral, sin que se pudiese hacer el símil de las funciones determinadas y las obligaciones de la contratista. 24.

Por lo expuesto, concluyó que no se logró acreditar la existencia de una relación laboral entre las partes, debido a que los elementos probatorios presentados no fueron suficientes para declararla. En tal virtud, solicitó denegar el amparo reclamado. 1.5.2.3. El municipio de Policarpa, a pesar de haber sido notificado del presente trámite con el fin de rendir el informe correspondiente, guardó silencio. 1.5.3.

Sentencia de primera instancia 25. El Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A”1 dictó sentencia el 20 de octubre de 2022, en la que (i) negó el amparo solicitado ante la falta de configuración de los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente y (ii) amparó los derechos fundamentales de la tutelante ante la configuración del defecto sustantivo.

Como fundamento de su decisión indicó: 1 Con ponencia del magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas Demandante: Sandra Milena Díaz Segura Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-05119-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 “Corolario de lo expuesto, esta Sala observa que la accionante no acreditó los elementos tendientes a demostrar que la valoración probatoria realizada por el Tribunal Administrativo de Nariño haya sido arbitraria, irracional o caprichosa; por el contrario, observa que dicha autoridad judicial, respecto de las pruebas alegadas como omitidas en esta sede, no encontró razonadamente probada la configuración de la relación laboral entre las partes para el periodo que echa de menos la accionante, esto es, el comprendido entre el 24 de enero de 2003 y el 30 de septiembre de 2007.

Conviene recordar que si la autoridad tutelada no valoró los elementos de juicio como lo pretende la accionante, ello no implica la configuración de la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales denominada defecto fáctico, pues el juez natural, en ejercicio de sus competencias jurisdiccionales, tiene la potestad de otorgar diferentes grados de certeza a las pruebas obrantes en el expediente, siempre que se efectúe de manera integral y bajo los criterios de la sana crítica, conforme aconteció en el asunto materia de controversia.

Por lo expuesto, la Sala evidencia que el Tribunal Administrativo de Nariño no incurrió en un juicio errado de la prueba recaudada ni omitió su debida valoración, como tampoco desconoció la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 de esta corporación, de donde sigue que no existe quebrantamiento de los derechos fundamentales de la señora Díaz Segura.

Por el contrario, se puede afirmar que la sentencia reprochada cuenta con una sólida fundamentación que descarta la estructuración de los defectos alegados, actuación que, por lo demás, corresponde al ejercicio funcional de los atributos de autonomía e independencia judicial de los que está investido el juez de la causa.” 26. En relación con el defecto sustantivo puso de presente que, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el juez de primera instancia accedió a reconocer el amparo de pobreza a favor de la demandante. 27.

Indicó que dicha figura es un beneficio que la norma contempla con la finalidad de relevar del pago de los gastos del proceso a la parte que no está en capacidad económica de asumirlos, conforme lo prevé el artículo 151 del Código General del Proceso, instituto procesal que garantiza el acceso a la administración de justicia de los menos favorecidos y el principio de igualdad. 28.

En relación con los efectos de la mencionada figura procesal, indicó que el artículo 154 del CGP dispone que el “amparado por pobre no estará obligado a prestar cauciones procesales ni a pagar expensas, honorarios de auxiliares de la justicia u otros gastos de la actuación, y no será condenado en costas”. 29. De lo anterior concluyó que: “En el asunto sub examine, de las pruebas que reposan en las diligencias ordinarias se advierte que en el auto admisorio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado núm. 52001 33 33 001 2018 00236 00 [01], el Juzgado Primero Administrativo de Pasto le concedió amparo de pobreza a la señora Sandra Milena Díaz Segura dada su incapacidad de atender los gastos del proceso.

Se colige de lo anterior, que corresponde dejar sin efectos el estudio efectuado en la parte motiva sobre la condena en costas y el numeral segundo de la sentencia del Tribunal Demandante: Sandra Milena Díaz Segura Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-05119-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Administrativo de Nariño del 22 de junio de 2022, que dispuso la condena a la señora Sandra Milena Díaz Segura.” 1.5.4.

