CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA-SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: María Adriana Marín Bogotá D.C., primero (1°) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 73001-23-31-0002011-00057-01 (56.888) Actor: GUSTAVO ALBERTO BERMÚDEZ BARRAGÁN Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE EL ESPINAL Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones de la Sala, me permito expresar las razones por las cuales no comparto la sentencia dictada en el asunto de la referencia. 1.

La Subsección, mediante sentencia del 9 de agosto de 2023, en virtud de los recursos de apelación tanto de la demandante como de la demandada, confirmó el fallo por medio del cual, el 10 de abril de 2015, el Tribunal Administrativo del Tolima condenó al municipio de El Espinal y a la Compañía Energética del Tolima S.A. E.S.P.-Enertolima S.A. E.S.P.-, a indemnizar los perjuicios causados por la muerte del menor Luis Alejandro Aragón Barragán, ocurrida el 2 de agosto de 2009, como consecuencia de una descarga eléctrica, al hacer contacto con un tensor o templete que sostenía un poste de energía y que, si bien no debía presentar flujo de corriente eléctrica, lo cierto es que estaba energizado.

A juicio de la Sala, las entidades accionadas son las llamadas a responder, en cuanto la energización del tensor obedeció al incumplimiento de la distancia mínima que debía existir entre tal elemento -que pertenecía a la electrificadora- y las redes de alumbrado público de propiedad del municipio de El Espinal, servicio que había sido concesionado por tal entidad a la UT Iluminar -que no fue demandada-.

Según la sentencia, el vínculo contractual citado no relevaba a la concedente de ejercer frente a la prestación del servicio las obligaciones de vigilancia y control establecidas en el numeral 4° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sin que en el caso concreto hubiese procedido de conformidad frente a las redes que generaron el incidente.

Radicación: 73001-23-31-0002011-00057-01 (56.888) Actor: Gustavo Alberto Bermúdez Barragán y otros Demandado: Municipio de El Espinal y otros 2 Adicionalmente, en el fallo se dejó constancia de que la responsabilidad de las accionadas se sustentaba en los informes técnicos allegados al sub lite que daban cuenta de las falencias en cuanto a las distancias mínimas de seguridad; sin embargo, tales pruebas también acreditaban la concurrencia de otras causas por acción de sujetos adicionales a los aquí demandados, aspecto que no fue analizado por la Sala. 2.

En las condiciones analizadas, me aparto de la decisión adoptada por la Subsección, por considerar que la determinación de la responsabilidad del municipio de El Espinal y la Compañía Energética del Tolima S.A. E.S.P.- implicaba que se tuviera en cuenta la participación de otros sujetos en los hechos que generaron el daño, aspecto que, al analizarse de fondo -lo que no se hizo-, habría permitido concluir que los demandados no eran los llamados a ser condenados o que, por lo menos, por presentarse una contribución causal, el grado de responsabilidad habría sido distinto al establecido en el fallo. 2.1.

El contrato de concesión celebrado entre el municipio de El Espinal y la UT Iluminar implicó para esta última la posibilidad de explotar el servicio de alumbrado público a cargo de la contratante y obtener la respectiva retribución económica, de ahí que, como lo ha sostenido la Subsección1, los daños derivados de las actividades a su cargo deben ser atendidos por el beneficiario de la concesión y no podrá comprometer a la entidad responsable del servicio público; sin perjuicio, de los eventos en que se pruebe falla en su función de vigilancia o control de lo ejecutado por el contratista, lo que no implica que la omisión de tales funciones torne al Estado en único responsable del daño y que el concesionario no deba asumir reparación alguna.

Así las cosas, las falencias que se imputaron a la prestación del servicio de alumbrado público imponían el análisis de la responsabilidad del concesionario, en el marco de las obligaciones que se derivaban del respectivo contrato, lo cual, a su vez, influía en el alcance de la responsabilidad imputada a la entidad contratante. El estudio señalado se omitió en la sentencia y, en su lugar, se concluyó que la muerte del menor, en lo relacionado con las redes del servicio de alumbrado público concesionado, era imputable al municipio de El Espinal, porque el mal estado de dichas redes permitía inferir que la concedente incumplió sus deberes de vigilancia, 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 1° de marzo de 2023, expediente 53304, M.P. José Roberto Sáchica Méndez.

Radicación: 73001-23-31-0002011-00057-01 (56.888) Actor: Gustavo Alberto Bermúdez Barragán y otros Demandado: Municipio de El Espinal y otros 3 con lo cual se pasó por alto que, precisamente, las falencias en la infraestructura a cargo de UT Iluminar imponían, al margen de que no hubiese sido demandada2, el estudio de su proceder y, por ende, de su participación, para así determinar si, por ser la prestadora directa, estaba llamada a responder o no, total o parcialmente, por el daño causado, interrogante que implicaba un replanteamiento de la condena del municipio citado, incluso, eventualmente, su falta de legitimación en la causa por pasiva. 2.2.

De otro lado, los informes técnicos en los que se edificó el fallo, como antes se explicó, no solo versaban sobre la distancia mínima que debía existir entre el templete y la infraestructura de alumbrado público, sino que, además, daban cuenta de las falencias en las que se habría incurrido en la construcción de la urbanización “Cafasur”, en cuanto, a pesar de que la instalación de una luminaria por parte del respectivo constructor generaba riesgos que imponían el retiro del templete3, no se procedió de conformidad.

Así las cosas, resultaba necesario que en la sentencia fuera analizada la eventual responsabilidad de los constructores de “Cafasur”; sin embargo, este punto no fue abordado. En los anteriores términos explico las razones por las cuales no comparto la decisión de la Sala. FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. 2 Aspecto que implicaba que en el fallo se determinara la posibilidad de descontar de la condena aquel porcentaje que le resultara imputable a la UT Iluminar no demandada. 3 En ese sentido, a folio 18 de la sentencia, se cita el informe de Cospro Ingeniería Ltda., rendido el 28 de agosto de 2009 y en el que se sostuvo (transcripción literal tomada de la sentencia): “El templete se debió retirar al continuar la construcción de esta red por parte de los constructores de CAFASUR se debió retirar y construir un nuevo poste (…) Paralelamente al construir la red de baja tensión en aluminio desnudo los constructores de la urbanización CAFASUR para llevar energía a la luminaria de Na 150w instalada en el poste en concreto de 12m del cual nos referimos en el párrafo anterior, debieron haber previsto el potencial peligro que generaba el acercamiento de esta red con el templete del poste y haber optado otras posibles alternativas técnicas” (se destaca).