11001032500020200089900 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 11001-03- 25-000-2020-00899-00 Nº Interno: 2706-2020 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Demandado: María Stella Rodríguez de González Medio de control: Acción especial de revisión. Artículo 20 de la Ley 797 de 2003 Referencia: El Docente que disfruta de pensión gracia está obligado a cotizar en el régimen de seguridad social en salud I. Asunto La Sala procede a dictar fallo dentro de la acción especial de revisión[1] interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante, UGPP, contra la sentencia del 6 de febrero de 2012, proferida por el Juzgado Único Administrativo de Facatativá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho formuladas por la señora María Stella Rodríguez de González. 1.

La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho La señora María Stella Rodríguez de González presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad del Oficio núm. GN-3309 del 13 de febrero de 2009, por medio del cual se le negó la suspensión y reintegro de los descuentos realizados por concepto de cotización para salud sobre la mesada de la pensión gracia. A título de restablecimiento del derecho, pidió se ordene al demandado: (i) reintegrar a su favor las sumas correspondientes al porcentaje descontado de la mesada de pensión gracia por concepto de salud, a partir de la adquisición del estatus pensional, debidamente indexadas y actualizadas;

(ii) pagar intereses moratorios, de acuerdo con el artículo 177 del C.C.A. y (iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. 2. Sentencia objeto de revisión Mediante sentencia proferida el 6 de febrero de 2012 el Juzgado Único Administrativo del Circuito de Facatativá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda; en consecuencia, declaró la nulidad del acto acusado y condenó a Cajanal EICE a reintegrar a favor de la señora María Stella Rodríguez de González, el porcentaje del 0,5% descontado de más en su pensión gracia, para los años 2007 y 2008[2].

Además, declaró de oficio la prescripción de las sumas correspondientes a los descuentos que se hicieron en exceso por concepto de aportes para seguridad social en salud, sobre las mesadas pensionales de la accionante anteriores al 27 de junio de 2003. Explicó que, inicialmente, a quienes disfrutaban de la pensión gracia no les eran aplicables los porcentajes de cotizaciones para salud contemplados en la Ley 100 de 1993, por hallarse expresamente excluidos; razón por la cual, el descuento para prestación de servicios de salud debía ser del 5%, de acuerdo con la Ley 91 de 1989.

Dicha situación se mantuvo hasta la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), que determinó para todos los docentes un porcentaje de cotización igual al establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Así entonces, los descuentos superiores al 5% realizados con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida Ley 812 de 2003, debían ser devueltos a los docentes.

Sin embargo, los realizados con posterioridad a esta, corresponden al 12%, conforme a la Ley 100 de 1993. En el caso concreto manifestó que, según el histórico de EPS allegado por el consorcio FOPEP, a la señora Rodríguez de González se le realizaron descuentos a pensión gracia por concepto de salud desde el año 2001 hasta 2006 y, del año 2009 al 2011, en un porcentaje del 12%.

No obstante, en los años 2007 y 2008 le fue descontado el 12,5%. Señaló que, teniendo en cuenta que la accionante adquirió su estatus pensional el 19 de abril de 2001, solo a partir del 27 de junio de 2003, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, debía realizar su aporte en salud en el porcentaje establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto es, el 12%, siendo este el máximo valor a descontar.

Pese a lo anterior, en los años 2007 y 2008 le fue realizado un descuento por el 12,5%, de suerte que la entidad accionada se excedió en un 0,5% de lo permitido por la ley. En consecuencia, declaró que le asiste el derecho a que Cajanal EICE en Liquidación le reintegre el porcentaje que pagó en exceso. En cuanto a la prescripción, explicó que la demandante contaba con la posibilidad de solicitar el reintegro de las sumas descontadas en exceso adicionales al 5% permitido hasta la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Por tanto, el plazo máximo para solicitar dicha devolución fue el 27 de junio de 2006, cuando transcurrieron los tres años previstos en la ley para reclamar el derecho. Empero, elevó la reclamación administrativa el 20 de enero de 2009, de modo que operó el referido fenómeno para las sumas causadas con anterioridad al 27 de junio de 2003. 1.

De la acción especial de revisión[3] La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social invocó las causales contenidas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que señalan lo siguiente: “ARTÍCULO 20. Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública.