Impugnación 30. Mediante escrito radicado el 17 de noviembre de 2022, la parte accionante impugnó parcialmente el fallo de primera instancia, con el fin de que se revocara y se accediera a la petición de amparo constitucional en relación con los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente. 31. La recurrente consideró que el juez de primera instancia no analizó los planteamientos de la tutela que demostraban la configuración de los yerros alegados, esto es, el defecto fáctico y el desconocimiento del precedente y, en consecuencia, los reiteró. II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 32. Esta Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia del 20 de octubre de 2022 dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A”, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, en el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991, en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 así como en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problemas jurídicos 33. Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia del 20 de octubre de 2022, proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda Subsección “A” en la acción de tutela del vocativo de la referencia, instaurada por la parte accionante con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y al acceso a la administración de justicia y al principio de la realidad sobre las formalidades. 34.

En consecuencia, con fundamento en el examen de la situación fáctica expuesta por la tutelante, en la valoración del material probatorio recaudado, en las causales de procedibilidad de la acción de tutela y en los argumentos expuestos en el libelo introductorio y en la impugnación, el primer problema jurídico que subyace al caso concreto consiste en determinar si se superan los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial. 35.

De encontrarse superados, la Sala establecerá si las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos de la actora, al incurrir en defecto fáctico y en desconocimiento del precedente. Por su parte, el defecto sustantivo alegado, el cual Demandante: Sandra Milena Díaz Segura Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-05119-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 fue objeto de amparo por el juez constitucional de primera instancia, no será analizado, en la medida en que dicho aspecto no fue objeto de impugnación. 36.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) el estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y iii) el estudio del caso concreto con fundamento en los cargos propuestos en la demanda de tutela y en el escrito de impugnación. 2.3.

Razones jurídicas de la decisión. 2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 37. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20122 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema3 y declaró su procedencia4. 38.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez y; iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 39. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 40.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 31.07.12., M.P. María Elizabeth García González, Rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 3 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 4 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” Demandante: Sandra Milena Díaz Segura Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-05119-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 2.4.

Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1. Relevancia constitucional5 41. En primer lugar, resulta importante poner de presente que, en ocasiones anteriores, esta Sala ha manifestado que el requisito objeto de estudio no se supera en aquellos casos en los que el tutelante cuestiona la condena en costas6, por tratarse de asuntos meramente legales y de carácter económico. 42.

No obstante lo anterior, como se advirtió en precedencia, en el caso concreto, no se estudiará el defecto sustantivo alegado en relación con la condena en costas que se realizó en el proceso ordinario, como quiera que dicho aspecto no fue objeto de impugnación por la tutelante. En ese sentido, únicamente se analizará para los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente. 43.

Hecha la claridad anterior, para la Sala es necesario precisar que, este requisito se encuentra superado por cuanto en primer lugar, la parte actora cuestiona la razonabilidad de las sentencias del 16 de diciembre de 2021 y 22 de junio de 2022 comoquiera que, a su juicio, incurrieron en un defecto fáctico debido a que las autoridades judiciales accionadas exigieron una tarifa legal en relación con la acreditación de una relación contractual con el municipio de Policarpa, motivo por el cual desconocieron las reglas fijadas en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021. 44.

En segundo lugar, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, pues en efecto, la accionante considera vulneradas las garantías constitucionales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por cuanto una vez el Tribunal Administrativo de Nariño confirmó la negativa declarada en primera instancia, desconoció que no existe una tarifa legal para demostrar la relación laboral que tenía la actora con el municipio de Policarpa, de conformidad con la 5 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia del 27.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00004-00;

Sentencia del 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05258-00; Sentencia del 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05291-00; Sentencia del 13.02.2020, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia del 13.02.20, Rad. 11001-03-15- 000-2019-05354-00; Sentencia del 06.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia del 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00;

Sentencia del 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05167-00; Sentencia del 23.10.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00; Sentencia del 23.01.20, Rad. 11001-03-15- 000-2019-04833-00. 6 Al respecto ver, entre otras, las siguientes decisiones: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta Sentencia del 16.09.21.

M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. Rad. 11001-03-15- 000-2021-02180- 00; Sentencia del 26.08.21. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000- 2021-01776-01; Sentencia del 18.03.21. M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2021-00004-00; Sentencia del 25.02.21. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Rad. 11001-03-15-000-2021-00248-00;

Sentencia del 10.12.20. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2020-04560-00; Sentencia del 10.12.20. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Rad. 11001-03-15-000-2020-04598-00; Sentencia del 20.02.20. M.P. Rocío Araújo Oñate Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01; Sentencia del 10.03.22. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2020-00822-00;

Sentencia del 02.12.21, M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15- 000-2021-07007-00; Sentencia del 08.09.2022. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2022-03546- 01 Demandante: Sandra Milena Díaz Segura Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-05119-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 9 de septiembre de 2021. 45.

