CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022). Radicación número: 52001-23-33-000-2015-00207-01 Nº interno: 6156 - 2018 Demandante: MARIA ISABEL ROSERO PANTOJA Demandado: I.P.S. MUNICIPAL DE IPIALES E.S.E. Referencia: CONTRATO REALIDAD Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del siete (7) de marzo de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES Pretensiones La señora Maria Isabel Rosero Pantoja demanda con la finalidad de obtener la nulidad del acto administrativo negativo contenido en oficio 701-08.02 con radicación No 0001551 del 16 de octubre de 2014, suscrito por el Gerente de la I.P.S. municipal de Ipiales E.S.E., por medio del cual, le niega el reconocimiento de los derechos salariales y prestacionales a la demandante.
De igual forma, declare la existencia de la relación laboral y en consecuencia se reconocimiento, pago de las prestaciones sociales comunes devengadas por los empleados públicos vinculados a la entidad demandada a las cuales tiene derecho por haber laborado durante el periodo entre el 2 de abril de 2008 hasta el 30 de septiembre de 2012. Que se ordene la devolución de los pagos realizados por concepto de cotizaciones al sistema general de seguridad social de pensión, salud y riegos laborales.
Así como también se reconozca a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones y de la demandante, el valor adeudado que mediante cálculo actuarial establezca dicha entidad, para que se compute el tiempo laborado, como periodo de cotización válidos para el efecto de reconocimiento del derecho pensional. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la entidad a pagar las prestaciones sociales, las sanciones e indemnizaciones legales, perjuicios materiales como lucro cesante y daño emergente por la suma de $40.4575.021.
Por último, se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 y se condene al ente accionado a las costas del proceso. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes: La señora Maria Isabel Rosero Pantoja prestó sus servicios a la I.P.S. Municipal de Ipiales E.S.E. como facturadora, en el periodo entre el 2 de abril de 2008 hasta el 30 de septiembre de 2012; ejecutó funciones de apoyo en el área administrativa, atendiendo usuarios, cumpliendo el reglamento de la entidad, asistencia a capacitaciones y reuniones.
Indicó que cumplió un horario de 48 horas semanales, con horas extras diurnas y nocturnas, ocasionalmente jornadas sábados y domingos, festivos sin que se le reconociera descanso remunerado ni días compensatorios y percibiendo una contraprestación de $858.528 pesos. La señora que entre las partes se suscribieron de manera sucesiva contratos denominados “contratos de servicios”, así: Contrato de prestación de servicios profesionales No 69 del 2 de abril de 2008 Contrato de prestación de servicios No 091 de fecha 13 de enero de 2009 Contrato de servicios No 225 de fecha de 2 de febrero de 2009 Contrato de servicios No 538 de fecha 1 de julio de 2009 Contrato de servicios No 173 de fecha 12 de enero de 2010 Contrato de servicios No 485 de fecha 5 de abril de 2010 Contrato de servicios No 818 de fecha 12 de julio de 2010 Contrato de servicios No 170 de fecha 1 de febrero de 2011 Contrato de servicios No 457 de fecha 1 de julio de 2011 Contrato de servicios No 731 de fecha 12 de noviembre de 2011 Contrato de servicios No C-243 de fecha 1 de enero de 2012 Contrato de servicios No C-324 de fecha 30 de marzo de 2012 Contrato de servicios No C-537 de fecha 1 de julio de 2012 Señaló que debía cancelar la totalidad de los aportes mensuales de seguridad social, pensión y riesgos laborales.
