CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 25000-23-42-000-2019-01077-01 Número interno: 2504-2021 Demandante: Luis Bernardo Franco Ramírez Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Reajuste de pensión por reincorporación al servicio oficial – artículo 4 de la Ley 171 de 1961.

El cargo al cual fue vinculado se encuentra exceptuado. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 10 de diciembre de 2020 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Luis Bernardo Franco Ramírez, actuando a través de apoderado eleva demanda, en la que se solicita las siguientes declaraciones y condenas: Pretensiones Se declare la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. SUB 268882 del 12 de octubre de 2018, por medio de la cual se resolvió un trámite de prestaciones económicas en el régimen de prima media con prestación definida, y DIR 18750 del 22 de octubre de 2018, por medio de la cual se resolvió un recurso de apelación, en cuanto fijaron el valor de la mesada pensional sin considerar el estatus jurídico del actor.

Como consecuencia de la anterior declaración solicita se fije como nuevo monto pensional $20.702.900, y se reconozca a favor del demandante el pago de retroactivo del monto pensional desde el 1º de septiembre de 2018 hasta el momento en que se determine efectivamente el cumplimiento de la decisión judicial. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: Señaló que el demandante nació el 23 de agosto de 1951 y laboró en el Banco Cafetero y el INCORA, realizando aportes de manera ininterrumpida desde junio de 1970 hasta el 30 de noviembre de 2011 para un total de 1800 semanas de cotización, y por medio de la Resolución No. 031673 del 23 de julio de 2009 el extinto Instituto de Seguros Sociales en adelante ISS le reconoció al actor una pensión de conformidad con la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta el 75% de lo devengado durante el último periodo de servicio, en cuantía de $3.938.391.

Agrega que a partir del 1° de septiembre de 2010, el demandante se reintegró al servicio público para fungir como magistrado del Consejo Nacional Electoral, situación que le incrementó su base de cotización, de conformidad con los artículos 4º de la Ley 171 de 1961, 10 del Decreto 583 de 1995, 29 del Decreto 2400 de 1968 y el Decreto reglamentario 3074 de 1968. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas el accionante citó las siguientes: Constitución Política el artículo 48.

Ley 171 de 1961 el artículo 4. Ley 100 de 1993 el artículo 21. Indica que la situación del demandante se enmarca en el artículo 4° de la Ley 171 de 1961, toda vez que después de obtener el reconocimiento y disfrute de la pensión se reincorporó al servicio público. Por otra parte, señaló que la Corte Constitucional mediante sentencia 331 de 2000 estableció la diferencia entre reincorporación al servicio de quien se ha retirado de la función para disfrutar de la pensión, de la situación que ocurre cuando alguien es pensionado y permanece en el servicio, simplemente por no estar obligado a retirarse del cargo, de allí que haya lugar a un trato diferenciado entre una y otra situación respecto a la reliquidación de la base salarial, por lo que el valor de la mesada pensional del revinculado, resulta de actualizar el promedio de lo percibido en los últimos 3 años de servicio en la forma indicada en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, lo cual determina un fenómeno de revisión de la pensión y no una reliquidación de la misma, en ese orden de ideas, para el presente caso la base a tener en cuenta en la liquidación pensional del demandante son la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica, las primas percibidas por el asalariado y el trabajo dominical y suplementario.

Manifestó que mediante los actos acusados la entidad demandada vulneró los derechos adquiridos, la seguridad social y la igualdad con quienes en idéntica situación a la del demandante reciben un trato diferente consagrado en la norma jurídica. Adicionalmente los actos administrativos demandados cuentan con falsa motivación al desconocer el hecho que el demandante gozaba de un régimen especial de pensión consagrado en la Ley 171 de 1961, ya que se tomó como base la pensión los 10 últimos años de servicio y no los últimos 3 años.

Concluyó que el demandante al haber laborado por más de 8 años en el cargo de magistrado del Consejo Nacional Electoral con posterioridad al reconocimiento de la pensión de vejez para el periodo comprendido entre el 1⁰ de septiembre de 2010 y el 30 de agosto de 2018 tiene derecho a la reliquidación de su pensión con lo devengado en los últimos 3 años.

La contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones por medio de apoderado contesta la demanda instaurada y se opone a que prosperen todas y cada una de las pretensiones incoadas por carecer de sustento fáctico y legal. Concluye que contrario a lo referido por el demandante, la pensión reconocida se ajustó a las normas y disposiciones legales vigentes y previstas en la ley para el caso en concreto, por lo tanto, indicó que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda.

