CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 76001-23 -33-000-2021-01073-01 Actor: MARTHA LUCÍA ÁLVAREZ CASTAÑO Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE GUADALAJARA DE BUGA Y OTROS Referencia: SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide1 la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 17 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se negó la solicitud de amparo.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones La señora Martha Lucía Álvarez Castaño interpuso acción de tutela contra los procuradores judiciales 18, 166 y 60 para asuntos administrativos, y los concejales del municipio de Guadalajara de Buga, porque consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y de acceso a los cargos públicos por méritos2.

Formuló las siguientes pretensiones: 1. Se protejan mis derechos fundamentales al Debido Proceso administrativo, al Trabajo en relación con el mérito y al acceso y ejercicio de cargos públicos, derechos adquiridos, confianza legítima y buena fe, vulnerados por no expedirse y usar la lista de elegibles que hace parte del proceso de selección para personera municipal y en la que ocupo legalmente, el primer lugar y, así dotar de transparencia el procedimiento electoral que realiza el Concejo Municipal de Buga y con el propósito legal de que se me garantice el mérito. 2.

Como consecuencia de dicha protección a mis derechos fundamentales, se ordene al Concejo Municipal de esta localidad, FINALICE el concurso de 1 La Sala advierte que, el 7 de diciembre de 2021, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente. 2 También alegó la vulneración de los «derechos adquiridos» y el desconocimiento de los principios de confianza legítima y buena fe.

Radicación número: 76001-23 -33-000-2021-01073-01 Actor: Martha Lucía Álvarez Castaño Demandado: Concejo Municipal de Guadalajara de Buga y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 2 méritos definido en la resolución 574 del 1º de noviembre de 2019 expedida por los mismos y, por tanto, sin margen discrecional: a.) Retome la etapa del trámite en dicho proceso de concurso público de méritos, para la selección de personero, en lo atinente a la lista de elegibles y expida el acto administrativo reclasificando las personas que conformamos lista de elegibles por puntajes de calificación en orden descendente como acto de trámite, con quienes participamos y superamos todas las etapas, en el marco de dicho concurso de mérito para la elección del personero, según la convocatoria contenida en la Resolución 574 del 1º de noviembre de 2019 cuyo proceso, reitero, AUN SE ENCUENTRA VIGENTE Y EN CURSO O TRÁMITE y culmine con la provisión del cargo, dándose así cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 2.2.27.4 del Decreto 1083 del 26 de mayo de 2015 que compiló lo señalado en el artículo 4º Decreto 2485 de 2014, obrando así, no solo de acuerdo a la legalidad sino acorde con la decisión judicial contencioso administrativa -según el quantum de los puntajes también allí referidos-.

Y, b) Proceda sin margen facultativo, por tratarse de un procedimiento reglado, a proveer la vacante de personero municipal, de la lista de elegibles, en la cual - por mi derecho adquirido-, ocupo el primer lugar (86.90 Véase sentencia), seguida del señor Efraín Rojas Doncel (86.55) en segundo lugar, -quien renunció al cargo de personero más NO al concurso, etc.-, como consecuencia y en consonancia con lo definido por la jurisdicción contencioso administrativa en la Sentencia del 10 de junio de 2021 de segunda instancia, denominada “Puntajes mínimos en etapa de entrevistas de concurso de méritos para elegir personero”, obrante en el proceso Radicado 76001-23-33-000-2020-00243-01, del Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. doctor Luis Alberto Álvarez Parra. c) Se ordene al Concejo Municipal de Guadalajara de Buga Valle del Cauca, por los efectos vinculantes del estricto orden de méritos descendente de la lista de elegibles, proceda también en acatamiento de los principios de mérito, legalidad, transparencia y, objetividad que gobiernan los tramites de tal convocatoria, a designarme con efecto inmediato, -por ocupar el primer puesto para el cargo ofertado-, como PERSONERA MUNICIPAL DE ESTA CIUDAD por el período restante. d) Efectuado el respectivo acto administrativo de mi nombramiento como Personera, que el Honorable Concejo Municipal, señale fecha y hora para llevar a cabo el acto de mi posesión en el tantas veces referido cargo de Personera Municipal de Guadalajara de Buga y se me expida el acta correspondiente. 3.

Se ordene a los señores Procuradores Judiciales Administrativos Delegados de la Procuraduría General de la Nación, -accionados- den cumplimiento a sus funciones constitucionales y legales e inicien las acciones judiciales que correspondan y hagan los traslados de queja y denuncia correspondiente por los hechos arbitrarios en que han incurrido todos los Honorables Concejales que conforman el Órgano Corporativo de Guadalajara de Buga Valle del Cauca, aquí accionados. 1.2.