La demandante solicitó a la entidad el pago de las prestaciones sociales, indemnizaciones, sanciones y demás acreencias laborales el 19 de septiembre de 2014. La.P.S. Municipal de Ipiales E.S.E. por medio de oficio 701-08.22 con radicación 0001551 del 16 de octubre de 2014 procedió a dar respuesta negativa a las peticione realizadas. Normas vulneradas y concepto de violación La parte demandante invoca como normas violadas las siguientes Constitución Política de Colombia: preámbulo, artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 48, 53, Y 121 a 125;
Ley 6 de 1945; Ley 65 de 1946; Decreto 2567 de 1946; Decreto 1160 de 1947; Decreto Ley 3135 de 1968; Decreto 1045 de 1978; Decreto 1978 1989; Decreto 1680 de 1991; Art. 32 ley 80 de 1993; Ley 100 de 1993; Ley 244 de 1995; Ley 344 de 1996; Ley 70 de 1998; Decreto 2772 de 1999; Decreto 1267 de 2001; Decreto 1919 de 2002; Ley 995 de 2005; Ley 1071 de 2006;
Ley 1437 de 2011; Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, art. 3. Indicó que la I.P.S. Municipal de Ipiales E.S.E., al desarrollar sus funciones mediante contratos de prestación de servicios, desconoce la especial protección al trabajo, siendo éste un derecho fundamental, pues al concluir que las funciones esenciales de esta entidad puedan ser contratadas con terceros, establece claramente una forma legal de que no existan ni el empleo público ni el contrato de trabajo en las plantas de personal, negando las condiciones de trabajo digno y justo.
En este sentido, el derecho a la Seguridad Social consagrado en el artículo 48 de la Constitución, pues la demandante vio vulnerado su derecho, por cuanto la entidad se abstuvo de realizar la afiliación como trabajador dependiente y lo que conlleva, puesto que el artículo 53 de la Carta establece las condiciones mínimas que un trabajador o funcionario debe tener en su empleo.
Entre esas condiciones mínimas se hallan la igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales Contestación de la demanda La I.P.S. Municipal de Ipiales E.S.E se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, en cuanto carecen de fundamentos de hechos y derecho, ya que la demandante cumplió con el objeto contractual del contrato de prestación de servicios suscrito con la entidad, por lo anterior jamás sostuvo una relación laboral y en consecuencia no tuvo carácter de servidor público.
Realizó la distinción entre los servidores públicos, que es distinta a la condición de contratistas, las cuales son personas que prestan servicios para realizar una actividad concreta, en forma independiente y completa autonomía de acuerdo a lo consagrado en la Ley 80 de 1993. Indicó que, no se puede hablar de relación laboral entre las partes, toda vez que, la demandante lejanamente pudo someterse a una subordinación y dependencia de la entidad, pues jurídicamente no tenía el deber legal ni contractual de acatar órdenes o directrices respecto del servicio que prestó, en la medida que no tenía ninguna relación laboral con la entidad.
Así las cosas, la entidad atendió todos los pagos acordados en el contrato, los cuales tenían carácter de honorarios y no salarios, situación que no está siendo objeto de reproche por la parte demandante, sencillamente porque se cubrieron en su totalidad, tal como lo demuestra el acta de terminación y se encuentra a paz y salvo. Propuso las siguientes excepciones: inexistencia del carácter de servidor público o de empleado público de la demandante, carencia de derecho – inexistencia de relación laboral y obligación prestacionales e indemnizaciones, pago como medio para extinguir la obligación e innominada.
La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Nariño en sentencia de 7 de marzo de 2018, (ff. 305 - 316), accedió parcialmente a las pretensiones solicitadas en virtud de la primacía de la realidad sobre las formas, en el periodo del 2 de abril de 2008 al 30 de septiembre de 2012, por cuanto se logró probar la existencia de los elementos necesarios para una relación laboral entre la demandante y la IPS, con interrupciones no significativas; por lo que se ordenó reconocer las prestaciones sociales tomando como base de liquidación los honorarios percibidos en el último contrato de prestación de servicios y las sumas que pruebe que aportó a la seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales, según lo efectivamente cancelado en el porcentaje que por ley corresponda al empleador.