(…) La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”.

En cuanto al literal a) sostuvo que la orden impartida en la sentencia objeto de revisión se produjo con vulneración del derecho al debido proceso, por cuanto CAJANAL no estaba legitimada en la causa por pasiva, pues no es la entidad llamada a satisfacer las pretensiones de la demanda, al no ser la destinataria ni depositaria de los fondos o recursos que se recaudan para la seguridad social en salud.

Respecto al literal b) señaló que procede la revisión de la sentencia cuestionada, toda vez que la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley, al haberse accedido a la suspensión y reintegro de las sumas descontadas por concepto de aportes a salud sobre la pensión gracia reconocida a la señora María Stella Rodríguez de González.

Agregó que tales descuentos, con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se fundan en lo dispuesto en los artículos 157[4], 202[5] y 203[6] de la Ley 100 de 1993[7], normativa que establece que son afiliados a dicho sistema los pensionados, razón por la cual, les es exigible el deber de pagar las cotizaciones en un porcentaje del 12.5%; de manera que, los docentes beneficiarios de la pensión gracia no se encuentran excluidos de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social, pues no hacen parte de la excepción contemplada en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. 1.

Contestación de la acción especial de revisión La parte demandada guardó silencio. 2. Trámite Mediante auto del 11 de marzo de 2020 la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca remitió por competencia a esta Corporación la acción de revisión interpuesta por la UGPP en contra del fallo del 6 de febrero de 2020 proferido por el Juzgado Único Administrativo de Facatativá[8].

Lo anterior, por cuanto consideró que, en virtud del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, las acciones especiales de revisión de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo son competencia del Consejo de Estado. En auto de 20 de mayo de 2021[9], el Despacho Sustanciador admitió la acción especial de revisión presentado por la apoderada de la UGPP.

En el auto del 19 de mayo de 2022[10] se prescindió del periodo probatorio, de conformidad con el artículo 254 del CPACA. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. De la competencia El Consejo de Estado es competente para conocer la acción especial de revisión prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que establece: “Las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación”.

Además, en el caso bajo estudio se tiene que en la sentencia objeto del recurso, dictada por el Juzgado Único Administrativo del Circuito de Facatativá, se debatió la procedencia de los descuentos realizados por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud sobre la pensión gracia de la señora María Stella Rodríguez de González.

Así, en virtud de la competencia funcional otorgada por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y como quiera que el debate procesal es de carácter laboral; procede el estudio de la acción especial de revisión interpuesta por la UGPP[11]. Ahora bien, de acuerdo con la sentencia de la Corte Constitucional SU-427 de 2016[12], en el caso de las causales del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o en las situaciones contrarias a la ley por fraude o abuso del derecho, la UGPP tiene legitimación para interponer este medio extraordinario en un término de 5 años, que se contabiliza desde el 12 de junio de 2013, fecha en la que esta entidad asumió las funciones de la Caja Nacional de Previsión y solo a partir de la cual se le puede exigir que actúe en defensa de la legalidad de las pensiones reconocidas por CAJANAL[13].

Se tiene que el recurso fue interpuesto oportunamente, pues aunque la sentencia quedó ejecutoriada el 29 de febrero de 2012[14], el término empezó a correr el 12 de junio de 2013 y el recurso extraordinario de revisión fue presentado el 16 de febrero de 2018[15]. Este criterio fue reiterado en la sentencia SU-114 de 2018 proferida por la Corte Constitucional, en la que se expresó lo siguiente: “la UGPP estaba obligada a agotar el recurso extraordinario de revisión para discutir lo relativo a la reliquidación pensional del señor Guillermo Brand, recurso cuyo término de interposición se venció el 11 de junio de 2018 tomando en consideración que en esa fecha se cumplieron cinco años a partir del momento en que la UGPP se puso al frente del asunto por virtud de la liquidación de CAJANAL, ya que –se insiste− no puede contabilizarse el lustro a partir de la providencia acusada, porque ella es anterior a la asunción de funciones por parte de la UGPP”.