En ese sentido, el argumento que a juicio de la actora es irrazonable y contrario al ordenamiento jurídico, concretamente, considerar que las certificaciones aportadas junto con los testimonios practicados al interior del proceso no resultaban suficientes para acreditar los elementos del contrato realidad a la luz del criterio del Consejo de Estado, habría transgredido el alcance y la aplicación de sus derechos fundamentales, lo que conllevó a que se omitiera el deber del juez contencioso administrativo de actuar tanto como juez de legalidad, de constitucionalidad y de convencionalidad en la causa ordinaria. 46.

Así las cosas, es evidente la tensión alegada por la parte actora entre la razonabilidad de la decisión que, al negar sus pretensiones, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y al acceso a la administración de justicia y al principio de la realidad sobre las formalidades. 47. Luego, es de relevancia constitucional cuando subsiste violación o amenaza a los derechos fundamentales, después de haber agotado el procedimiento legal o judicial establecido por la ley para su protección, como lo alega la parte actora en el caso objeto de estudio, lo que implica que el mecanismo constitucional no fue utilizado como una instancia adicional que busque reabrir el debate procesal. 48.

Ello quiere significar que el asunto de la acción de tutela de la referencia tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas, concretamente al debido proceso. 2.4.2. Tutela contra tutela7 49.

La Sala observa que no existe reparo alguno en relación con este juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra una decisión de la misma naturaleza, pues, las providencias judiciales demandadas fueron proferidas en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 52001-33-33-001-2018-00236-00. 7 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 27.02.20., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2020-00014-00;

Sentencia del 27.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00400-00; Sentencia del 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00092-00; Sentencia del 20.02.20., M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000-2020-00179-00; Sentencia del 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00141-00;

Sentencia del 20.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01; Sentencia del 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia del 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00037-00; Sentencia del 06.02.20, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05346-00;

Sentencia del 06.02.20, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05202-00. Demandante: Sandra Milena Díaz Segura Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-05119-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 2.4.3.

Inmediatez8 50. En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, toda vez que la parte actora considera vulnerados sus derechos fundamentales con ocasión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 22 de junio de 2022 –que confirmó la decisión del 16 de diciembre de 2021- y la acción de tutela se presentó el 23 de septiembre de 2022, lo que para la Sala es un término razonable para el uso del mecanismo de amparo constitucional. 51.

Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20149, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es el término razonable para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 2.4.4.

Subsidiariedad10 52. La Sala considera necesario indicar que el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. 53.

Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. 54. En la petición de amparo, la señora Sandra Milena Díaz Segura manifestó que el Tribunal Administrativo de Nariño y el Juzgado Primero Administrativo de Pasto, incurrieron en un desconocimiento del precedente, al no dar cumplimiento a 8 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia del 20.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00;

Sentencia del 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00; Sentencia del 30.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05167-00; Sentencia del 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia del 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000- 2019-03890-01; Sentencia del 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia del 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05346-00;

Sentencia del 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04693-01; Sentencia del 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; y Sentencia del 20.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019- 04788-01. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 05.08.14., M.P. Jorge Octavio Ramírez, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 10 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia del 23.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00;

Sentencia del 23.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00; Sentencia del 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121- 00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20., Rad. 11001-03-15-000- 2019-03890-01; Sentencia del 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05025-00; Sentencia del 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00;

Sentencia del 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04693-01; Sentencia del 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; y Sentencia del 20.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019- 04788-01. Demandante: Sandra Milena Díaz Segura Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-05119-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 las reglas dispuestas en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 9 de septiembre del 2021, con ponencia del magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas, dentro del proceso No. 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-16) CESUJ2-025-21. 55.

Esta Sala considera que el defecto señalado no cumple con el requisito de subsidiariedad porque la señora Sandra Milena Díaz Segura contaba con el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia consagrado en el artículo 256 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para cuestionar la decisión judicial del 22 de junio de 2022, por apartarse de lo indicado en la sentencia de unificación referida. 56.