Señaló que un afiliado que tenga una pensión de vejez reconocida por el ISS y se reincorpore a la fuerza laboral, no debe efectuar aportes al Sistema General de Pensiones, por cuanto ya tiene cubierto el riesgo de vejez, lo que conlleva a la imposibilidad de reliquidar o reajustar la pensión reconocida, excepto si se trata de un funcionario de la Rama Judicial o del Ministerio Público que esté disfrutando de una pensión de jubilación, pues, en los términos del artículo 11 del Decreto 542 de 1977, dichos trabajadores tienen derecho a la reliquidación o reajuste siempre y cuando hayan trabajado por lo menos durante 2 años continuos o discontinuos en el nuevo cargo.

Argumentó que de conformidad con el artículo 1° de la Ley 4ª de 1992, los miembros del Consejo Nacional Electoral tienen derecho a devengar, por concepto de asignación básica y gastos de representación, los fijados para los magistrados de la Corte Suprema de Justicia en los mismos términos y condiciones. Manifestó que el artículo 4° de la Ley 171 de 1961 debe analizarse de forma conjunta con las disposiciones establecidas en el artículo 10 del Decreto 583 del 4 de abril de 1995, respecto de los cargos en los cuales es procedente hablar de reincorporación al servicio público y con lo preceptuado en el inciso 2º del artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 modificado por el artículo 1° del Decreto 3074 de 1968, de tal manera que los cargos objeto de reincorporación son los de elección popular y los oficiales tales como, el Presidente de la República, el Ministro de Despacho, el Jefe de Departamento Administrativo, el superintendente, el viceministro, el Secretario General del Ministerio, el Secretario General de Departamento Administrativo, el Presidente, Gerente o Director de Establecimientos Públicos, el Presidente, Gerente o Director de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, los miembros de las misiones diplomáticas no comprendidos dentro de la carrera y los secretarios privados de los funcionarios antes descritos.

Adujo que durante la reincorporación al servicio público se suspende el pago de la pensión con el fin que el pensionado perciba la asignación propia del cargo a desempeñar, no obstante, si está es inferior a la mesada pensional, percibirá adicionalmente la diferencia por concepto de pensión y deberá permanecer en el cargo público por lo menos 3 años.

Concluyó que inicialmente COLPENSIONES, mediante Resolución No. 031673 del 23 de julio de 2008, reconoció una pensión a favor del demandante en cuantía de $3.928.901 efectiva a partir del 1° de mayo de 2009 y posteriormente fue reliquidada teniendo en cuenta que se vinculó como magistrado del Consejo Nacional Electoral para el periodo comprendido entre el 1º de septiembre de 2010 y el 30 de agosto de 2018, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 en cuantía de $12.717.981 a partir del 1° de septiembre de 2018, en ese orden de ideas indicó que no le asiste razón a la parte demandante respecto de la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta una tasa de reemplazo distinta a la aplicada.

Finalmente propuso las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia del derecho reclamado, prescripción y buena fe”. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia del 10 de diciembre de 2020, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), con fundamento en los siguientes argumentos: La Sala encuentra que el demandante se vinculó como magistrado del Consejo Nacional Electoral desde el 1º de septiembre de 2010 hasta el 30 de agosto de 2018, es decir, cuando ya ostentaba la calidad de pensionado, sin embargo, no tiene derecho a la reliquidación de la pensión en los términos del artículo 4 de la Ley 171 de 1961, dado que el cargo de magistrado del Consejo Nacional Electoral no está contemplado dentro de las excepciones consagradas en la ley, pues si bien de conformidad con el artículo 1o del Decreto 2653 de 2003, los miembros del Consejo Nacional Electoral tienen derecho a devengar lo fijado para los magistrados de la Corte Suprema de Justicia en los términos del artículo 2 del Decreto 682 de 2002, también lo es que dicho cargo no pertenece a la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público.

El recurso de apelación Refiere la parte actora en el recurso de apelación incoado que en aplicación estricta del artículo 4 de la Ley 171 de 1961, el valor de la mesada pensional del revinculado resulta de actualizar el promedio de lo percibido en los últimos 3 años de servicio en la forma indicada en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, lo que desde el punto de vista jurídico constituye un fenómeno de revisión de la pensión y no de reliquidación propiamente dicha.