Hechos Del escrito de tutela la Sala extrae los siguientes hechos jurídicamente relevantes: La Mesa Directiva del Concejo Municipal de Guadalajara de Buga, mediante Radicación número: 76001-23 -33-000-2021-01073-01 Actor: Martha Lucía Álvarez Castaño Demandado: Concejo Municipal de Guadalajara de Buga y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 3 Resolución 574 del 1º de noviembre de 2019, convocó a un concurso público de méritos para la elección del personero municipal del periodo 2020-2024.

La demandante Martha Lucía Álvarez Castaño obtuvo en las pruebas de conocimientos y competencias laborales un puntaje que la ubicó en el primer lugar y, una vez realizadas las entrevistas, pasó a ocupar el segundo puesto en la lista de elegibles. A juicio de la actora, ello obedeció a la ponderación arbitraria y caprichosa que de los puntajes de la entrevista hizo el Concejo Municipal.

El Concejo Municipal de Guadalajara de Buga, mediante Resolución 7 de enero 2020, eligió personero al abogado Efraín Rojas Doncel, por ocupar el primer lugar en la lista de elegibles. Inconforme con esa decisión, la señora Álvarez Castaño la demandó por vía de la nulidad electoral, cuyo conocimiento correspondió en primera instancia al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el que, en sentencia del 1º de marzo de 2021, negó las pretensiones de la demanda.

Con todo, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia del 10 de junio de 2021, revocó la decisión y, en su lugar, declaró la nulidad de la Resolución 7 del 13 de enero de 2020, por medio de la cual el Concejo Municipal de Guadalajara de Buga designó al abogado Efraín Rojas Doncel personero municipal para el periodo 2020-2024.

Posteriormente, la corporación edilicia de Buga declaró la vacancia del cargo de personero y designó en dicha calidad y de manera transitoria al abogado Gonzalo Valencia Ramírez, a pesar de las solicitudes de la señora Álvarez Castaño para que se continuara con el concurso anterior, se conformara una nueva lista de elegibles y se le designara personera por el periodo restante. 1.3.

Argumentos de la tutela En esencia, la señora Martha Lucía Álvarez Castaño argumentó que el Concejo Municipal de Buga vulneró sus derechos fundamentales, al abstenerse de conformar nuevamente la lista de elegibles y continuar con la convocatoria vigente, en la que, según lo estableció la sentencia de la nulidad electoral proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, ocuparía el primer lugar.

Radicación número: 76001-23 -33-000-2021-01073-01 Actor: Martha Lucía Álvarez Castaño Demandado: Concejo Municipal de Guadalajara de Buga y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 4 Cuestionó que el Concejo Municipal comunicara la intención de iniciar nuevo concurso de méritos abierto para la elección del personero en lo que resta del periodo, pues, en su sentir, ese proceder desconoce sus derechos y la decisión adoptada en el contencioso electoral y en virtud de la cual se debe continuar con las etapas del concurso anterior.

Sostuvo que es tan evidente la vulneración de sus derechos fundamentales que los procuradores judiciales para asuntos administrativos 18, 166 y 60 hicieron dos visitas al Concejo Municipal para verificar el cumplimiento de la sentencia de la nulidad electoral proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, luego de lo cual denunciaron disciplinariamente a los concejales por las decisiones que tomaron frente al concurso adelantada para la elección del personero municipal. 2.

Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 3 de noviembre de 2021, el despacho sustanciador del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (i) admitió la tutela contra los procuradores judiciales administrativos 18 y 166 Judicial II y 60 Judicial I, delegados para asuntos administrativos, y contra los concejales del municipio de Guadalajara de Buga;

(ii) ordenó que se vinculara a los integrantes de la lista de elegibles del cargo de personero y (iii) negó la medida provisional con la que se pretendía suspender la realización de una nueva convocatoria para el cargo de personero municipal. 2.1. El presidente del Concejo Municipal de Guadalajara de Buga se opuso a las pretensiones de la tutela, porque consideró que no era posible continuar con la convocatoria anterior desde la fase de entrevistas, toda vez que, de la interpretación del fallo de la Sección Quinta del Consejo de Estado, se desprende que se incurriría nuevamente en uno de los vicios que conllevó la nulidad de la elección del personero.