Como primera medida, es importante destacar que el artículo 256 de la Ley 1437 de 2011 dispone los fines de este recurso extraordinario, en el sentido de señalar que con él se busca “asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, cuando fuere del caso, reparar los agravios inferidos a tales sujetos procesales”. 57.

De acuerdo con el artículo 257 de esa normativa, el recurso procede contra las sentencias dictadas en única y en segunda instancia por los tribunales administrativos y en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral y pensional, sin consideración de la cuantía11. 58. Como punto más relevante, la Sala precisa que de conformidad con el artículo 258 ejusdem, este mecanismo extraordinario es idóneo cuando la decisión impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, como lo alega la tutelante en el caso concreto. 59.

Adicionalmente, dicha norma indica que se encuentran legitimados para la interposición del recurso cualquiera de las partes o terceros que hayan resultado afectados por la providencia en cuestión. Así las cosas, tendrán 10 días siguientes a su ejecutoria, para acceder a este. 60. Teniendo en cuenta lo anterior, se tiene que las condiciones de la accionante eran favorables para el acceso al recurso en mención, en tanto: (i) el fallo del 22 de junio de 2022 era una sentencia de segunda instancia, (ii) proferida por un tribunal administrativo, (iii) sobre un tema laboral y, (iv) a juicio de la señora Sandra Milena Díaz Segura se desconocieron las reglas establecidas en la unificación CESUJ2-025-21, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en relación con los siguientes temas: a) la no aplicación de la prescripción en tratándose de los aportes a pensión y b) la libertad probatoria para acreditar la existencia de una relación contractual de carácter laboral. 11 Esto con ocasión de la Ley 2080 de 201 que en su artículo 71 modificó el artículo 257 del CPACA e incluyó un parágrafo que dispuso: “En los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral y pensional procederá el recurso extraordinario sin consideración de la cuantía”.

Demandante: Sandra Milena Díaz Segura Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-05119-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 61. Ahora bien, en cuanto a la posible existencia de un perjuicio irremediable en el caso concreto que pudiera hacer procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, debe señalarse que la parte actora no demostró que concurriera un evento que hiciera viable el amparo como mecanismo transitorio.

Incluso valorando el acontecer fáctico, la Sección no aprecia la configuración de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la acreditación de un perjuicio irremediable como son la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad de la acción. 62. Por lo anterior, para esta Sala no cabe duda en señalar que la tutelante contaba con otro mecanismo de defensa judicial, como lo es, el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia referido, para discutir el defecto por desconocimiento del precedente, pues por tratarse de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de contenido laboral el que dio origen a la sentencia reprochada, no se exige una cuantía mínima para su procedencia, por lo que podía recurrir el fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Nariño, alegando la única causal de este recurso, esto es, el desconocimiento de la mencionada decisión de unificación dictada por el Consejo de Estado. 63.

Al margen de la razonabilidad de este argumento, es decir, independiente de si le asiste o no la razón a la accionante y de si debe prosperar o no dicho mecanismo, lo cierto es que este juez constitucional, no es competente para determinar si el proveído bajo cuestionamiento desconoció o no la sentencia de unificación alegada por la tutelante, ya que tal análisis le corresponde al fallador natural en instancia del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. 64.

En consonancia con lo expuesto, la Sección recuerda que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia es un medio de impugnación excepcional que permite revisar determinadas sentencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo amparadas por la intangibilidad de la cosa juzgada e infirmarlas ante la demostración inequívoca de ser decisiones que desconozcan las de unificación del Consejo de Estado y por tanto infrinjan el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011 que fija como uno de los principios de esta jurisdicción, el de igualdad12. 65.

Así las cosas y teniendo en cuenta, como ya fue referido anteriormente que el término de la interposición del recurso era de 10 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, se tiene que dicho lapso ya feneció. Es decir que la acción de tutela no 12 “Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.

En la aplicación e interpretación de las normas de este Código deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal. En virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga.

Quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código” (Negrilla fuera de texto). Demandante: Sandra Milena Díaz Segura Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-05119-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 puede ser utilizada para enmendar el descuido o el error de haber desperdiciado las oportunidades procesales concedidas para defender sus derechos fundamentales. 66.