Agrega que el ad quo incurre en violaciones al principio de legalidad, debido a que la sentencia señaló que el demandante no es beneficiario de la hipótesis normativa prevista en el artículo 4 de la Ley 171 de 1961, porque a la luz del artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, el reintegro al servicio solo es posible a un inventario de funcionarios, entre los que no se encuentra el últimamente desempeñado por el actor, norma que se aplica al personal que presta sus servicios en la rama ejecutiva del poder público y el cargo de Magistrado del Consejo Nacional Electoral no corresponde a la rama ejecutiva.

Expresa que es incomprensible como un juez de la república no diferencia la rama ejecutiva de un órgano autónomo y en ese mismo orden inaplica el artículo 113 de la Carta. Señala que es un imposible jurídico que el cargo de Magistrado del Consejo Nacional Electoral se encuentre dentro del artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 y 78 del Decreto 1848 de 1969, al ser normas que rigen la rama ejecutiva, y se deje de aplicar el artículo 1º del Decreto 2653 de 2003, que equiparó a los miembros del Consejo Nacional Electoral con el régimen aplicable a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, razón por la cual se debe revocar la decisión impugnada. 5.

Trámite del recurso según la Ley 2080 de 2021 Mediante auto de 21 de octubre de 2021, se admitió el recurso de apelación elevado por la parte actora, conforme a lo establecido en el numeral 3 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, y al no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para correr traslado a las partes.

II.CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte actora, la controversia gira en torno a determinar si el demandante tiene derecho a la revisión de la pensión de jubilación teniendo en cuenta los salarios percibidos durante los últimos tres años en el cargo de magistrado del Consejo Nacional Electoral, atendiendo lo establecido en el artículo 4 de la Ley 171 de 1961.

Igualmente, si el citado cargo se encuentra dentro de los exceptuados para ser objeto de reajuste. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida negó las pretensiones de la demanda instaurada al considerar que los nuevos tiempos que pretendió acreditar el demandante, no suplen los supuestos necesarios para acceder a la reliquidación pensional, ya que el cargo ocupado no está dentro de las excepciones contempladas en la ley para dicha situación. Con el fin de desatar el problema jurídico propuesto se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Reincorporación del pensionado al servicio oficial; 2.2.

Régimen de los Magistrados del Consejo Nacional Electoral; 2.3. Hechos probados y 2.4. Caso concreto. 2.1. Reincorporación del pensionado al servicio oficial. La Ley 171 de 1961 por la cual se reforma la Ley 77 de 1959 y se dictan otras disposiciones sobre pensiones, en su artículo 4° consagró: “ARTÍCULO 4o. Al pensionado por servicios a una o más entidades de derecho público, que haya sido o sea reincorporado a cargos oficiales y haya permanecido o permanezca en ellos por tres (3) años o más, continuos o discontinuos, le será revisada su pensión a partir de la fecha en que quede nuevamente fuera del servicio, con base en el sueldo promedio de los tres últimos años de servicios.

La misma regla se aplicará al jubilado por una empresa particular, que haya sido o sea reincorporado por ésta a su servicio o al de sus filiales y subsidiarias por el mínimo de tiempo indicado.

PARÁGRAFO. Cuando la reincorporación del pensionado por tres (3) años o más y su nuevo retiro hayan ocurrido con anterioridad a la vigencia de la presente ley, la pensión revisada solo se causará a partir de dicha vigencia”. A su vez, el artículo 17 del Decreto 1611 de 1962, dispuso: “ARTÍCULO 17. Al pensionado por servicios a una o más entidades de derecho público, que haya sido o sea reincorporado a cargos oficiales y haya permanecido o permanezca en ellos por tres (3) años o más, continuos o discontinuos, le será revisada su pensión a partir de la fecha en que quede nuevamente fuera del servicio, con base en el sueldo promedio de los tres últimos años de servicio, si tal revisión le fuere favorable”.

De otra parte, el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones, modificado por el artículo 1° del Decreto 3074 del mismo año, preceptuó: “ARTÍCULO 29. El empleado que reúna las condiciones para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, cesará definitivamente en sus funciones y será retirado del servicio dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que reúna tales condiciones.