Señaló que se desvirtuó la presunción de legal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, así como las necesidad de las actividades desempeñadas, y demostrando los elementos esenciales de la relación laboral, es decir, prestación personal del servicio, la contraprestación y subordinación, revelándose que efectivamente la relación contractual encubrió una verdadera relación de carácter laboral y por ello hay cabida a la aplicación del principio constitucional, de primacía de la realidad sobre las formas.
Condenó en costas a la I.P.S. Municipal de Ipiales E.S.E. Recurso de apelación La parte demandada manifestó su inconformidad con la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Nariño al considerar que este no tuvo en cuenta argumentos que fueron probados con las respuestas de las testigos, tales como: i) que la demandante nunca recibió llamado de atención por parte de la entidad y de quienes conforman la estructura funcional; ii) que la demandante nunca se sometió al procedimiento de calificación de servicios previsto sólo para el personal de nómina de la entidad; iii) se comprobó que la demandante nunca se obligó a asistir a capacitaciones o reuniones, toda vez que no hubo consecuencias negativas por parte de la inasistencia; iv) se comprobó que la oficina de control interno disciplinario nunca tuvo competencia sobre la demandante en dar aplicación a la Ley 734 de 2002 y por ende iniciar indagación preliminar, apertura de investigación disciplinaria o fallo de sanción disciplinaria; v) nunca estuvo en el régimen de inhabilidades e incompatibilidades propias de un servidor público y vi) se comprobó que nunca le fe rechazado enviar reemplazo cuando lo dispusiera.
Así las cosas, se desvirtúa la subordinación como requisito sine qua non para que se configure el contrato realidad, por lo cual no se pronunció respecto de los otros dos requisitos. Manifestó que, si bien la petición interrumpió la prescripción extintiva de las prestaciones sociales solicitadas en el proceso, pero el a quo no observo que esa interrupción opera tres años hacia atrás, es decir, solo debió reconocer el periodo del 20 de septiembre de 2011 al 20 de septiembre de 2012, exceptuando la compensación de vacaciones en dinero, el pago de cesantías que se contabiliza desde la fecha final de la vinculación con la entidad y el pago de los aportes, respecto de este último se probó que a demandante se hizo cargo el pago de dichos aportes y mal hizo el tribunal en ordenar el pago de todas las prestaciones sociales e inclusive el reembolso de lo pagado por la actora.
Solicitó se precise las prestaciones sociales que fueron reconocidas, ya que el fallo fue ambiguo e impreciso respecto del tema, además, cuales no serán llamadas a prosperar, en razón que no se probó la causación de horas extras diurnas, nocturnas, dominicales y festivos. Por último, se revoque la sentencia o de forma subsidiaria conceder la prescripción e indicar las prestaciones sociales correspondientes.
Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público Mediante auto de fecha 22 de noviembre de 2019, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto sobre el asunto. PARTE DEMANDADA La parte apelante reiteró lo manifestado en su defensa y que actuó conforme al ordenamiento jurídico, en consecuencia contrató los servicios de la demandante en razón a la necesidad de la entidad, debido a la falta de personal de planta para llevar a cabo dichas funciones, todo lo anterior de conformidad a la capacidad otorgada a las entidades para realizar contratos de prestación de servicios profesionales.
La parte demandante y el Agente del Ministerio Público, vencido el término para presentar alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, guardaron silencio según se indicó en constancia secretarial. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, le corresponde a la Sala decidir, en primer lugar, si se configuró la existencia de una relación laboral entre la IPS Municipal de Ipiales E.S.E. y la demandante María Isabel Rosero Pantoja. En segundo lugar, la Sala deberá precisar si la demandante tiene derecho a que la entidad accionada le reconozca y pague el valor correspondiente a las prestaciones sociales, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas. 2.3.
Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.
La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.
La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).
En este sentido, el Decreto 2503 de 1998 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.
Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.
En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.
Sin embargo, advierte la Sala que en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar la actora.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.4.