Por ello, esta Sala de Decisión concluye que el presente mecanismo constitucional es improcedente por incuria, en lo relativo al defecto por desconocimiento del precedente, pues la señora Sandra Milena Díaz Segura no ejerció el mecanismo de defensa judicial que tenía a su disposición. Además, debe recordarse que los recursos extraordinarios también son considerados como de obligatorio agotamiento, previo al acceso ante el juez constitucional.

Así lo indicó la Corte Constitucional: “En un principio, la jurisprudencia de la Corte entendía que quedaban agotados los medios judiciales cuando el peticionario había interpuesto los recursos ordinarios (reposición, apelación, nulidad). Sin embargo, con el fin de reforzar el carácter subsidiario de la acción de tutela, así como el papel del juez ordinario como defensor de los derechos fundamentales, hace algunos años la Corte comenzó la elaboración de una doctrina, -hoy jurisprudencia consistente y reiterada-, en el sentido de exigir, como requisito de procedencia de la acción, el agotamiento de todos los mecanismos de defensa previstos, ya sean ordinarios o extraordinarios13”. 67.

Por otro lado, en lo relacionado con el defecto fáctico alegado, la Sala considera que el requisito de subsidiariedad se encuentra cumplido, ya que por tratarse de la sentencia del 22 de junio de 2022 de una providencia dictada en segunda instancia, es evidente que contra ella no proceden recursos ordinarios. 68. Tampoco los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, comoquiera que la inconformidad señalada por la parte actora no se adecúa a las causales establecidas en los artículos 250 y 258 de la Ley 1437 de 2011. 69.

Superados todos los requisitos de procedibilidad adjetiva en relación con el defecto fáctico, la Sección abordará de fondo el amparo solicitado únicamente en relación con el yerro mencionado, no sin antes resaltar el carácter excepcional de la acción de tutela, la cual tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en las decisiones judiciales. 70.

Igualmente, se aclara que el defecto sustantivo, el cual fue el sustento del amparo otorgado en primera instancia, no fue objeto de impugnación, motivo por el cual no será analizado. 13 Corte Constitucional, Sentencia T-541 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Demandante: Sandra Milena Díaz Segura Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-05119-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 2.5.

Generalidades del defecto fáctico 71. Esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 201514, precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: 72. Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: Evento Características Omisión de decreto y práctica de pruebas indispensables para fallar el asunto Se da cuando la parte, con el fin de probar los hechos que alega, solicitó al juez el decreto de una prueba relevante para resolver el problema jurídico sometido a consideración, y ésta fue negada; ello sin desconocer la facultad del juez ordinario de negar pruebas que no atiendan los requisitos de conducencia, pertinencia e idoneidad.

Así las cosas, es importante considerar que no toda negativa a un decreto de pruebas abre la posibilidad a la configuración del defecto, ya que éste procederá cuando se rechace el decreto y práctica de la prueba que, solicitada oportunamente, no cumpla con los parámetros arriba señalados. De esta manera, se requiere: a) Que la parte identifique el elemento probatorio que solicitó b) Que la parte demuestre que lo solicitó en oportunidad legal c) Se expongan las razones por la cuales la prueba solicitada era conducente, pertinente o idónea. d) Señalar de manera razonada la razón por la cual, de haberse decretado la prueba, el sentido de la decisión hubiere sido otro.

Desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes Se presenta cuando, obrando los elementos de convicción en el expediente, y estos resultan decisivos frente a los hechos que se pretenden probar, éstos no son tenidos en cuenta por el fallador ordinario. En este punto, se requiere que de forma específica, se concrete en el escrito de amparo, cuales pruebas, aportadas oportuna y legalmente, fueron desconocidas por el juez.

Así las cosas, se configura siempre que: 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta Sentencia del 12.11.15., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2015-01471-01. Demandante: Sandra Milena Díaz Segura Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-05119-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 a) Se identifiquen los elementos de prueba no valorados por el juez. b) Se demuestre que éstos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso c) Señale las razones por las cuales eran relevantes para la decisión d) Se precise, razonadamente, la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo.

Valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas Procede cuando, a la luz de los postulados de la sana crítica, la apreciación efectuada por el fallador, resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado. Se requiere entonces que: a) La parte precise cual o cuales de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez b) La razón del por qué, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica.

El segundo de los elementos señalados, resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, en ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto. Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural.