No obstante, el Gobierno podrá establecer excepciones para el retiro, cuando las necesidades del servicio lo exijan. La persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar las posiciones de Presidente de la República, Ministro del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo, presidente, Gerente o Director de Establecimientos Públicos o de empresas Industriales y Comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidos en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo.

Por necesidades del servicio, el gobierno podrá ampliar estas excepciones siempre y cuando que el empleado no sobrepase la edad de sesenta y cinco (65) años. La anterior disposición fue reiterada por el artículo 78 del Decreto 1848 de 1969 (reglamentario del Decreto Ley 3135 de 1968). Igualmente, los artículos 1° y 4° del Decreto 583 de 1995 (por el cual se dictan disposiciones en materia prestacional del sector oficial) prescribieron: “Artículo 1º.- Las personas que se encuentren gozando de pensión de jubilación o vejez y se reintegren al servicio en uno de los empleos señalados en el Artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 o en uno de elección popular, percibirán la asignación mensual correspondiente.

En el evento de que dicha asignación fuere inferior a la mesada pensional, percibirán adicionalmente la diferencia por concepto de pensión, hasta concurrencia del valor total de esta prestación social. […] Artículo 4º.- La revisión del valor de la mesada pensional, si a ello hubiere lugar, como consecuencia de lo dispuesto en el artículo Primero (1) de este Decreto, se sujetará a los términos y condiciones previstos en el artículo cuarto (4) de la Ley 171 de 1961”.

Debe precisarse que el artículo 4 de la Ley 171 de 1961, fue objeto de demanda de inconstitucionalidad parcial y en sentencia C- 331 de 2000 la Corte Constitucional aclaró que tal disposición se encuentra vigente, por lo que la norma acusada se ajusta a la Constitución no sólo porque el trato diferente se encuentra justificado plenamente, sino “porque la previsión contenida en ella es mucho más favorable para el funcionario o empleado público”, dado que conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 el ingreso base para reliquidar la pensión se toma con el promedio de los salarios sobre los cuales haya cotizado aquél durante los diez años anteriores al reconocimiento de la reliquidación. Sin embargo, su constitucionalidad queda entendida “bajo la condición de que se entienda que el sueldo promedio de los tres últimos años de servicio, que sirve de base para la liquidación de la pensión, debe ser actualizado en la forma indicada en el referido art. 21 de la ley 100/93”. 2.2.

Régimen de los Magistrados del Consejo Nacional Electoral El artículo 264 de la Constitución Política fue modificado por el artículo 14 del Acto Legislativo 01 de 2003, mediante el cual se asignó a los miembros del Consejo Nacional Electoral la connotación de servidores públicos y las mismas inhabilidades, incompatibilidades y derechos de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia. Este Acto Legislativo extendió las calidades, inhabilidades, incompatibilidades y derechos de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia a los Magistrados del Consejo Nacional Electoral, de modo que, en virtud de esa remisión constitucional, debe entenderse que comparten el mismo régimen laboral administrativo, si bien no forman parte de la Rama Judicial, se les amplió sus garantías en estos cuatro aspectos.

Ahora bien, el artículo 11 del Decreto 542 de 1977 ordenó:

ARTÍCULO 11. El reintegro a un cargo de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público de quien esté disfrutando de pensión de jubilación o de vejez, solo da derecho al reajuste de la misma cuando se haya trabajado por lo menos durante dos años continuos en el nuevo cargo. El Decreto 2652 de 2003 “por el cual se dictan normas en materia salarial y prestacional para los Miembros del Consejo Nacional Electoral”, en su artículo 1º preceptuó: Artículo 1º.

Los Miembros del Consejo Nacional Electoral tendrán derecho a devengar, por concepto de asignación básica y gastos de representación, los fijados para los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia en los mismos términos y condiciones previstas en el artículo 2º del Decreto 682 de 2002 y demás normas que lo modifiquen o adicionen. Así mismo tendrán derecho a percibir la prima especial de servicios sin carácter salarial a que se refiere el artículo 15 de la Ley 4º de 1992.