Los hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: Copia de los siguientes documentos contractuales: Testimonios: LUZ MARINA MORA RODRIGUEZ: Indicó que es Técnico Administrativo. Manifestó que conoció a la demandante en el año 2008 en la IPS Municipal cuando ingreso a trabajar, ella trabajaba como facturadora, recibía documentos, que EPS correspondía, RIP de consulta, valor del copago, posteriormente fue ascendida a facturación y le revisada a la actora la facturación que realizaba porque cada 15 días había reunión. Después pasó al área de facturación de urgencias y también le revisaba, cumplía turnos. Señaló que fue vinculada por contrato de prestación de servicios, para ejercer funciones en facturación con un valor de setecientos en esa época.
Indicó que el horario fue de 7am a 12m y de 2pm a 6pm de lunes a viernes. Tenían cancelar salud, pensión y riesgos para que hicieran el respectivo pago y no le reconocían nada más. Quien la monitoreaba era el Jefe de sistemas, el ingeniero Fredy Rosero. Era necesario si no se facturaba como se registraba los pacientes, enviar información a las EPS.
La entidad tenía empleados de planta que ejercían la misma función de facturación y era de nómina. No sabía si hay reglamento o manual de funciones. De control interno llevaban el registro de asistencia a reuniones, capacitaciones o pedir permiso por oficio al Jefe de dependencia o talento humano. Para pedir permiso o ausentarse al jefe de facturación. En el contrato no especificaba nada en cuanto al horario pero debían cumplir con uno en esta área que era diferente a urgencias que era de 7am a 1pm, de 1pm a 7pm y de 7pm a 7 am.
Portaban carnet como distintivo que especificaba el área al que pertenecían. Subordinación del jefe de sistemas. Las razones por las cuales fueron retiradas fue por cambio de gobierno político, y el contrato que se le hizo fue directo, no hubo intermediarios. Señaló que fueron sucesivos por 6 meses y renovaba nuevamente, no hubo interrupción. Por inasistencia a las reuniones no acarreo ninguna consecuencia por inasistencia. Nunca la calificación por los servicios.
Quien suministraba los implementos, la jefe de almacén que entregaba tóner papel, lapicero etc. Las funciones a veces se realizaba por fuera pero cuando habían brigadas, Pyp etc. Sabe si cuando se acabó el contrato vincularon a más personas, si hubo remplazos. No conoció el organigrama de la institución, solo manifestó que había varias cargos.
MARCELY EDILMA LEON CISNEROS: es Técnica en sistema. Ingresaron a trabajar en el año 2008 en la IPS Municipal, tenían contrato de prestación de servicios, cumplían un horario estipulado por el jefe que era el ingeniero de facturación y sistemas, establecían las funciones. A veces puesto de salud, en urgencias cambiaban el área de trabajo.
Las funciones que ejerció la demandante, eran verificar el documento del paciente, revisar a que derecho tenía, diligencia un RIP ingreso del paciente, firmar por parte del paciente, se revisaba en el sistema, se asignaba turno, recibían copagos, informe de copagos. Ingreso en abril de 2008 hasta el 2011, los contratos eran por tres o seis meses, sin interrupción, seguían trabajando corrido sin firmar nuevo contrato.
Se recibía pago mensual, por valor de $700.000 y termino con un valor de $820.000. Únicamente recibía ese pago, después de realizar trámites. Pago de salud, pensión y riesgos si no se cancelaba el mes. Quien controlaba el contrato de la demandante, el ingeniero de facturación, recibía informes, daba órdenes. Era necesaria la labor en la empresa, porque de la facturación dependían los recursos de la IPS.
Había una compañera de planta de nómina. No recuerda acerca del reglamento de trabajo ya que cada área tenía sus funciones. Se hizo un manual de funciones de los cargos pero no recuerda a verlo visto. En un contrato estaban reseñadas las funciones a desarrollar. Para retirarse debía solicitar permiso anticipado o incapacidad médica, no podían ausentarse.