Sostuvo, además, que no había lugar a adoptar ninguna medida de restablecimiento del derecho, dado el carácter objetivo del proceso de nulidad electoral, como lo reiteró el mismo Consejo de Estado y, por ende, no era obligación del Concejo Municipal posesionar, por mandato judicial, a la demandante como personera. Radicación número: 76001-23 -33-000-2021-01073-01 Actor: Martha Lucía Álvarez Castaño Demandado: Concejo Municipal de Guadalajara de Buga y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 5 Expresó que, según la sentencia, la irregularidad se presentó desde la Resolución 2 de 2020, en la que se estipularon puntajes iguales para asuntos no asimilables, pero también por la expedición extemporánea del reglamento para la evaluación de las entrevistas, pues se hizo cuando se conocían los resultados de las demás pruebas; situación que se seguirá presentando si se reanuda el concurso desde la etapa de la entrevista.

Adujo que, en sentencia de unificación, la Sección Quinta del Consejo de Estado estableció que en aquellos eventos en los que se declare la nulidad de la elección, la autoridad puede continuar con el concurso anterior en los aspectos que no fueron objeto de vicio, o abrir una nueva convocatoria, tal y como lo reiteró al resolver la solicitud de aclaración y adición de la sentencia objeto de debate en esta tutela.

Finalmente, explicó que el Concejo Municipal de Buga autorizó el inicio de un nuevo concurso para la elección del personero municipal, el cual se encuentra en etapa de solicitud de cotizaciones. 2.2. Los concejales, Alba Stella Anacona Ortiz, Juan Pablo Ramírez Molina y Melissa Urdinola Rodríguez afirmaron que disienten de las mayorías del Concejo Municipal de Buga, en cuanto a la evaluación de las entrevistas de los candidatos a personeros y que, por no haber calificado a ninguno de los entrevistados con cero, no han vulnerado los derechos reclamados en la demanda.

Por lo demás, señalaron cada una de las actuaciones desarrolladas dentro de la convocatoria para la elección del personero municipal, periodo 2020-2024. 2.3. Los procuradores judiciales 18, 166 y 60 para asuntos administrativos solicitaron ser desvinculados de la tutela y que se negaran las pretensiones respecto de sus funciones, dado que este mecanismo no era apto para los fines pretendidos.

Sostuvieron que en el ejercicio de sus funciones formularon queja disciplinaria contra los concejales que decidieron iniciar un nuevo proceso de elección del personero de Buga, en lugar de continuar en la etapa inmediatamente anterior a la ocurrencia del vicio. Radicación número: 76001-23 -33-000-2021-01073-01 Actor: Martha Lucía Álvarez Castaño Demandado: Concejo Municipal de Guadalajara de Buga y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 6 Finalmente, indicaron que no fueron las acciones u omisiones de los agentes del Ministerio Público las que presuntamente causaron la amenaza y/o vulneración de los derechos de la demandante. 2.4.

La Procuraduría Provincial de Buga presentó informe sobre los hechos motivo de la solicitud de amparo, sin embargo, contra esa dependencia no se dirigió la tutela ni fue vinculada en el auto admisorio de la demanda. 2.5. Los integrantes de la lista de elegibles conformada por el Concejo Municipal de Buga, mediante Resolución 6 de 2020, guardaron silencio. 3.

Fallo impugnado El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia del 17 de noviembre de 2021, negó la solicitud de amparo y exhortó al Concejo Municipal de Guadalajara de Buga, para que en el menor tiempo posible iniciara una nueva convocatoria para proveer por concurso de méritos el cargo de personero municipal. Dentro de los argumentos relevantes de la decisión, el a quo se ocupó de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela y, en especial, respecto de la subsidiariedad sostuvo que las acciones previstas en la Ley 1437 de 2011 no eran idóneas ni eficaces para las pretensiones de nombrar y posesionar a la demandante en el cargo reclamado.

Expuso que la eventualidad del vencimiento de la lista de elegibles era un criterio válido para determinar la ineficacia de los mecanismos ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, por tanto, la tutela debía considerarse como instrumento principal. Consecuente con ello, emprendió el estudio de fondo y argumentó que la Sección Quinta del Consejo de Estado, al declarar la nulidad de la elección del personero efectuada en Resolución 7 del 13 de enero de 2020, precisó los errores en los que incurrió el Concejo Municipal de Buga.

Y no solo estimó que las irregularidades se produjeron por igualar con el mismo puntaje dos situaciones distintas, sino también por la expedición extemporánea de la Resolución 3 de 2020, con lo que se facilitaba alterar el resultado final del procedimiento de la elección, en la medida que, al Radicación número: 76001-23 -33-000-2021-01073-01 Actor: Martha Lucía Álvarez Castaño Demandado: Concejo Municipal de Guadalajara de Buga y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 7 conocerse los resultados de las pruebas preliminares, se afectaba la imparcialidad que debía regir la determinación de los criterios de evaluación de las entrevistas.