La prima de navidad y demás prestaciones sociales serán las establecidas para los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia”. Se desprende de lo anterior que además de la norma general que habilita el reintegro al servicio público de personas que estén disfrutando de la pensión de jubilación o vejez, para el caso particular de la Rama Judicial existe norma especial que lo permite.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en Concepto No. 17333, de 27 de abril de 2006, se pronunció sobre la reincorporación de pensionados a los cargos de Magistrados del Consejo Nacional Electoral, así: “Es así como el artículo 264 de la Constitución, modificado por el artículo 14 del Acto Legislativo No. 01 del 3 de julio de 2003, “Por el cual se adopta una Reforma Política Constitucional y se dictan otras disposiciones”, dispuso lo siguiente: (…) Como se aprecia, esta disposición constitucional remite, en relación con la normatividad aplicable a los Magistrados del Consejo Nacional Electoral, a la de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia en cuanto a las “calidades, inhabilidades, incompatibilidades y derechos”.

Para la Sala es claro que la remisión Constitucional que se estudia, se refiere únicamente a la aplicación del régimen de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia a sus homólogos del Consejo Nacional Electoral en los cuatros elementos anotados y por tanto, en ningún caso, significa que los Magistrados del Consejo Electoral ni ese organismo, se consideren como parte de la Rama Judicial.

(…) Así las cosas, al revisar las diversas leyes que imponen inhabilidades para acceder al Cargo de Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, en especial la Ley Estatutaria de Administración de Justicia (Ley 270 de 1999) y el Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002), se observa que el hecho de ser pensionado no aparece como una inhabilidad en norma alguna.

(…) Puntualiza la Sala, que al contrario de lo que ocurre en la Rama Ejecutiva, donde el reingreso de pensionados se hace por vía de excepción, para la Rama Judicial existen dos normas legales que autorizan la reincorporación en forma más amplia. La primera de esas normas, de carácter general, pues se refiere a la reincorporación a ”cargos oficiales” de pensionados por servicios y por tanto, aplicable al reingreso a la función pública en la Rama Judicial, es la Ley 171 del 29 de diciembre de 1961, que establece en el primer inciso del artículo 4° (…) La otra disposición, contempla específicamente el reintegro a la rama judicial de personas pensionadas por jubilación o por vejez, y se encuentra en el decreto ley 542 del 10 de marzo de 1977, “Por el cual se fija la remuneración para los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio público, y se dictan otras disposiciones”, cuyo artículo 11 estatuye lo siguiente: (…)” Por consiguiente, debido a que el artículo 4º de la Ley 171 de 1961 y el artículo 11 del Decreto 542 de 1977 permiten la reincorporación de un jubilado a los cargos de Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, también puede reintegrarse a los cargos de Magistrado del Consejo Nacional Electoral, ya que los derechos de los primeros amparan a los segundos.

En este sentido se pronunció el Consejo de Estado al estudiar una materia similar en sentencia de 6 de octubre de 2011, cuando dijo: “Por ende, el A quo al negar las pretensiones con fundamento en que la reincorporación al servicio público sólo podía efectuarse en los cargos enlistados en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, se fundó en una norma inaplicable a la situación fáctica del actor.

En efecto, el ámbito de aplicación del Decreto 2400 de 1968 es a los empleos de la Rama Ejecutiva, como lo establece su artículo 1º, así también el de su Decreto Reglamentario 1950 de 1973 y demás Decretos que lo adicionan, tales como los Decretos 2040 de 2002, 4929 de 2004, 863 de 2008, 740 de 2009 y 3309 de 2009, que incluyen otras excepciones a la prohibición de reincorporación de pensionados a esa Rama del Poder Público.

De modo que esa norma no puede aplicarse a los cargos de Magistrados del Consejo Nacional Electoral, por un lado, porque éste es un organismo autónomo e independiente de las Ramas del Poder Público, y por otro, puesto que el régimen que los cobija es el de los Magistrados de de Justicia, y existe norma especial que permite la reincorporación a un cargo en En este orden de ideas, el accionante tiene derecho a la revisión de la pensión de jubilación por haber permanecido más de dos años en el cargo de Magistrado del Consejo Nacional Electoral, pues cumple la exigencia del artículo 11 del Decreto 542 de 1977, prestación que deberá reliquidarse con fundamento en la misma normatividad que se aplicó para el reconocimiento, esto es, el artículo 99 del Decreto 1214 de 1990, y con base en lo devengado como Magistrado del Consejo Nacional Electoral. 2.3.