Incidencia de la prueba en el fallo atacado Dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso Refiere al supuesto cuando el fallador de instancia decide el asunto con base en pruebas que no observaron los requisitos legales para su producción o introducción al proceso. Así las cosas, el juez no ignora la prueba ni se equivoca en su apreciación, pero yerra al haberla tenido en cuenta para decidir el problema jurídico que le fue planteado, al ser ésta una prueba que desconoce el debido proceso de las partes.

Para su configuración corresponde señalar: a) Señalar con claridad los elementos probatorios aportados con violación al artículo 29 constitucional. b) Exponer las razones que sustentan dicha vulneración. c) Demostrar que estos elementos de convicción fueron el sustento de la decisión. 73. Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial.

Demandante: Sandra Milena Díaz Segura Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-05119-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 74. Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución Política. 75.

Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados, se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión. 2.6. Caso concreto 76. En el sub judice la señora Sandra Milena Díaz Segura alega la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y el principio de la primacía de la realidad sobre las formas con ocasión de las providencias del 16 de diciembre de 2021 y 22 de junio de 2022 proferidas por las autoridades judiciales accionadas, al incurrir en un defecto fáctico por indebida valoración de:  La constancia del 10 de junio de 2008, suscrita por la Secretaría de Gobierno del municipio de Policarpa, que da cuenta de las constantes vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios para cumplir el objeto contractual de higienista oral.  Los testimonios rendidos por las señoras Amara Narváez y Ana Leiby Enríquez, con los cuales pretendía probar la existencia de su vínculo laboral con el municipio de Policarpa desde el año 2003 hasta el año 2007, ejerciendo labores como higienista oral en el centro de salud. 77.

Lo primero que advierte la Sala es que la parte actora cumplió con la carga argumentativa para estudiar el defecto fáctico alegado, ya que indicó las pruebas que fueron indebidamente valoradas por el tribunal accionado y la incidencia que éstas tendrían en la decisión. 78. Ahora, de la revisión de la sentencia del 22 de junio de 2022, se observa que el Tribunal Administrativo de Nariño incluyó como pruebas la certificación del 10 de junio de 2008, en la cual se informa sobre los contratos que se celebraron entre el ente territorial demandado y la demandante, así como el período de vinculación contractual.

Por su parte, el juez de primera instancia valoró los testimonios practicados, junto con las demás pruebas aportadas al expediente. 79. Ahora, el Tribunal demandado, al realizar la valoración probatoria, puso de presente que “en procura de realizar el estudio que conllevará a una decisión en este Demandante: Sandra Milena Díaz Segura Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-05119-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 caso, resulta imprescindible verificar la existencia de una relación o vínculo contractual entre quien demanda y la administración demandada, pues, a partir de la forma en la que se realizó la vinculación, el juzgador puede determinar si existió una verdadera relación laboral.” 80.

Adicionalmente, manifestó que “a efectos de verificar, no solo la existencia del negocio jurídico, sino la carga funcional, la justificación de la entidad para acudir a esta figura y demás particularidades del proceso contractual, es necesario aportar al trámite los contratos que, precisamente, son la base de las pretensiones de la parte demandante y que se constituyen en una carga atribuible a quien demanda.

Además, y sobre todo, porque el contrato estatal, de conformidad con el artículo 39 de la Ley 80 de 1993 debe constar por escrito.” 81. De la certificación del 10 de junio de 2018 adujo que en dicho documento se indicaba cuáles habían sido los objetos de la prestación del servicio, es decir, de higienista y las fechas de inicio y terminación de los acuerdos de voluntades15.

En ese sentido concluyó que, dicha prueba documental solo acreditaba que la tutelante ejerció, en dichas fechas, como higienista oral, mas no que aquello ocurriera bajo una relación contractual, ya que no contenía los supuestos fácticos en los cuales se desarrolló el procedimiento de contratación pública. 82. Igualmente, tuvo en cuenta el argumento elevado por la parte demandante en relación con la imposibilidad de aportar copia de los contratos, bajo el supuesto de haber sido destruidos en el 2002 como consecuencia de un atentado que sufrió la Alcaldía Municipal de Policarpa.