Sostuvo que era razonable la decisión que tomó el Concejo Municipal de Buga de iniciar una nueva convocatoria porque la regulación extemporánea de la entrevista y los criterios fijados resultan invariables, porque ya se conocen los resultados anteriores. Concluyó que no le asistía derecho a la demandante de ser nombrada y posesionada en el cargo de personera, puesto que al momento de configurarse la irregularidad no tenía un derecho adquirido.

Finalmente, exhortó al Concejo Municipal para que iniciara una nueva convocatoria para elegir por méritos al personero municipal en lo que resta del periodo 2020- 2024. 4. Impugnación La demandante impugnó la anterior decisión por considerar que la sentencia del Consejo de Estado definió claramente en qué momento de la actuación se produjo el vicio que condujo a la nulidad del acto demandado y su incidencia en el resultado.

A su juicio, el Concejo Municipal de Buga no podía desconocer esa situación, pues lo procedente era retomar el concurso en la etapa previa a la irregularidad. Dijo que el a quo desconoció la sentencia de unificación proferida el 26 de mayo de 2016 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, según la cual, en los casos en los que se declare la nulidad de la elección, existen dos posibilidades para la autoridad nominadora o a cargo del proceso de selección: (i) retomar el concurso o el proceso de selección antes del vicio, o (ii) iniciar de nuevo la convocatoria, siempre y cuando no existiera lista elegibles, pues en estos casos había un derecho adquirido que exigiría retomar el concurso en la etapa anterior a la ocurrencia de la irregularidad.

Reprochó el argumento de la imposibilidad de retomar las entrevistas, porque, en su sentir, dicha afirmación contrariaba el efecto útil de la sentencia y, en ninguna circunstancia, se podría reiniciar un concurso en la etapa anterior a la ocurrencia Radicación número: 76001-23 -33-000-2021-01073-01 Actor: Martha Lucía Álvarez Castaño Demandado: Concejo Municipal de Guadalajara de Buga y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 8 del vicio.

Por tanto, insistió en que el único acto que debía reemplazarse era la lista de elegibles por ser la actuación posterior a la configuración de la irregularidad. 5. Escritos adicionales En memoriales del 25 y 27 de enero de 2022 el Concejo Municipal de Buga y la accionante, respectivamente, aportaron la Resolución 183 del 20 de enero de 2022, por medio de la cual se convoca el concurso de méritos para proveer el cargo de personero municipal en lo que resta del periodo 2020-2024.

II. CONSIDERACIONES 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, cuyo artículo 1° establece que «toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto», la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

De conformidad con el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procede cuando existen otros medios de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, según reiterada jurisprudencia constitucional, el otro mecanismo de defensa judicial debe ser idóneo y eficaz para proteger el derecho que se considera vulnerado o amenazado.

De no serlo, la tutela procederá como medio principal de protección de los derechos fundamentales. Así mismo, en el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela solo será procedente si se propone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Radicación número: 76001-23 -33-000-2021-01073-01 Actor: Martha Lucía Álvarez Castaño Demandado: Concejo Municipal de Guadalajara de Buga y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 9 2.

Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante el cual se denegaron las pretensiones de la solicitud amparo. Para ello se examinará si la tutela cumple con los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial, especialmente el de subsidiariedad.

Solo el evento de superar esta premisa se analizará si el a quo acertó o no al estimar que las autoridades judiciales accionadas no vulneraron los derechos fundamentales reclamados en la tutela. 3. Análisis de la Sala 3.1. De la subsidiariedad3 La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

En todo caso, la otra vía de protección debe ser idónea y eficaz para satisfacer el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de concurrir, concederá el amparo impetrado. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.

No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que el amparo solo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos ordinarios de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto 3 En este acápite, la Sala acoge y reitera las consideraciones de la Sección Cuarta de esta Corporación. Ver, por ejemplo, sentencia del 1º de junio de 2016 (expediente 2015-03373-00), M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

Radicación número: 76001-23 -33-000-2021-01073-01 Actor: Martha Lucía Álvarez Castaño Demandado: Concejo Municipal de Guadalajara de Buga y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 10 para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó4: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.

La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. Ahora bien, en punto de la noción de perjuicio irremediable, es claro que este se puede definir como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.

Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese menoscabo se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de ser atentados a los derechos fundamentales. La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así5: «es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;

(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la 4 Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 5 Corte Constitucional, sentencia T-695 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Citando a: Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, SU-086 de 1999, entre otras. Radicación número: 76001-23 -33-000-2021-01073-01 Actor: Martha Lucía Álvarez Castaño Demandado: Concejo Municipal de Guadalajara de Buga y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 11 impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales». • Análisis de la subsidiariedad en el caso concreto La señora Martha Lucía Álvarez Castaño pretende que se ordene al Concejo Municipal de Guadalajara de Buga continuar con el concurso de méritos convocado mediante la Resolución 574 de 2019, en lugar de adelantar una nueva convocatoria para elegir al personero para lo que resta del periodo 2020-2024.