Hechos probados en el proceso -Por medio de la Resolución Nº 031673 de 23 de julio de 2009 COLPENSIONES reconoció la pensión de jubilación al señor Luis Bernardo Franco Ramírez en cuantía de $3.928.901 efectiva a partir del 20 de mayo de 2009, teniendo en cuenta un Ingreso Base de Liquidación de $5.238.535 al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 75%. -Mediante Resolución No SUB 217024 de 16 de agosto de 2018 COLPENSIONES reliquidó la pensión de vejez a favor del señor Luis Bernardo Franco Ramírez en cuantía de $9.506.651 desde el 1º de septiembre de 2018, con base en 2.074 semanas de cotización, teniendo en cuenta el Ingreso Base de Liquidación $12.675.535 al cual se le aplicó la tasa de reemplazo del 75%, de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985. -Formato No 3 (B) certificación de salarios mes a mes, fechado el 31 de enero de 2018, que contiene la certificación desde septiembre del 2010 hasta enero de 2018. -Escrito de recurso de reposición con radicado 2018_11427718 del 12 de septiembre de 2018 en contra de la Resolución SUB 217024 de 16 de agosto de 2018. -A través de la Resolución No SUB 268882 de 12 de octubre de 2018, por medio de la cual se resuelve una solicitud de prestaciones económicas en el régimen de prima media con prestación definida. -Con la Resolución No DIR 18750 de 22 de octubre de 2018 se resuelve el recurso de apelación. 2.4.

Caso concreto De acuerdo con los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación interpuesto por el señor Luis Bernardo Franco Ramírez, se apela la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda de reajuste pensional por reingreso al servicio oficial. Sostuvo el a quo, que era improcedente la reclamación por cuanto el cargo de magistrado del Consejo Nacional Electoral no se encontraba dentro de los exceptuados para ser revinculado de conformidad con la ley, y acceder al reajuste pensional, al no pertenecer a la Rama Jurisdiccional ni al Ministerio Público.

La parte demandante difiere de tales razonamientos, al considerar que la Ley 171 de 1961 establece un derecho a la revisión de la pensión que es diferente a la reliquidación de esta, por lo que el valor de la mesada pensional del revinculado resulta de actualizar el promedio de lo percibido en los últimos 3 años de servicio en la forma indicada en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

No obstante, lo señalado aclara que no puede ignorarse la jurisprudencia acogida por la sentencia SU-230 de 2015, en cuanto limitó el valor máximo de las pensiones. Precisa la Sala que la Ley 171 de 1961 establece un derecho a la revisión de la pensión exigiendo solamente que el reingreso al servicio oficial opere en cargos permitidos por el legislador en forma taxativa, y que ocurra por al menos 3 años.

Además de lo indicado, el artículo 11 del Decreto 542 de 1977 establece la reincorporación a los cargos de la Rama Judicial y el Ministerio Público, y condiciona el derecho al reajuste de la pensión de jubilación o vejez a que “se haya trabajado por lo menos durante dos años continuos en el nuevo cargo”. Descendiendo al caso concreto se observa que, al accionante por medio de la Resolución Nº 031673 de 23 de julio de 2009 COLPENSIONES reconoció la pensión de jubilación en cuantía de $3.928.901 efectiva a partir del 20 de mayo de 2009, con fundamento en un Ingreso Base de Liquidación de $5.238.535 al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 75%, con el régimen establecido por la Ley 33 de 1985.

El accionante, luego de habérsele reconocido la pensión de jubilación, solicitó fuera suspendido el pago de esta, como quiera que a partir del 1º de septiembre de 2010, se vinculó al cargo de magistrado del Consejo Nacional Electoral. Posteriormente, el 9 de abril de 2018 reclama la parte actora la reliquidación de la pensión de vejez, la cual fue resuelta a través de la Resolución No 217024 de 16 de agosto de 2018, donde se sostiene que el señor Franco Ramírez Luis Bernardo, se encuentra desempeñando un cargo inmerso dentro de las excepciones para entrar a reliquidar y reajustar la pensión de vejez que inicialmente fue reconocida, al cumplir el término mínimo de 3 años desempeñando dicho cargo.

Agrega así mismo, que mediante Circular 16 del 06 de agosto de 2015 se estableció que para el cálculo del ingreso base de liquidación, tasa de reemplazo y factores salariales, debía tenerse en cuenta los últimos diez años, lo que arrojó el siguiente resultado: IBL: 12.675.535 x 75.00 = $9.506.651 En contra de la Resolución No 217024 de 16 de agosto de 2018, interpuso la parte actora los recursos de reposición y apelación, por lo que a través de la Resolución No SUB 268882 de 12 de octubre de 2018 se desató el recurso de reposición modificando la decisión atacada y reliquidando la pensión de vejez, la cual, para el 1 de septiembre de 2018, ascendió a la suma de $12.171.981.