Al respecto afirmó: “Es importante relevar que, si bien para la Sala circunstancias como las que indica escapan de la órbita de acción del ciudadano, pues no puede prever o contener que ocurra, por ejemplo, un atentado terrorista, lo cierto es que la parte demandante no demostró, ni siquiera sumariamente, que efectuó los trámites tendientes a reconstruir los documentos contractuales, reconstrucción regulada por el Acuerdo No. 007 de 2014, expedido por el Consejo Directivo del Archivo General de la Nación, a efectos de dotar sus afirmaciones de certeza, en relación con lo que se pretende demostrar en este proceso.

Además, es indudable que la relación por cuya declaración se acude ante esta jurisdicción, es posterior a la fecha en la que, se dice, ocurrió el atentado terrorista.” 83. Aclarado lo anterior, reiteró que con la simple certificación que se aportó, no se podía tener certeza sobre la existencia de una relación contractual o del procedimiento de contratación pública bajo el cual fue concebido.

En consecuencia, se abstuvo de estudiar los elementos del contrato laboral. 84. Por otro lado, en relación con los testimonios, el tribunal demandado manifestó que los mismos no resultaban suficientes para acreditar la existencia de los contratos, pues de conformidad con el ordenamiento jurídico colombiano, 15 En concreto, el Tribunal manifestó: “En efecto, la parte demandante adujo que mantuvo una relación contractual con el ente territorial demandado, en el periodo comprendido entre el 24 de enero de 2003 al 30 de septiembre de 2007, de forma ininterrumpida.

Con el propósito de acreditar tal circunstancia, aportó al proceso una certificación en la cual se indica cuáles fueron los objetos de los contratos (para este caso higienista) y las fechas de inicio y terminación de los acuerdos de voluntad (F. 91 archivo 002).” Demandante: Sandra Milena Díaz Segura Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-05119-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 aquellos deben constar por escrito.

Sumado al hecho de que, si en efecto los mismos fueron destruidos, la parte actora contaba con los mecanismos apropiados para la reconstrucción de los mismos, elementos de prueba a partir de los cuales se podía demostrar con certeza, al menos, la existencia de los documentos que eran la base de la demanda16. 85. En consecuencia, afirmó que “en este caso no se puede entender debidamente acreditada la existencia de los vínculos contractuales que, se alega, se suscribieron entre la demandante y el ente territorial demandado.” 86.

Al respecto, la Sala considera que la valoración probatoria realizada por el tribunal accionado resulta razonable y conforme a las reglas de la sana crítica, en la medida en que manifestó que si bien la certificación del 10 de junio de 2008, referente a las vinculaciones de la demandante no se controvirtió por el municipio de Policarpa – Nariño -, lo cierto es que, como lo manifestó, no podía aceptar ese documento como prueba de la existencia de las relaciones contractuales, ante la falta de los respectivos contratos de prestación de servicio, motivo por el cual se abstuvo de estudiar los elementos de la relación laboral. 87.

En efecto, si bien en el documento se indicó que la señora Sandra Milena Díaz Segura prestó sus servicios como higienista oral para el municipio de Policarpa en el periodo comprendido entre el 24 de enero de 2003 hasta el 1 de agosto de 2007, dicha prueba no resultaba suficiente para acreditar que entre la tutelante y la entidad existió una relación contractual. 88.

Así mismo, la tutelante manifestó que las actividades realizadas en desarrollo de los contratos eran idénticas a las funciones establecidas para el cargo de higienista oral de planta, lo cierto es que ante la ausencia de los contratos de prestación de servicios y el manual de funciones de la entidad, no resultaba posible comprobar el hecho alegado en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 89.

Ahora, el juzgado de primera instancia, encontró que la señora Amparo Zoila Narváez de Álvarez declaró que “a la actora trabajaba como higienista oral durante todo el tiempo que prestó sus servicios en el centro de salud, que no le consta que hubiese recibido alguna multa o sanción, que se trabajaba de miércoles a domingos, que no existía control de horario, agregó que la demandante cumplía las mismas funciones que la higienista oral de planta Ana Leiby Enríquez Portilla, conociendo a la demandante por las brigadas extramurales cumpliendo siempre el horario, que la actora debía rendir informe a final de mes, que ella personalmente no miró que a la actora se le impartiera alguna orden referente al cumplimiento del horario de trabajo y que el municipio le suministraba todos los elementos para el cumplimiento de sus actividades.” 16 El tribunal indicó: “Además, si bien se aportaron testimonios con los que se pretendió demostrar algunas circunstancias del devenir contractual, lo cierto es que no resultan suficientes para probar su existencia, por la condición legal de que deben constar por escrito.