La tesis de la accionante es que, en virtud de la sentencia proferida el 10 de junio de 2021 por la Sección Quinta del Consejo de Estado en el proceso de nulidad electoral con radicado 76001-23-33-000-2020-00243-01, en el cual se dejó sin efectos el nombramiento del personero Efraín Rojas Doncel, se debió continuar con el concurso y ser designada como personera, porque, según afirma, la sentencia expresó que ella es quien debió ocupar el primer lugar.

En cambio, la decisión mayoritaria del Concejo Municipal de Buga es que debe adelantarse una nueva convocatoria. En el fallo de primera instancia, antes de abordarse el estudio de fondo, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dio por superado el requisito de subsidiariedad, bajo el criterio de que los mecanismos ordinarios eran ineficaces y la tutela se convertía en el instrumento principal, en atención a la eventual existencia de una lista de elegibles.

Esta Sala no comparte el razonamiento del a quo y advierte que el debate de fondo no podía ser definido por el juez de tutela, toda vez que la demandante tenía otros mecanismos judiciales idóneos y eficaces para el fin pretendido. Además, las particularidades que rodean la discusión requieren que el juez natural sea quien determine no solo los alcances y consecuencias de la sentencia del contencioso electoral, sino la oportunidad y la idoneidad del medio judicial que debió formularse para el restablecimiento del derecho.

En efecto, ante la existencia de un acto de nombramiento o de elección de aquellos susceptibles del medio de control de nulidad electoral contenido en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, quien ejerce dicho mecanismo no puede aspirar a que la Radicación número: 76001-23 -33-000-2021-01073-01 Actor: Martha Lucía Álvarez Castaño Demandado: Concejo Municipal de Guadalajara de Buga y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 12 tutela sea una vía complementaria para determinar el cumplimiento o no de la decisión que allí se toma o para definir los efectos de la sentencia respecto de los integrantes de la lista de elegibles, pues, si la persona considera que el nombramiento a quien se hizo no solo era ilegal, sino que la desplazó del lugar afectando su derecho a ser designada en el cargo, el medio de control idóneo era el de nulidad y restablecimiento del derecho, como lo ha sostenido el Consejo de Estado.

En ese sentido, la Sección Quinta de esta Corporación ha sostenido: 35. En consecuencia, por disposición de la ley, los actos electorales, en especial, los de nombramiento o los de llamamiento, pueden ser controvertidos, principalmente a través de dos vías a saber: mediante el medio de control previsto en el artículo 139 del CPACA -nulidad electoral-, o a través del descrito en el artículo 138 ibídem- nulidad y restablecimiento-6. 36.

La precisión respecto de uno u otro medio de control, dependerá de la finalidad que se busque con la demanda. En este sentido, la Sección ha concluido que debe acudirse a “La nulidad electoral cuando la pretensión es discutir la legalidad del acto declaratorio de elección o acto electoral propiamente dicho y, la nulidad y restablecimiento del derecho, cuando el propósito pretensional sea la obtención de un restablecimiento, expreso si se solicita por postulación de parte, o tácito, implícito o automático, cuando del planteamiento de la causa petendi así se advierta”7. 37.

Por lo anterior, si lo que se busca es controvertir la legalidad de un acto electoral, se debe acudir al medio previsto en el artículo 139 del CPACA; pero si lo que se pretende no solo es un control de la legalidad, sino, adicionalmente, el resarcimiento de un derecho en virtud de una orden judicial, deberá invocarse el medio de nulidad y restablecimiento.

Esto es de suma importancia, porque el uso de una u otra herramienta judicial tendrán consecuencias distintas, desde el punto de vista procesal, en cuanto a las cargas legales que cada uno comporta para las partes. 38. Lo expuesto, sin perjuicio de los eventos en que la ley prevé algún restablecimiento consecuencial derivado de la declaratoria de nulidad cuando se hace ejercicio del medio de control de que trata el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, por ejemplo, cuando anulada una designación debe declararse por voluntad del legislador la elección de quien sigue en el orden de elegibilidad. 39.