A su vez, por medio de la Resolución No DIR 18750 de 22 de octubre de 2018 expedida por el Director de Prestaciones Económicas de Colpensiones se confirma la decisión de acuerdo con las siguientes consideraciones: “Que en virtud de lo anterior se procederá a efectuar el estudio de la solicitud en los términos del precedente judicial emanado en Sentencia de Unificación 230 de 2015 que fue adoptado para el estudio pensional de esta entidad mediante la Circular 16 del 06 de agosto de 2015 la cual es de obligatorio cumplimiento por parte de la Gerencia Nacional de Reconocimiento y así también para la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de esta entidad.

Que para obtener el ingreso base de liquidación de la presente prestación, se dará aplicación a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; el cual establece “Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta Ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si éste fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Que para obtener el ingreso base de cotización de la presente prestación, se toman los factores salariales establecidos en los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y artículo 1 del Decreto 1158 del 3 de junio de 1994, según el caso” Frente a los cargos propuestos por la parte actora debe entrar a estudiarse si: i) el cargo de magistrado del Consejo Nacional Electoral se encuentra exceptuado por la ley para efecto del reajuste pensional por reingreso y ii) cuál es el IBL que se debe tener en cuenta para efecto del reajuste pensional por revinculación del pensionado. i) el cargo de magistrado del Consejo Nacional Electoral se encuentra exceptuado por la ley para efecto del reajuste pensional por reingreso.

Dispuso la sentencia de primera instancia que el cargo de magistrado del Consejo Nacional Electoral no se encontraba dentro de los exceptuados para ser revinculado de conformidad con la ley, y acceder al reajuste pensional, al no pertenecer a la Rama Jurisdiccional ni al Ministerio Público. Es por ello por lo que debe analizarse si el cargo de Magistrado del Consejo Nacional Electoral de acuerdo con lo consagrado por el artículo 1º del Decreto 2652 de 2003 que equiparó a los miembros de este consejo a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, y en consecuencia se puede reajustar la pensión por reingreso al servicio oficial.

Efectivamente forma parte el Consejo Nacional Electoral de la organización electoral (artículo 120 de la Constitución Política) y teniendo sus miembros los mismos derechos salariales que los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia bien podía el señor Luis Bernardo Franco Ramírez, reintegrarse en un cargo que, si bien no forma parte de la rama jurisdiccional, el Acto Legislativo No. 01 de 2003, que modificó el artículo 25 del Código Nacional Electoral, catalogó a los Magistrados del Consejo Nacional Electoral como empleados públicos y modificó implícitamente su régimen de remuneración, al pasar de percibir honorarios a devengar salarios y prestaciones sociales en los mismos términos que los Magistrados de las Altas Cortes.

Dada la reforma constitucional aludida fue el propio constituyente el que les dio el carácter de empleados públicos a esos servidores y además homologó sus derechos salariales y prestacionales a los de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia. La Sección Segunda de esta Corporación ha concluido que la reincorporación al servicio de una persona que adquiere el status pensional y le es reconocida su prestación constituye una situación excepcional, que sólo procede para ocupar los cargos expresamente contemplados en el inciso segundo del artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 y los de elección popular establecidos por el Decreto 583 de 1995.

La Sala comparte la tesis expuesta por la parte actora acerca de la imposibilidad de aplicar al actor el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, porque esta normatividad regula la administración del personal civil que presta sus servicios en los empleos de la Rama Ejecutiva, mas no en el Consejo Nacional Electoral al ser un organismo autónomo e independiente.

Además de lo anterior no puede desconocerse la existencia de normas posteriores que regularon la posibilidad a los jubilados de reintegrarse al servicio oficial como el artículo 11 del Decreto 542 de 1977 que establece la reincorporación a los cargos de la Rama Judicial y el Ministerio Público, y condiciona el derecho al reajuste de la pensión de jubilación o vejez a que “se haya trabajado por lo menos durante dos años continuos en el nuevo cargo”, norma que es la aplicable al caso concreto, toda vez que el señor Luis Bernardo Franco Ramírez fue nombrado magistrado del Consejo Nacional Electoral, cargo que fue asimilado salarial y prestacionalmente al de magistrado de la Corte Suprema de Justicia. Es por ello por lo que al equiparar el artículo 1º del Decreto 2652 de 2003 a los magistrados del Consejo Nacional Electoral con los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y el artículo 11 del Decreto 542 de 1977 prever la posibilidad del reajuste de la pensión de jubilación o de vejez por el reintegro a un cargo de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público durante dos años continuos a favor de quien esté disfrutando de ella, esta última disposición es la aplicable al demandante, por cuanto su revinculación se produjo en el referido cargo.