El superior era el ingeniero de facturación y sistemas. El horario se establecía en facturación, porque ella era la encargada de entregar los turnos y si no se congestionaba el lugar. A la hora de salida se entregaba turno. En una ocasión tuvieron escarapela, llevaba el nombre, el área, la entidad y tipo de sangre. Era subordinada, porque recia órdenes.
Todos tenían el mismo tipo de contratos, se acaban pero continuaban. La semana de carnavales no se trabaja pero después volvían, excepto en urgencias. No se podía subcontratar. La persona de planta no daba abasto para realizar la facturación sola de la entidad y en urgencias. Tuvo llamado de atención verbal por llegar tarde aunque no genero sanción. Las reuniones y capacitaciones eran obligatorias, manifestó que todos asistían y que no tiene conocimiento si alguien sancionó, tampoco de control interno. En el contrató no se especifica quien era el supervisor.
Informe de tesorería dirigido a la Tesorera sobre el copago. Informe al ingeniero de facturación, acere pacientes atendidos, reportes a las EPS. Se limitó el testimonio del señor Ruber Fiderman Gómez Guerrero. La Profesional Universitaria Gestión de Recursos Humanos y Control Interno Disciplinario de la entidad certificó que revisado el manual especifico de funciones y competencias laborales vigentes, existe el cargo de Profesional Universitario de Facturación. (fl 258 - 260) -El Profesional Universitario de Facturación de la IPS Municipal de Ipiales E.S.E., certificó que de acuerdo a los archivos de la entidad no se encontraron la asignación de turnos de la demandante en el periodo 2008 a 2012. -Reclamación Administrativa radicada el día 19 de septiembre de 2014, dirigida al Gerente de la I.P.S. Municipal de Ipiales E.S.E., solicitando el pago de las prestaciones sociales, indemnizaciones, sanciones y demás acreencias laborales a que tiene derecho la Señora Maria Isabel Rosero Pantoja. -Copia del oficio No. 701-08.02 con radicación No. 0001551 de fecha 16 de octubre de 2014, por medio del cual la I.P.S. Municipal de Ipiales E.S.E., desata en forma negativa la petición solicitada.
Caso concreto Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral. Para ello, la parte demandante tendrá que demostrar en el debate probatorio la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral.
Se encuentra acreditado que la actora se vinculó con la I.P.S. Municipal de Ipiales E.S.E, mediante contrato de prestación de servicios durante el periodo del 2 de abril de 2008 hasta el 30 de septiembre de 2012. Así las cosas, en atención a los argumentos de la apelación, la Sala analizará si la demandada pretendió desconocer los elementos propios de una relación laboral y en consecuencia, el pago de las prestaciones sociales que le corresponden al demandante.
Para el efecto, se estudiarán: a) La prestación personal del servicio; b) La remuneración por el servicio prestado; y iii) La subordinación y dependencia. En el trámite de primera instancia se logró demostrar la prestación personal del servicio de la señora María Isabel Rosero Pantoja, prestó sus servicios como facturadora en la I.P.S. Municipal de Ipiales E.S.E, de conformidad con el objeto de los contratos, en el que realizaban las mismas funciones que otras personas con un horario de trabajo de lunes a viernes y a permisos o autorizaciones para ausentarse de su lugar de trabajo.
Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a los contratos de servicios allegados, se observa que la demandante percibió unos honorarios pactados con la I.P.S. Municipal en contraprestación por los servicios prestados como facturadora. De igual forma, no se le pagaba nada diferente a lo determinado en el contrato de prestación de servicios y debía pagar como independiente lo correspondiente a la Seguridad Social Respecto de la subordinación y dependencia se configuró este elemento por cuanto se demostró que las labores que la demandante desempeñó en la I.P.S. Municipal de Ipiales E.S.E, prestó sus servicios de manera ininterrumpida para la entidad con un horario de 7 am a 12m y de 2pm a 7pm, desempeñando funciones de conceder las citas, recibir los documentos, verificar la base de datos de la E.P.S. de los pacientes, diligenciar formatos, recibir los copagos y en otras ocasiones en el área de urgencias, ejerciendo las mismas funciones con otros contratistas y con una empleada de planta bajo la continua supervisión y control por el jefe inmediato, es decir el Ingeniero de Facturación y Sistemas.