En ese orden de ideas, como parámetro claro que permite precisar cuándo debe ejercerse uno u otro medio de control, se tiene que, si de las pretensiones de la demanda, los hechos y el concepto de la violación se desprendiere el 6 Cita original de la providencia: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta del Consejo de Estado, auto del 3 de mayo de 2018, radicación número: 17001-23- 33-000-2018-00019-01, M. P. Alberto Yepes Barreiro. 7 Cita original de la providencia: Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de Sala del 30 de junio de 2016, radicación 68001233300020160048401, CP.

Lucy Jeannette Bermúdez Ddo. Personero de Floridablanca. En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de Sala del 7 de julio de 2016, radicación 7600123330072016-00252-01, CP. Lucy Jeannette Bermúdez. Ddo.: Concejales de Tuluá. Radicación número: 76001-23 -33-000-2021-01073-01 Actor: Martha Lucía Álvarez Castaño Demandado: Concejo Municipal de Guadalajara de Buga y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 13 restablecimiento de un derecho que no sólo deviene de la ley de manera consecuencial, debe acudirse a la administración de justicia bajo las reglas del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.8 Dicho criterio se reiteró en reciente decisión de la misma Sección Quinta: A partir de la expedición de la Ley 1437 de 2011, lo que determina la procedencia de cada uno de los medios de control contencioso administrativos, es la naturaleza del acto acusado, así como la causa petendi9 y la oportunidad10, según las reglas estipuladas por el legislador, las cuales fueron sintetizadas por esta Sección de la siguiente manera11: Medio de Control Acto que se puede cuestionar Nulidad - artículo 137- Actos generales y particulares solo en los eventos previstos en el artículo 137 del CPACA.

Nulidad y Restablecimiento -artículo 138- Actos de carácter particular y concreto Nulidad Electoral - artículo 139- Actos Electorales: • Elección • Nombramiento. • Llamamiento a proveer vacantes. Nulidad por Inconstitucionalidad -artículo 135- -Decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional. - Actos de carácter general que por expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del 8 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 30 de julio de 2021, exp. 11001-03-28-000-2021- 00006-00, M.P. Rocío Araújo Oñate. 9 Cita original de la providencia: Esta locución latina, que significa «causa de pedir», hace referencia a los fundamentos de hecho y derecho que sustentan las pretensiones de la parte actora. 10Cita original de la providencia. Consejo de Estado.

Sección Quinta. Sentencia del 29 de octubre de 2020, Rad. 11001-03-28-000-2019-00042-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra 11 Cita original de la providencia: Consejo de Estado. Sección Quinta. Auto del 4 de marzo de 2019, Rad. 11001-03-28-000-2019-00007-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro. Radicación número: 76001-23 -33-000-2021-01073-01 Actor: Martha Lucía Álvarez Castaño Demandado: Concejo Municipal de Guadalajara de Buga y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 14 Gobierno Nacional.

En cuanto al medio de control de nulidad electoral, la jurisprudencia de esta Sección ha precisado que este se ha estatuido como expresión directa del modelo de democracia participativa adoptado por el Constituyente de 1991, en cuanto materializa los derechos políticos a interponer acciones públicas en defensa del ordenamiento jurídico y a ejercer el control del poder político, como garantías de elecciones justas y autoridades legítimas en todos los órdenes del Estado12.

En este orden, la vía procesal para controvertir los actos que contienen una elección, nombramiento o llamamiento es la del artículo 139 de la Ley 1437 de 201913, teniendo en cuenta que fue concebida específicamente con la finalidad de verificar la legalidad, constitucionalidad y convencionalidad de aquellos, en abstracto y de forma objetiva, es decir, al margen de su carácter particular y la conducta del elegido o de la autoridad nominadora.

Y en punto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, se tiene que, a través del mismo, toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo, amparado en una norma jurídica, puede solicitar la nulidad del acto y que se le restablezcan sus derechos. De esta manera, la esencia de dicha acción, está determinada en que el restablecimiento es una pretensión consecuencial a la declaratoria de nulidad del respectivo acto, es decir, que en el fondo hay una necesidad de quien formula la demanda, de restablecer el derecho que considera vulnerado por el acto administrativo, pues lleva ínsito un interés particular y concreto.

(Destaca la Subsección) Ahora bien, como en el sub examine el tribunal de instancia rechazó el libelo bajo el entendido de que había operado la caducidad del medio de control de nulidad electoral, mientras que, el recurrente considera que dicho fenómeno no ha acaecido, por cuanto formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala precisa que, en materia de actos de elección y nombramiento, su control se puede ejercer a través de estas dos vías, así: i) Mediante la nulidad electoral prevista en el artículo 139 del CPACA, en caso de que la pretensión sea analizar la legalidad objetiva del acto declaratorio de elección o acto electoral propiamente dicho y la protección de la democracia sin pretender la reivindicación de algún derecho de orden subjetivo y, ii) A través del medio de control establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, cuando el propósito de las pretensiones sea la obtención de un restablecimiento expreso, siempre que se solicite por postulación de parte, o tácito, implícito o automático, cuando así se derive del planteamiento de la causa petendi. 12 Cita original de la providencia: Consejo de Estado.