Si bien no todos los servidores públicos que hubieren obtenido pensión de jubilación y que sean válidamente reincorporados al servicio oficial, tienen derecho a la revisión de la mesada del artículo 4° de la Ley 171 de 1961 y 11 del Decreto 542 de 1977, sin embargo, en el caso analizado es procedente la aplicación de la excepción planteada al haberse equiparado el cargo de magistrado del Consejo Nacional Electoral al de magistrado de la Corte Suprema de justicia. En consecuencia, se equivocó el Tribunal, al negar la reliquidación pretendida, porque el recurrente prestó servicios al sector público, lo que no se discute, al regresar al mismo cuando fue nombrado magistrado del Consejo Nacional electoral desde el 1o de septiembre de 2010 hasta el 30 de agosto de 2018, debiéndose acceder a la revisión de la pensión, pues la Rama Judicial tiene una regulación específica sobre el reajuste o reliquidación de las pensiones, tal como es el artículo 11 del Decreto 542 de 1977, y el derecho surge «por la circunstancia de haber desempeñado el cargo judicial por lo menos durante dos (2) años». ii) IBL que se debe tener en cuenta para efecto del reajuste pensional por revinculación del pensionado.

Observa la Sala que el artículo 11 del Decreto 542 de 1977 establece la reincorporación a los cargos de la Rama Judicial y el Ministerio Público, y condiciona el derecho al reajuste de la pensión de jubilación o vejez a que “se haya trabajado por lo menos durante dos años continuos en el nuevo cargo”, pero no regula el monto y factores de liquidación. Respecto a esta materia, no es posible hacer una interpretación sistemática con las previsiones de la norma general, esto es, el artículo 4º de la Ley 171 de 1961, en cuanto éste exige como requisito para la revisión de la pensión que se haya permanecido o permanezca en el nuevo cargo por 3 años o más, y establece que la revisión de la pensión se hará con base en el sueldo promedio de los 3 últimos años de servicios.

Por lo tanto, al evidenciarse un vacío normativo respecto al monto y factores de liquidación de la pensión de una persona reincorporada en un cargo equivalente a los de la Rama Judicial, se deben acudir a los parámetros normativos con base en los que se liquidó la pensión de vejez, los que son inmodificables, en cuanto constituyen un derecho adquirido que no puede ser desconocido posteriormente para efectos de su reajuste, es decir que la revisión de esa prestación debe efectuarse con fundamento en el régimen pensional aplicado al momento de su reconocimiento, que para el sub-judice fue la Ley 33 de 1985.

En cuanto al ingreso base de liquidación, debe resaltar la Sala, que conforme al Acto Legislativo 01 de 2005, y los parámetros jurisprudenciales actuales, para la liquidación de cualquier pensión solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones ordenadas por la ley, dentro del periodo de diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, tal como lo predican los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

En tal virtud, tal como hace alusión la norma en comento debe considerar perentoriamente solo el ingreso que hizo parte de la base de cotización, por lo tanto, tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, pues es la única manera de ajustar la reliquidación con los principios rectores que gobiernan hoy día la seguridad social, la estabilidad y sostenibilidad financiera del sistema pensional.

En consecuencia, los actos administrativos acusados fueron emitidos en los términos expuestos por la Ley 33 de 1985, y sin perder de vista el contenido de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; que con respecto a los factores salariales tenidos en cuenta para el cálculo del IBL, indicó que debe acatarse lo señalado en el precedente jurisprudencial emitido por la Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013, ratificada por la SU-230 de 2015, y en las Circulares 4 y 6 de 2013 y 16 de 2015, en el sentido que el régimen de transición solo contempla la edad y el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, en vista que el legislador no previó fórmulas para calcular el IBL ni aplicación de disposiciones especiales.

En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas, pues el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo a través del cual se negó la revisión de la pensión de jubilación. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 10 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER ACLARACIÓN DE VOTO