Se reitera, la parte demandante contaba con mecanismos apropiados para la reconstrucción de los contratos, a partir de los cuales podía demostrar con certeza, al menos, la existencia de los documentos que resultan ser la base de la demanda.” Demandante: Sandra Milena Díaz Segura Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-05119-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 90.

No obstante, de manera razonable concluyó que la prueba testimonial resultaba insuficiente para acreditar el elemento de la subordinación, en la medida en que en la relación entre el contratante y el contratista también se establecen condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, instrucciones provenientes del contratante y el reporte de informes, sin que aquello pueda equipararse a una subordinación. 91.

En consecuencia, contrario a lo señalado por la parte actora, esta Sala de Decisión considera que el análisis fáctico que desplegó el operador jurídico censurado se ajusta a derecho, pues la prueba documental junto con las testimoniales, no resultaban suficientes para acreditar la relación contractual, ya que no se allegaron los contratos de prestación de servicios. 92.

En virtud de todo lo expuesto, esta Sala de Decisión encuentra razonable que la autoridad judicial accionada concluyera que la documental arrimada y los testimonios practicados no daban cuenta de un vínculo contractual pues, se insiste, el elemento a analizar fue la constancia del 10 de junio de 2008 y el acto administrativo acusado. 93.

En síntesis, de las circunstancias fácticas y jurídicas que rodearon el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de estudio, así como los fundamentos expuestos por el Tribunal Administrativo de Nariño para orientar el sentido de su providencia, esta Sala de Decisión no observa que la decisión objeto de censura adoleciera del defecto alegado por la parte actora puesto que la misma obedece a la apreciación razonable de las pruebas aportadas al expediente, así como a la adecuada aplicación de los criterios jurisprudenciales vigentes, de cara a la acreditación de una relación contractual. 94.

En consecuencia, el hecho de que la decisión objeto de reproche no fuera favorable a las pretensiones de la parte accionante no implica per se, que el operador jurídico demandado vulnerara sus derechos fundamentales puesto que, se reitera, la sentencia del 22 de junio de 2022 -que confirmó la decisión del 16 de diciembre de 2021- se profirió con fundamento en una adecuada valoración de los elementos de convicción efectivamente recaudados los cuales, en criterio del juez natural de la causa, no fueron suficientes para demostrar una vinculación contractual con el municipio. 2.7.

Conclusiones 95. La Sala de Decisión de la Sección Quinta del Consejo de Estado, encuentra que en el caso concreto no se supera el requisito de la subsidiariedad en relación con el desconocimiento del precedente alegado, en la medida en que la actora contaba con el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia para que el juez competente resolviera si el Tribunal Administrativo de Nariño desconoció la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 9 de Demandante: Sandra Milena Díaz Segura Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-05119-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 septiembre del 2021, con ponencia del magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas, dentro del proceso No. 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-16) CESUJ2-025-21, motivo por el cual se modificará el numeral primero de la sentencia del 20 de octubre de 2022 que negó el amparo deprecado, para en su lugar, declarar la improcedencia del amparo solicitado en relación con el defecto mencionado. 96.

Por otro lado se confirmará la negativa de protección de derechos fundamentales frente al defecto fáctico traído en la demanda de tutela, al no encontrarse acreditado. 97. Finalmente, se confirmará en lo demás la sentencia del 20 de octubre de 2022, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A”, que amparó los derechos fundamentales de la tutelante ante la configuración del defecto sustantivo, en la medida en que dicho aspecto no fue objeto de impugnación. III.

DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 20 de octubre de 2022, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A”, que negó el amparo solicitado en relación con el desconocimiento del precedente alegado, para en su lugar DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la demanda de tutela presentada por la señora Sandra Milena Díaz Segura únicamente frente al defecto mencionado, de conformidad con los motivos expuestos.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia del 20 de octubre de 2022, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A”, que (i) negó la configuración del defecto fáctico y (ii) concedió el amparo de los derechos fundamentales impetrados por la señora Sandra Milena Díaz Segura respecto del defecto sustantivo, según las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en los términos previstos en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente Demandante: Sandra Milena Díaz Segura Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-05119-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente.

Los interesados pueden consultar la providencia oficial con el número de radicación en http//relatoria.consejodeestado.gov.co.8081