Sección Quinta. Sentencia del 8 de septiembre de 2016, Rad. 25000-23-41-000-2014-00042-02, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez 13 Cita original de la providencia: Artículo 139. Nulidad Electoral. Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden.

Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas (…). Radicación número: 76001-23 -33-000-2021-01073-01 Actor: Martha Lucía Álvarez Castaño Demandado: Concejo Municipal de Guadalajara de Buga y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 15 Así entonces, es posible que, en algunos eventos, coexistan demandas de nulidad electoral y de nulidad y restablecimiento del derecho dirigidas contra un mismo acto de elección, producto de un concurso de méritos, por lo que, corresponderá al operador judicial analizar las particularidades de cada caso, tales como, el contenido y finalidad de las pretensiones, las normas que se consideran vulneradas, los cargos de nulidad invocados y los presupuestos procesales de la demanda, por ejemplo, los requisitos de procedibilidad, la caducidad, entre otros, pues, se reitera, es excepcional que exista simultaneidad de medios de control contra un mismo acto (…)14.

(Resaltos de la Subsección). Por su parte, la Sección Segunda también avala esta teoría: Esta Sala acota que en reiteradas oportunidades el Consejo de Estado15, ha sostenido que cuando se acusa un acto de nombramiento porque se considera ilegal con el único fin de que se resuelva tal ilegalidad, el medio idóneo para acudir a la jurisdicción es la nulidad electoral; mientras que si se pretende demandar un acto de nombramiento que se cree es ilegal y que además vulnera un derecho subjetivo, con el propósito de que este se restablezca y el acto se retire del ordenamiento jurídico, tendrá que demandarse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.16 Del análisis de la demanda, la Sala encuentra que, en últimas, el descontento de la demandante se cimienta en el cumplimiento del fallo del proceso de nulidad electoral y en el derecho que, considera, tenía a ser nombrada en el cargo, como consecuencia de esa decisión; sin embargo, deja de lado que la sentencia del contencioso electoral expresamente dijo que la declaratoria de nulidad no daba «lugar a medida alguna de restablecimiento del derecho por el carácter objetivo de legalidad del presente medio de control».

Tampoco el restablecimiento puede generarse como consecuencia de esta tutela, pues, se reitera, este medio no es una medida complementaria del proceso ordinario, ni una vía para desplazar el contencioso subjetivo de validez, que era el medio procedente de acuerdo con los fines de la demandante. De suerte entonces que, si la parte actora no acudió al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho para que se ordenara su nombramiento o el derecho subjetivo perseguido y estimado como afectado, no puede ahora pretender que el 14 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 29 de noviembre de 2021, exp. 25000-23-41-000- 2021-00908-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 15 Cita original de la providencia: Sobre el tema ver: Consejo de Estado, Sección Quinta.

Auto de 1. ° de julio de 2014, Radicado No. 81001-23-33-000-2012-00039-02. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de junio de 2020, exp. 3887-16, M.P. William Hernández Gómez. Radicación número: 76001-23 -33-000-2021-01073-01 Actor: Martha Lucía Álvarez Castaño Demandado: Concejo Municipal de Guadalajara de Buga y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 16 juez de tutela ocupe el lugar del juez ordinario, ni servir de intérprete o de sujeto de verificación del cumplimiento del fallo de la nulidad electoral.

El nombramiento del personero contenido en la Resolución 7 de 2020 era un acto administrativo de carácter particular, concreto y definitivo que la actora podía cuestionar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, si consideraba que afectó sus derechos. Ese justamente era el mecanismo idóneo para proteger eficazmente los derechos fundamentales que ahora reclama por vía de acción de tutela.

Lo propio puede decirse de la decisión contenida en la Resolución 6 de 2020, por medio de la cual se integró la lista de elegibles. Así las cosas, al no estar frente a actos de trámite proferidos en el marco de un proceso de selección, en relación con los cuales la Corte Constitucional excepcionalmente ha avalado la procedencia de la acción de tutela17, sino que se trata de manifestaciones de la voluntad de autoridades que, en el caso concreto, definieron directa e indirectamente la situación jurídica de la actora, al integrarse de un lado la lista de elegibles –Resolución 6 de 2020– y, de otro, por designarse mediante –Resolución 7 de 2020– a una persona diferente a la demandante, quien afirma ser la que tenía el derecho, se insiste, debió acudirse al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar el supuesto derecho subjetivo quebrantado.