Así mismo, utilizando los implementos y las instalaciones de la E.S.E. para que la trabajadora desarrollara sus labores, hechos que fueron corroborados con los testimonios recepcionados. De acuerdo a las pruebas si debía ausentarse tenía que comunicarlo, en criterio de la Sala comportan una “subordinación” de la actora a la demandada, pues al desarrollarse en cumplimiento de órdenes directas de sus superiores, es claro que se desvanece la figura de la coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio.
Además, las funciones desempeñadas eran propias de la entidad, y no eran meramente temporales, teniendo en cuenta que laboró desde el 2008 al 2012 Así las cosas, para la Sala se encuentran probadas que la prestación de los servicios profesionales por parte de la demandante en la entidad, contó con el elemento de subordinación y dependencia, lo cual se desprende de las pruebas testimoniales arrimadas al proceso.
En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la entidad demandada utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53, en tanto la demandante atendió funciones inherentes al servicio público a cargo de la ESE de manera subordinada, en las mismas condiciones que los demás empleados públicos de sus mismas calidades al interior de la Entidad.
En lo relacionado con la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la misma sentencia de unificación, la Sala manifestó que: “quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad”.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se indicó sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral Pese a lo anterior, resulta indispensable revisar lo atinente al fenómeno prescriptivo, en atención a lo manifestado por el apoderado de la parte demandante, que fue muy insistente en que existió interrupciones entre los contratos firmados por las partes, en forma considerable: En relación a la prescripción en la presente caso, la relación laboral entre las partes concluyó el 30 de septiembre de 2012; y la petición formulada por la demandante a la I.P.S para el reconocimiento de la relación laboral y la consecuente condena al reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales, se formuló el 19 de septiembre de 2014, por haber laborado en dicha entidad entre 2 de abril de 2008 hasta el 30 de septiembre de 2012 en la cual no se observan interrupciones significativas.
Por anterior, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de los contratos y se observa que no se configuró la prescripción, puesto que no existió solución de continuidad. Ahora bien, respecto al recurso de apelación formulado por la parte demandada, en cuanto a precisar cuáles son las prestaciones reconocidas en la sentencia del Tribunal, ya que se pronunció de manera muy general de respecto de las prestaciones legales y extralegales, sanción moratoria y el reembolso de los aportes al sistema general de seguridad social.
De acuerdo con lo anterior, la señora María Isabel Rosero Pantoja, tiene derecho a los siguientes emolumentos: El reconocimiento y pago de las prestaciones sociales comunes como son: i) las cesantías e intereses a las cesantías; ii) la compensación de las vacaciones en los porcentajes que correspondan de acuerdo con los tiempos laborados por cada contrato; iii) la porción correspondiente a las primas que legalmente perciben los empleados públicos de la I.P.S. Municipal de Ipiales E.S.E. en el tiempo laborado por la demandante; iv) la compensación en dinero de las dotaciones de vestido y calzado de labor.
Las anteriores prestaciones serán reconocidas por los periodos contractuales debidamente acreditados (del 2 de abril de 2008 al 30 de septiembre de 2012, teniendo en cuenta las interrupciones. Frente a los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, la entidad demandada deberá, a título de restablecimiento del derecho, tomar el ingreso base de cotización de la demandante, dentro de los periodos laborados por prestación de servicios, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la demandante como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
En ese sentido, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, tomando como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos, no como lo señaló el a quo.
Respecto a la devolución de aportes a seguridad social en salud realizados por la demandante a cuenta propia, tienen la naturaleza de parafiscales, es decir, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del interesado, por lo cual, no es factible que se le retribuyan directamente al contratista.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por la accionante, por lo que la sentencia será modificada en ese aspecto. Así las cosas, para la Subsección la demandante no tiene derecho a las demás pretensiones de la demanda por las razones que se exponen a continuación: En cuanto al trabajo nocturno, horas extras, recargos, dominicales y festivos, se desestiman los argumentos expuestos por la parte actora, si bien es cierto en los hechos de la demanda se enuncia y los testigos hacen referencia a los mismas, no se aportaron cuadros de turnos para verificar el desarrollo de la actividad y de esta manera soportar lo manifestado, que permita determinar el tiempo con toda claridad y precisión, ya que al Juez no le es dado hacer suposiciones para determinar el número probable de horas extras o de días festivos en que pudo haber laborado el trabajador demandante; por lo anterior, no se realizará el reconocimiento por no estar probado en el expediente.
Frente al reconocimiento de la sanción moratoria cuando se declara la existencia de una relación laboral que subyace de la relación contractual estatal bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, en cuanto que, el reconocimiento y pago de las cesantías, surge sólo con ocasión de la declaratoria de la relación laboral, por lo que, no podría reclamarse la sanción moratoria como quiera que apenas con ocasión de la sentencia que declara la primacía de la realidad sobre las formalidades surge la obligación a cargo de la administración de reconocer y pagar el aludido auxilio.
En otras palabras, la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sólo es viable en tanto las cesantías hayan sido reconocidas, y no cuando está en litigio la declaración del derecho a percibirlas, es decir, cuando está en discusión el derecho al reconocimiento y pago del aludido auxilio de cesantías, en consecuencia, al no acreditarse el presupuesto necesario para que se genere la sanción como es la mora, resulta improcedente su reconocimiento.
Tampoco le asiste derecho a la indemnización por despido sin justa causa pues con la declaración de existencia de la relación laboral la demandante, se recalca, no obtuvo la condición de empleada pública. Por último, como el escrito de apelación la parte demandada solicitó se revoque del fallo de primera instancia en su totalidad, lo cual incluye la condena en costas impuesta; la Sala estima pertinente precisar que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Empero, se considera que conforme los documentos que obran en el expediente, no es posible comprobar el pago de gastos ordinarios y que la actividad efectivamente realizada por el abogado haya generado otro tipo de gastos para la parte demandante.
Así las cosas, se revocará la condena en costas impuesta en el numeral cuarto (4), a la parte demandada. Así las cosas, la sentencia deberá ser confirmada atendiendo a las precisiones expresadas anteriormente, en cuanto a las prestaciones sociales, la devolución de los aportes en seguridad social y condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- MODIFICAR el numeral TERCERO (3) en cuanto se especificó cuáles fueron las prestaciones que se reconocen, y en cuanto a los aportes para pensión, la entidad deberá calcular el ingreso base de cotización con base en los honorarios pactados para la época en que la actora prestó sus servicios y con base en ello, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá que efectuar los aportes correspondientes, y respecto a la devolución de aportes a seguridad social en salud realizados por la demandante, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del interesado, por lo cual, no es factible que se le retribuyan directamente al contratista.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por la accionante. SEGUNDO.- CONFÍRMASE, en todo lo demás la sentencia de primera instancia proferida el siete (7) de marzo de dos mil dieciocho (2018), por el Tribunal Administrativo de Nariño, con excepción del numeral CUARTO (4) de la parte resolutiva de la providencia apelada, que condenó en costas a la parte demandada, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. TERCERO.- Reconocer personería al abogado Luis Alberto Flórez Rosero, identificado con C.C. 13.006.359 de Ipiales y T.P. 243.326 del C.S. de la J. como apoderado de la I.P.S. Municipal de Ipiales E.S.E., en los términos y para los efectos del poder conferido en el folio 348 reverso/351 del expediente.
CUARTO. - Sin condena en costas. QUINTO.- Por la Secretaría de la Sección Segunda devuélvase el proceso al Tribunal de origen y déjense las constancias de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)