Sobre el particular, esta Sala, en sendos pronunciamientos, ha acogido tal planteamiento para analizar el término de caducidad de los recursos extraordinarios de revisión presentados por la UGPP, sobre el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en los siguientes términos[16]: “Ahora bien, la misma Corporación, con sentencia SU-427 de 2016, frente al término para deprecar la revisión de los fallos que condenan al pago de las mencionadas prestaciones fundados en el abuso del derecho, aclaró que existía un vacío legal que fue superado con la expedición del CPACA, cuyo artículo 251, «único desarrollo sobre la materia en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005», prevé un lapso de 5 años para interponer este mecanismo especial de impugnación, no obstante, debido al estado de cosas inconstitucional que atravesó la entonces Caja Nacional de Previsión Social, la Corte anotó que cuando el recurso fuera interpuesto por la UGPP tal período no podía contarse desde la ejecutoria de la sentencia, como impone la referida norma, motivo por el cual unificó su criterio, en cuanto a que «el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo la Caja Nacional de Previsión Social –Cajanal EICE».

A partir del precitado derrotero jurisprudencial, esta Colegiatura ha afirmado que en los casos en los que la UGPP pide la revisión de sentencias ejecutoriadas con anterioridad al 12 de junio de 2013 y cuya causal esté reglamentada en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el término de caducidad debe contabilizarse desde el 12 de junio de 2013 hasta el 11 de junio de 2018”. 2.2.

Problema jurídico En el caso bajo estudio, la Sala debe determinar si en la sentencia proferida el 6 de febrero de 2012 por el Juzgado Único Administrativo de Facatativá, se configuran las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es: (i) si el aludido fallo quebrantó el derecho al debido proceso en tanto existía falta de legitimación en la causa por pasiva de CAJANAL, por presuntamente no ser la entidad llamada a satisfacer las pretensiones de la demanda, y (ii) si la cuantía del derecho reconocido a la docente excede lo debido de acuerdo con la ley, en la medida que la mencionada providencia ordenó reintegrar a favor de la señora Rodríguez de González el porcentaje del 0,5% descontado de más por concepto de aportes al sistema general de seguridad social en salud en los años 2007 y 2008. 2.2.1.

Del reconocimiento de la prestación con violación del debido proceso Respecto a la alegada violación del derecho al debido proceso, por la presunta falta de legitimación en la causa por pasiva de CAJANAL, encuentra esta Sala que, de conformidad con lo previsto en el inciso 2 del artículo 149 del Código Contencioso Administrativo (norma por la cual se rigió el proceso ordinario), en los procesos contenciosos administrativos la representación de la Nación está a cargo del “Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho”.

Siendo ello así, y como el acto administrativo que se acusó en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la señora María Stella Rodríguez de González fue expedido por el subgerente de prestaciones económicas de la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL)[17], esta era la autoridad administrativa llamada a fungir como demandada en el aludido proceso.

Luego, la competencia para realizar las deducciones de la mesada pensional por concepto de las cotizaciones obligatorias[18], entre ellas, el aporte destinado al Sistema de Seguridad Social en Salud fue encomendado en su momento, a la Caja Nacional de Previsión Social, al tenor de lo dispuesto en el artículo 2, numeral 5[19], del Decreto 65 de 2004[20].

Así las cosas, la Sala no vislumbra la vulneración del derecho al debido proceso que se invoca, pues la Caja Nacional de Previsión Social era la persona jurídica legitimada en la causa para actuar como parte demandada en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a la que se ha hecho alusión, razón por la cual, se negará la presente acción de revisión respecto de la causal prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 2.2.2.

De la cuantía de la prestación reconocida, en cuanto excede la disposición legal La UGPP alega la configuración de la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, pues contrario a lo decidido por el Juzgado, el porcentaje que se debe descontar a la pensión gracia reconocida a la docente por concepto de aporte destinado al Sistema de Seguridad Social en Salud debe ser el 12,5 %, previsto en la Ley 100 de 1993; por tanto, se empezará por revisar la naturaleza de la pensión gracia, para posteriormente determinar la procedencia o no de los descuentos de los referidos aportes. 2.2.3.

De la naturaleza de la pensión gracia La pensión gracia fue creada por la Ley 114 de 1913 en favor de los maestros de escuelas primarias oficiales, que hayan prestado sus servicios en el magisterio por un término no menor de 20 años. Dicha normativa estableció las condiciones especiales en materia pensional sobre la cuantía, la posibilidad de acumular servicios prestados en diversas épocas, los requisitos que deben acreditarse y ante quién deben comprobarse.

A través de las Leyes 116 de 1928[21] y 37 de 1933[22], se extendieron sus beneficiarios y el tiempo de servicio computable para esta prestación. La primera dispuso en el artículo 6 que “los empleados y profesores de las Escuelas Normales y los Inspectores de Instrucción Pública tienen derecho a la jubilación en los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que a ésta complementan”; y la segunda, en el artículo 3, hizo extensiva la pensión gracia “a los maestros que hayan completado los años de servicio señalados por la ley, en establecimientos de enseñanza secundaria”.

Así pues, tanto los maestros de primaria como los de secundaria del sector oficial podían acceder a la pensión gracia, siempre y cuando reunieran los requisitos exigidos por la Ley. Con la expedición de la Ley 43 de 1975[23] se nacionalizó la educación primaria y secundaria que se venía prestando en los entes territoriales y, con ello, dejarían de presentarse las diferencias salariales entre los docentes nacionales y territoriales.

Ahora bien, la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en su artículo 1, clasificó el personal docente, así: nacional, nacionalizado y territorial; además, en el artículo 15, numeral 2, fijó un límite temporal para el reconocimiento de la pensión gracia. Puestas, así las cosas, adviértase que no se beneficiarían de la aludida prestación “los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990”, toda vez que, respecto de estos se estipuló que a su favor solo se reconocería “una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año” y que gozarían del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional.

El reconocimiento de esta pensión se encontraba a cargo de la Caja Nacional de Previsión Social, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 081 del 20 de enero 1976[24], en el artículo 15[25] de la Ley 91 de 1989 y en el canon 279 de la Ley 100 de 1993 y no del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio creado con la Ley 91 de 1989.

Respecto a los descuentos por concepto de cotización o aportes a salud que se debe efectuar sobre esta mesada pensional, debe señalarse que la obligación de realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud se consagró para los pensionados afiliados a la Caja Nacional de Previsión Social, desde la Ley 4 de 1966, que en su artículo 2[26] dispuso: “Artículo 2º.

Los afiliados forzosos o facultativos de la Caja Nacional de Previsión Social cotizarán con destino a la misma, así: a) Con la tercera parte del primer sueldo y de todo aumento, como cuota de afiliación, y b) Con el cinco por ciento (5%) del salario correspondiente a cada mes. Parágrafo. Los pensionados cotizarán mensualmente con el cinco por ciento (5%) de su mesada pensional”.

La anterior normativa no exceptuó de dicha obligación a los beneficiarios de la pensión gracia, por cuanto con los recursos recaudados se financian los servicios de salud. Posteriormente y en ese mismo sentido, el artículo 7 de la Ley 4 de 1976[27] señaló: “Artículo 7. Los pensionados del sector público, oficial, semioficial y privado, así como los familiares que dependen económicamente de ellos de acuerdo con la Ley, según lo determinan los reglamentos de las entidades obligadas, tendrán derecho a disfrutar de los servicios médicos, odontológicos, quirúrgicos, hospitalarios, farmacéuticos, de rehabilitación, diagnóstico y tratamiento de las entidades, patronos o empresas tengan establecido o establezcan para sus afiliados o trabajadores activos, o para sus dependientes según sea el caso, mediante el cumplimiento de las obligaciones sobre aportes a cargo de los beneficiarios de tales servicios”.

(Negrilla fuera de texto original) Al expedirse la Ley 100 de 1993 se reguló el monto y distribución de las cotizaciones a salud para todos los afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud, sin que se entiendan excluidos los beneficiarios de la pensión gracia, porque la norma no distinguió entre este régimen especial y el ordinario de pensión de jubilación. En dicha ley se estableció de manera general que la tasa de cotización para financiar el Sistema General de Seguridad Social en Salud sería del 12%, en los siguientes términos: “Artículo 204.- La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud según las normas del presente régimen, será máximo 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo.

Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al Fondo de Solidaridad y Garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado”.[28] Negrillas fuera de texto. La regla anterior fue variada por la Ley 1122 del 9 de enero de 2007 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, aumentando el porcentaje de cotización en los siguientes términos: “Artículo 10.

Modificase el inciso 1 del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el cual quedará así: Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones. La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo.

La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo.

El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%)”. Negrilla fuera de texto. Luego, la Ley 1250 de 2008 previó que la cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional, así: “ARTÍCULO 1o.

Adiciónese el siguiente inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, el cual se entenderá incluido a continuación del actual inciso primero, así: “Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones (…) “<Aparte tachado INEXEQUIBLE> La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional”, la cual se hará efectiva a partir del primero de enero de 2008”.” (Resaltado del texto original).

Si bien, las mencionadas normas no consagran de manera expresa la pensión gracia como susceptible de la cotización en salud, lo cierto es que ha de entenderse incluida, por cuanto se trata de una prestación a cargo de la Caja Nacional de Previsión Social, y sobre la cual la ley no estableció ninguna excepción al respecto. El artículo 26 del Decreto 806 de 1998[29] estableció que las personas con capacidad de pago deberán afiliarse al régimen contributivo mediante el pago de una cotización o aporte económico previo, el cual será financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador, incluyendo como afiliados obligatorios al sistema de salud a los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos, tanto del sector público como del sector privado, sin hacer ningún tipo de exclusión a pensiones de jubilación de regímenes especiales.

Por lo tanto, aquellas personas que cumplan con los requisitos de ley para pensionarse y adquieran una pensión vitalicia de jubilación, incluyendo la pensión gracia, se les seguirá descontando en cada mesada el porcentaje de ley, para la sostenibilidad del sistema de seguridad social en salud. De esta manera, sobre la pensión que se reconoce y paga a través de la Caja Nacional de Previsión Social, hoy UGPP, se debe efectuar el descuento del 12% con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Aunado a lo anterior, el artículo 279 de la referida Ley 100 de 1993 consagró los regímenes que se encuentran exentos del Sistema Integral de Seguridad Social, así: “Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989[30], cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida…” (Negrillas fuera de texto) Nótese, que la norma en cita consagra la exclusión de los docentes que se encuentren afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989, de manera que, la excepción debe entenderse referida solo respecto de las prestaciones a cargo del FOMAG y no a la pensión gracia cuyo reconocimiento está en cabeza de la Caja Nacional de Previsión Social, hoy obligación asumida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en virtud de lo dispuesto en el artículo 156, literal i) de la Ley 1151 de 2007[31].

En conclusión, esta Sala considera que los docentes que han accedido a la pensión gracia no están exceptuados de realizar las cotizaciones con destino al Sistema de Seguridad Social en Salud y, por consiguiente, son afiliados al régimen contributivo de ese sistema, al tenor de lo dispuesto en el numeral 1, del literal a) del artículo 157 de la Ley 100 de 1993[32], postura en la cual, han coincidido tanto la Corte Constitucional[33] como esta Corporación[34].

Acorde con esto, al quedar claro que los beneficiarios de la pensión gracia son afiliados obligatorios del Régimen Contributivo de Seguridad Social en Salud, en consecuencia, se encuentran compelidos a realizar las cotizaciones para salud previstas en las Leyes 100 de 1993 y 1122 de 2007. Surge de lo expuesto que la sentencia proferida por el Juzgado Único Administrativo de Facatativá se encuentra incursa en la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, pues al ordenar reintegrar a la señora María Stella Rodríguez de González los descuentos adicionales del 0,5% en los años 2007 y 2008 que le fueron realizados de su pensión gracia por concepto de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, dio lugar a que el ente previsional pagara una mesada pensional superior a la determinada por la ley.

Lo anterior tiene sustento en la medida en que el fallo controvertido desconoció lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007[35], que dispuso que a partir del 1 de enero de 2007, la cotización al régimen contributivo de salud correspondería al 12,5% solo durante su vigencia[36], y no al 12% como mal lo estimó el Juzgado. En ese orden de ideas, se hace necesario declarar la prosperidad de la acción de revisión respecto de la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y como consecuencia de ello, infirmar la sentencia proferida por el Juzgado Único Administrativo de Facatativá del 6 de febrero de 2012.

Por ello, se procede a emitir la sentencia de reemplazo. 2.3. Sentencia de reemplazo La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y sus pretensiones. La señora María Stella Rodríguez de González, por intermedio de apoderado, y en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio núm. GN-3309 del 13 de febrero de 2009, que le negó la solicitud de suspensión y reintegro de los descuentos que se realizan por concepto de cotización para la salud en la mesada de la pensión gracia. A título de restablecimiento del derecho, pidió se ordene a los demandados: “Que se declare la nulidad del oficio GN-3309 del 13 de febrero de 2009, proferido por la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, mediante la cual se negó la solicitud de suspensión del reintegro del porcentaje deducido por la Caja, por concepto del descuento efectuado para salud sobre las mesadas pensionales, adicionales y reliquidaciones correspondientes a su pensión gracia. Que se declare que a la actora no se le debe efectuar descuento alguno destinado a los servicios de salud del docente sobre las mesadas pensionales, adicionales y reliquidaciones en la pensión gracia de conformidad con la Ley 91 de 1989.

Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho: Se disponga que CAJANAL EICE en liquidación, reintegre en un 12,5% los descuentos hechos sobre la pensión gracia por concepto de salud con retroactividad desde cuando la actora adquirió el derecho, teniendo en cuenta que la normatividad aplicable a la pensión gracia son las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1993, 4 de 966, 33 de 985, 71 de 1988 y Ley 91 de 1989.

Se condene a la demandada para que pague la indexación o corrección monetaria sobre las sumas adeudadas a la actora, desde el momento en que se debió cancelar cada suma de dinero y hasta cuando se verifique el pago total de las obligaciones. Se condene a la entidad a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora, sobre las sumas adeudadas, conforme lo dispone el articulo 177 del CCA.

Se condene a Cajanal en liquidación a que si no da cumplimiento a la sentencia dentro de lo dispuesto en el artículo 176 del C.C.A., y al pago de costas procesales”[37] 2.3.1. Fundamentos fácticos y jurídicos Como sustento de las anteriores pretensiones, refirió que el 20 de enero de 2009 solicitó a la entidad accionada el reintegro y suspensión del porcentaje que se le ha venido descontando por concepto de salud en su mesada de pensión gracia de jubilación; sin embargo, Cajanal EICE resolvió desfavorablemente dicha petición mediante Oficio núm. GN-3309 del 13 de febrero de 2009.

Manifestó que desde la fecha del reconocimiento de la prestación, ha visto menoscabado su derecho a la igualdad, en la medida en que, sin justificación legal alguna, se le realizan descuentos por concepto de salud sobre la pensión gracia a la que tiene derecho por haber cumplido los requisitos de ley. 2.4. Del caso concreto Acorde con el marco normativo que se realizó en líneas que anteceden, y con el estudio sobre la configuración de la causal de revisión consagrada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la Sala concluye que la pensión gracia no está exceptuada de los descuentos que deben hacerse por concepto de cotización en salud en el porcentaje establecido en la Ley 100 de 1993, las Leyes 1122 de 2007 y 1250 de 2008, en la medida que tal obligación no excluye a los beneficiarios de la pensión gracia. Como corolario de lo anterior y al tenor de lo dispuesto en el literal a) del numeral 1) del artículo 157 de la Ley 100 de 1993 y en el literal c) numeral 1) del artículo 26 del Decreto 806 de 1998[38], la señora María Stella Rodríguez de González, como titular de la pensión gracia, hace parte de los afiliados del régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud y, por ende, respecto de tal prestación debe realizar las cotizaciones que la referida ley dispone por tal concepto, equivalentes al 12,5% en vigencia de Ley 1122 de 2007[39] y del 12% en rigor de la Ley 1250 de 2008.

Vistas las consideraciones que anteceden, se establece que a la accionante no le asiste razón en su pretensión de obtener la nulidad del acto demandado, que resolvió en forma desfavorable la solicitud de suspensión y reintegro de los descuentos que se le realizaban por concepto de cotización para la salud en la mesada de la pensión gracia, razón por la cual, se negarán las súplicas de la demanda.

Por otra parte, se indica que no procede el reintegro de las diferencias pensionales pagadas por la UGPP, en virtud de la sentencia emitida por el Juzgado, puesto que tales sumas fueron recibidas de buena fe, en el entendido que provienen de una condena judicial. Lo anterior en aplicación del artículo 164, numeral 1 literal c) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, como en el trámite del presente recurso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas al recurrente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- DECLARAR FUNDADA la acción especial de revisión presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, por la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, contra la sentencia del 6 de febrero de 2012, proferida por el Juzgado Único Administrativo de Facatativá. SEGUNDO.- En consecuencia se INFIRMA la sentencia de 6 de febrero de 2012, proferida por el Juzgado Único Administrativo de Facatativá. En su lugar se dispone NEGAR las pretensiones del epígrafe.

TERCERO. - Sin condena en costas. CUARTO.- Aceptar la renuncia de poder del abogado Cristian Felipe Muñoz Ospina, como apoderado de la UGPP, de acuerdo con el memorial radicado en la plataforma SAMAI el 19 de enero de 2023, visible en Índice 22. QUINTO.- Reconocer personería a la abogada Lucía Arbeláez De Tobón, como apoderada de la UGPP, en los términos del poder allegado el 31 de enero de 2023, visible en el Índice 23 de la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, La anterior decisión fue aprobada en sesión de la fecha CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) Salvamento de voto ----------------------- [1] La Corte Constitucional en sentencia C-835 de 2003 señaló que: “El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 consagra una acción especial o sui génesis de revisión y ordena que se tramite por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código, esto es el procedimiento contencioso administrativo o laboral, o normas que los modifiquen…”. [2] Folios 121 a 129. [3] Folios 281 a 290. [4] “ARTÍCULO 157.

TIPOS DE PARTICIPANTES EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados.

A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social. Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud: 1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago.

Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley…” [5] “ARTÍCULO 202. DEFINICIÓN. El régimen contributivo es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre este y el empleador o la Nación, según el caso.” [6] “ARTÍCULO 203.

AFILIADOS Y BENEFICIARIOS. Serán afiliados obligatorios al régimen contributivo los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157”. [7] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones [8] Folios 463 a 465. [9] Folios 473 a 474. [10] Folio 480. [11] Ver en el mismo sentido la sentencia del 23 de marzo de 2023 con radicado 11001-03-25-000-2020-00725-00 (2127-2020) y ponencia el magistrado Cèsar Palomino Cortés y la sentencia del 4 de agosto de 2022 proferida por esta Subsección con radicado 11001032500020210064800 (3233-2021) y ponencia de la magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez, en una acción de revisión interpuesta en contra de un fallo emitido por el Juzgado Octavo Administrativo de Pasto. [12] A partir del precitado derrotero jurisprudencial, esta Colegiatura ha afirmado que en los casos en los que la UGPP pide la revisión de sentencias ejecutoriadas con anterioridad al 12 de junio de 2013 y cuya causal esté reglamentada en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el término de caducidad debe contabilizarse desde el 12 de junio de 2013 hasta el 11 de junio de 2018. [13] “CPACA.

Artículo 251. Término para interponer el recurso. El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. “En los casos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo precedente, deberá interponerse el recurso dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia penal que así lo declare. En el caso del numeral 7, el recurso deberá presentarse dentro del año siguiente a la ocurrencia de los motivos que dan lugar al recurso.

“En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio”. [14] Constancia de ejecutoria visible en folio 157 reverso. [15] Folio 1, [16] Auto del 3 de febrero de 2022, 11001-03-25-000-2017-00284-00 (1366- 2017), con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter.

En el mismo sentido, de la Subsección “B”: C.P. César Palomino Cortes, radicado 25000- 23-42-000-2015-01191-01(0043-16) del 28 de marzo de 2019; C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicado 25000-23-42-000-2015-05762-01 (2751-2018) del 8 de agosto de 2019; C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicado 25000-23-42-000- 2014-01475-01(3531-17) de 7 de febrero de 2019; 9 de diciembre de 2021 con radicado 11001-03-25-000-2018-00992-00 (3238-2018), y ponencia del magistrado César Palomino Cortés. [17] Según se indicó en el fallo controvertido. [18] El aporte en salud constituye una cotización obligatoria para los pensionados y jubilados, al tenor de lo dispuesto en los artículos 157, 202 y 204 de la Ley 100 de 1993, sin perjuicio de las exclusiones a que se refiere el artículo 279 ibídem. [19]“5.

Efectuar el recaudo de las cotizaciones obligatorias de sus afiliados, en los términos establecidos por la ley…” [20] “Por el cual se modifica la estructura de la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, Empresa Industrial y Comercial del Estado”. [21] “Por la cual se aclaran y reforman varias disposiciones de la ley 102 de 1927”. [22] “Por la cual se decreta el pago de una pensión a un servidor público y sobre jubilación de algunos empleados”. [23]“Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.” [24] Por el cual se trasladan unas funciones a la Caja Nacional de Previsión Social. [25] Artículo 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. [26] Artículo derogado por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993. [27] Este artículo sobre cobertura familiar fue subrogado por el artículo 163 Ley 100 de 1993 en cuanto al régimen que contempla.

Radicación 659 de 1994. Sala de Consulta y Servicio Civil). [28] El texto transcrito es el original de la Ley 100 de 1993, que fue modificado, posteriormente, a través del artículo 10 de la Ley 1122 de 2007. [29] “Artículo 26. Afiliados al Régimen Contributivo. Las personas con capacidad de pago deberán afiliarse al Régimen Contributivo mediante el pago de una cotización o aporte económico previo, el cual será financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador.

Serán afiliados al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud: (…) c) Los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos, tanto del sector público como del sector privado. En los casos de sustitución pensional o pensión de sobrevivientes deberá afiliarse la persona beneficiaria de dicha sustitución o pensión o el cabeza de los beneficiarios…”. [30] La expresión “Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989” se declaró condicionalmente exequible mediante sentencia C-461/95 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, en el entendido que “su aplicación no vulnere el principio de igualdad y, en consecuencia, se reconozca a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no sean acreedores a un beneficio igual o equivalente a la mesada pensional adicional, un beneficio similar”. [31]“ARTÍCULO 156.

GESTIÓN DE OBLIGACIONES PENSIONALES Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL. Créase la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.

Esta Unidad Administrativa tendrá a su cargo: i) El reconocimiento de derechos pensionales, tales como pensiones y bonos pensionales, salvo los bonos que sean responsabilidad de la Nación, así como auxilios funerarios, causados a cargo de administradoras del Régimen de Prima Media del orden nacional, y de las entidades públicas del orden nacional que hayan tenido a su cargo el reconocimiento de pensiones, respecto de las cuales se haya decretado o se decrete su liquidación. Para lo anterior, la entidad ejercerá todas las gestiones inherentes a este numeral, tales como la administración de base de datos, nóminas, archivos y asignaciones al Gobierno Nacional en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003…” [32] “Artículo 157.

Tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud. A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados.

Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley. [33]Corte Constitucional, Sentencia T-659 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; Corte Constitucional, Sentencia T-546/14, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [34] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de septiembre de 2013, radicación 25000 23 25 000 2011 00805 01, número interno: 2090 -2012, M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

Tal posición se ha replicado tanto en sentencias posteriores, entre otras, en las siguientes: Subsección A, sentencia del 26 de enero de 2017, radicación 63001 23 33 000 2014 00239 01, número interno: 1932-2015, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez y Subsección B, sentencia del 15 de marzo de 2018, radicación: 11001 03 25 000 2013 00392 00, número interno: 0849-13, M.P. William Hernández Gómez;

Sentencia de fecha 9 de abril de 2019, número interno: 2546-2014, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; sentencia de fecha 29 de agosto de 2019, radicado: 11001032500020140013700, número interno: 0343-2014, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; sentencia de fecha 7 de noviembre de 2019, radicado interno: 0949-2018, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [35] Modificó el inciso primero del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, en cuanto al porcentaje de cotización. [36] Esto toda vez que Ley 1250 de 2008 determinó que la cotización sería del 12%, tal como lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia C- 430 de 2009. [37] Folio 388 reverso. [38] Derogado por el Decreto 2353 del 3 de diciembre de 2015, que, en todo caso, los mantiene como afiliados al régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, en su artículo 34, numeral 34.1.3. [39] Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema Genera8Wk€?‚ƒ‘›œž£©º¾ÃÄÅÆìÖìÁ¯š‰xj\j\N\N\N\@l de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.