Cabe recordar, además, que el proceso contencioso administrativo prevé mecanismos como las medidas cautelares, que permiten que el juez adopte las decisiones pertinentes para que, por ejemplo, no se vulneren derechos fundamentales. De modo que la parte actora, en el respectivo medio de control, podía pedir la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos administrativos que cuestiona por vía de tutela u otra petición adicional que considerara viable para proteger sus derechos.

Estas medidas cautelares son un medio de defensa ágil y efectivo, en cuanto permiten proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. 17 Sobre el particular, se puede consultar la sentencia SU 617 de 5 de septiembre de 2013, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Radicación número: 76001-23 -33-000-2021-01073-01 Actor: Martha Lucía Álvarez Castaño Demandado: Concejo Municipal de Guadalajara de Buga y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 17 Sobre la eficacia de las medidas cautelares en los procesos ordinarios para la protección de los derechos fundamentales, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación consideró: En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo18.

Ahora bien, a voces de la Corte Constitucional existen casos excepcionales en los que el medio de control ordinario procedente contra el acto administrativo de carácter particular y concreto no resulta idóneo y eficaz para alcanzar la salvaguarda de los derechos fundamentales de los concursantes en el proceso de méritos, como, por ejemplo, cuando la lista de elegibles pierde vigencia de manera pronta o cuando el cargo para el cual concursaron es de período fijo y este está próximo a vencer19, sin embargo, la procedencia excepcional de la tutela exige que los otros mecanismos estén vigentes, de lo contrario, este medio se utilizaría para revivir oportunidades precluidas20.

Este último aspecto ha sido abordado en otras ocasiones por esta Corporación y ha establecido: [L]a tutela ni siquiera procede como mecanismo transitorio, pues este tipo de protección supone que el interesado aún cuente con la posibilidad de ejercer el otro medio de defensa, lo que, respecto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no ocurre en este caso.

Lo anterior quiere decir que Margarita Elisa Mendoza Palacio perdió la oportunidad de ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que conformó la lista de elegibles y, por ende, la Sala no puede estudiar de fondo el amparo solicitado, ni siquiera como mecanismo transitorio de protección21. 18 Consejo de Estado, Sala Plena.

Providencia del 5 de marzo de 2014. Expediente No. 25000-23-42- 000-2013-06871-01. Demandante: Gustavo Francisco Petro Urrego. 19 Ver, entre otras, las sentencias T-610 del 3 de octubre de 2017, M.P. Diana Fajardo Rivera, y T- 059 del 14 de febrero de 2019, M.P. Alejandro Linares Cantillo. 20 Ver, entre otras, las sentencias T-610 de 3 de octubre de 2017, M.P. Diana Fajardo Rivera, y T- 059 de 14 de febrero de 2019, M.P. Alejandro Linares Cantillo. 21 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 19 de julio de 2017, rad. 25000-23-36-000- 2017-00236-01 (AC) C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (E).

Radicación número: 76001-23 -33-000-2021-01073-01 Actor: Martha Lucía Álvarez Castaño Demandado: Concejo Municipal de Guadalajara de Buga y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 18 Así pues, como la afectación se predicaría del acto de nombramiento irregular previsto en la Resolución 7 de 2020, que designó al personero municipal —e incluso de aquel que integró la lista de elegibles mediante Resolución 6 de 2020—, y con ello, según la demandante, se quebrantaron sus derechos, la Sala advierte que en este momento la actora no dispone de la nulidad y restablecimiento del derecho, porque es evidente que han transcurrido más de cuatro (4) meses desde la expedición y publicidad de dichos actos, es decir, que operó el fenómeno de la caducidad.

En ese orden de ideas, la Subsección estima que no puede estudiar si existen razones adicionales para determinar la procedencia excepcional de la acción, derivadas de la necesidad de precaver un perjuicio irremediable con ocasión de un cargo de periodo fijo, por el eventual vencimiento del plazo para acudir al juez ordinario. Lo anterior, sin perjuicio del análisis que pueda hacer el juez natural.

En definitiva, la Subsección revocará la sentencia impugnada y, en su lugar, declarará improcedente la tutela, por incumplimiento del requisito de subsidiariedad. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO. Revocar la sentencia del 26 de agosto de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En su lugar, se declara improcedente la solicitud de amparo, por las razones expuestas.

SEGUNDO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Si no se impugna, por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema Radicación número: 76001-23 -33-000-2021-01073-01 Actor: Martha Lucía Álvarez Castaño Demandado: Concejo Municipal de Guadalajara de Buga y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 19 permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF