1 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00942-01 (4325-2021) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (LESIVIDAD) Radicación: 25000-23-42-000-2019-00942-01 (4325-2021) Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL1 Demandados: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES2 Y LUIS HORACIO CASTILLO LEÓN Temas: Lesividad.

Reconocimiento de pensión especial de jubilación de la Ley 32 de 1986. Aplicación del régimen de transición del artículo 168 del Decreto 407 de 1994 y del artículo 6.° del Decreto 2090 de 2003. No son aplicables los postulados del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 (Modificada por la Ley 2080 de 2021) O-112-2022 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 10 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20113, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folio 1, C1) 1 En adelante UGPP. 2 Colpesiones. 3 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00942-01 (4325-2021) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.

Declarar la nulidad de la Resolución RDP 038886 del 23 de diciembre de 2014, por medio de la cual la UGPP reconoció una pensión de vejez a favor del señor Luis Horacio Castillo León en aplicación de los preceptos de la Ley 32 de 1986, la cual se fijó en cuantía de $1.673.172 con efectividad desde el 1.° de abril de 2014, pero condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio. 2.

Como consecuencia de esta declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene al señor Castillo León restituir a la entidad libelista de manera retroactiva e indexada, la suma recibida por concepto de pensión de jubilación desde el momento en que se otorgó dicha prerrogativa y hasta cuando se verifique el cumplimiento del fallo. 3.

Condenar al demandado al pago indexado de los valores adeudados y al reconocimiento de los intereses comerciales y moratorios, así como de las costas a que haya lugar. Supuestos fácticos relevantes (Folio 1 vuelto, C1) 1. El señor Luis Horacio Castillo León nació el 30 de septiembre de 1965. Aquel laboró al servicio del Ministerio de Justicia entre el 16 de agosto de 1988 y el 30 de junio de 2009 en calidad de dragoneante, lapso durante el cual realizó aportes a pensión a la extinta Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal). 2.

Posteriormente, estuvo vinculado directamente con el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) para los siguientes períodos: i) del 1.° de julio de 2009 al 30 de septiembre de 2012 en desempeño del cargo de inspector jefe, con cotizaciones realizadas al otrora Instituto de los Seguros Sociales (ISS) y, ii) del 1.° de octubre de 2012 al 30 de diciembre de 2016 bajo el empleo de teniente de prisiones, cuyos aportes fueron efectuados a Colpensiones. 3.

El demandado fue retirado del servicio del INPEC en virtud de la Resolución 004818 del 30 de septiembre de 2016, ello con efectividad desde el 31 de diciembre del mismo año. 4. La UGPP expidió la Resolución RDP 038886 del 23 de diciembre de 2014, a través de la cual reconoció a favor del señor Castillo León una pensión de vejez en cuantía de $1.673.172, liquidada con el 75% del promedio de los salarios percibidos por este sobre los cuales realizó aportes entre el 1.° de abril de 2013 y el 30 de marzo de 2014, efectiva desde el 1.° de abril de 2014, pero condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio. 5.

En el referido acto administrativo, la entidad demandante indicó que la prestación reconocida estaría a cargo del Fondo de Pensiones Públicas (FOPEP) y «Cajanal traslados ISS». Asimismo, ordenó el descuento de la suma equivalente a $3.820.701 por concepto de cotizaciones pendientes sobre factores no incluidos y conminó que se iniciara la gestión de cobro al INPEC por valor de $11.462.279 correspondiente a los respectivos aportes patronales adeudados. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00942-01 (4325-2021) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.

El señor Castillo León el 1.° de julio de 2009 decidió trasladar su afiliación de la entonces Cajanal liquidada, al Instituto de los Seguros Sociales (hoy Colpensiones). SOBRE LA AUDIENCIA INICIAL En el presente proceso no se celebró dicha diligencia, debido a que conforme al auto del 23 de abril de 2021 (folios 275 a 277, C1), el a quo prescindió de esta en aplicación del artículo 182A del CPACA (adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021), ello con el fin de correr traslado para alegar de conclusión y proferir sentencia anticipada por tratarse de un litigio de pleno derecho sin pruebas pendientes para practicar.

No obstante, se destaca que en dicha providencia y en atención al artículo 175 del CPACA (modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021), el tribunal de primera instancia resolvió las excepciones previas formuladas por los demandados, así: «[…] Colpensiones en el escrito de contestación propone la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que el acto demandado fue proferido por la UGPP, siendo evidente que no se ha efectuado ningún requerimiento a Colpensiones, por lo que no está llamado a responder por las pretensiones de la demanda. […] En el caso de autos se observa que la demanda fue dirigida contra el señor Luis Horacio Castillo León y Colpensiones, al considerar la demandante que no podía reconocer la pensión al demandado y que posiblemente la entidad encargada de reconocer la prestación sería Colpensiones.

Se advierte entonces que la Administradora Colombiana de Pensiones fue notificada en debida forma (fl. 7 archivo 22 expediente digital) por lo que la legitimación en la causa de hecho no se encuentra llamada a prosperar en esta etapa procesal; y la legitimación material deberá ser analizada en la sentencia conforme a lo expuesto. Por su parte, el demandado señor Luis Horacio Castillo León en la contestación de la demanda propone la excepciones de "ausencia de vicios del acto administrativo", "inexistencia de la obligación de devolver sumas de dinero recibidas de buena fe", "cobro de lo no debido", "improcedencia de devolución de sumas en tanto ello resulta de una ilegalidad condicionada" e "innominada"; frente a éstas debe decirse que no tienen la calidad de previas por cuanto no dan lugar a la inhibición para conocer sobre el fondo del asunto.

Así pues, los argumentos en que se sustentan se deberán tener como alegaciones de la defensa susceptibles de ser analizadas en la sentencia, junto con los demás fundamentos de la contestación de la demanda. […]». (Folios 275 a 276, C1). Por otra parte, se observa que en el proveído en comento también se emitió un pronunciamiento sobre la fijación del litigio en el siguiente sentido: «[…] PROBLEMA JURÍDICO: Se contrae a determinar si el demandado cumplió o no con las exigencias de efectuar el aporte mínimo de semanas de cotización especial, el número mínimo de semanas exigidos por la Ley 797 de 2003, si el demandado cumplió con alguna de las condiciones para ser beneficiario del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo pide el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, para que fuera merecedor al reconocimiento de la pensión especial de jubilación con el régimen de los empleados del INPEC; y si la entidad que 4 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00942-01 (4325-2021) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co debe reconocer la prestación es Colpensiones. […]».

(Mayúscula del texto original. Folios 276 vuelto a 277, C1). SENTENCIA APELADA (Folios 316 a 327, C1) El a quo profirió sentencia escrita el 10 de agosto de 2021, por medio de la cual negó las pretensiones de la entidad demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente, el tribunal de primera instancia resaltó que a partir del artículo 6.º del Decreto 2090 de 2003, se colige que para tener derecho al régimen de transición consagrado en tal norma, se exige el cumplimiento de dos requisitos: i) que el servidor haya cotizado por lo menos 500 semanas en actividades de alto riesgo y además acredite el número mínimo de semanas previstas en la Ley 797 de 2003.

No obstante, esta regulación contempla adicionalmente que tales funcionarios deben colmar las exigencias del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que igualmente consagra un marco jurídico transicional consistente en demostrar 35 años de edad si es mujer y 40 si se es hombre, o 15 años de servicio. No obstante, precisó que en los términos expuestos por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en sentencias C-663 de 2007 y 3287-2013 del 12 de junio de 2014 respectivamente, es posible concluir que en aplicación de los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la norma, no es posible exigir al servidor que haya laborado en actividades de alto riesgo que cumpla simultáneamente los requisitos fijados en el Decreto 2090 de 2003 y en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que en suma debe dársele prevalencia a la regulación que le permita acceder al derecho pensional.

Seguidamente advirtió que contrario a lo manifestado por la entidad demandante, el señor Luis Horacio Castillo León no debe cumplir las exigencias adicionales del Decreto 2090 de 2003 propias del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al haberse vinculado al servicio del Estado en actividades de alto riesgo desde el 16 de septiembre de 1988, es beneficiario de la transición que determinó el artículo 1.º del Decreto 1950 de 2005, según el cual, cuando la vinculación los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional fue anterior a la entrada en vigor del Decreto 2090 de 2003, su régimen pensional aplicable sería el consagrado en la Ley 32 de 1986, norma que para el reconocimiento de la pensión no exige el cumplimiento de los aspectos tenidos en cuenta por la parte libelista.

Con base en lo expuesto señaló que bajo el entendido de que la razón principal de la demanda formulada por la UGPP, fue que el demandado no colmó los requerimientos propios del régimen de transición para que la prestación debatida haya sido sometida a la normativa especial para los exservidores del INPEC, claramente en esta oportunidad no hallan eco favorable los argumentos de la parte activa para acceder a sus pretensiones.

Acerca de la entidad encargada del reconocimiento pensional debido a la vinculación en la actuación de Colpensiones, en primer lugar recordó que el demandado es beneficiario del régimen especial aplicable al personal del INPEC que desempeña labores de alto riesgo y en tal medida, se encuentra acreditado que cumplió el estatus de pensionado el 15 de septiembre de 2008 5 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00942-01 (4325-2021) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuando cumplió 20 años de servicio en el entorno penitenciario, tal como fue indicado en el acto administrativo de reconocimiento prestacional.

Destacó que como lo ordenó el artículo 4.º del Decreto 2196 del 12 de junio de 2009, el demandado fue trasladado de la extinta Cajanal a Colpensiones, sin embargo, sostuvo que no puede perderse de vista el hecho de que para tal fecha el afiliado ya había cumplido los requisitos para el reconocimiento pensional, el cual se consolidó el 15 de septiembre de 2008, de suerte que la extinta Cajanal no había perdido la competencia para efectuar el reconocimiento pensional a favor de aquel.

En tal sentido, aseveró que en virtud de las atribuciones que fueron asignadas a la UGPP conforme a la Ley 1151 de 2007, era dicha autoridad la que estaba obligada a asumir el pago de la aludida prerrogativa sin perjuicio de la afiliación posterior del pensionado a Colpensiones. Finalmente adujo que en el presente caso no resulta válido afirmar que la prerrogativa otorgada por la entidad libelista afecta su patrimonio, pues en el expediente quedó demostrado que mediante Resolución 38886 del 23 de diciembre de 2014 se ordenó el reclamo de la respectiva cuota parte pensional al Fondo de Pensiones Públicas (FOPEP) y a «Cajanal traslados ISS», lo cual evidencia que se concurrió al pago de la pensión en la proporción que le correspondía a cada parte.

Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia emitió sentencia en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda. RECURSO DE APELACIÓN (Folios 337 a 339, C1) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada a fin de que se acceda a sus pretensiones.

Al respecto argumentó que el acto administrativo reprochado se expidió con base en normas en las que no debía fundarse, toda vez que se tuvo en cuenta el régimen de la Ley 32 de 1986, cuando en realidad el señor Castillo León para el 1.° de abril de 1994 no contaba con 15 años de servicio ni 40 años de edad como lo exige el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ello para poder ser beneficiario del régimen de transición. Por tal motivo aseguró que la situación pensional del demandado debe resolverse de acuerdo con la Ley 100 de 1993 y no como erróneamente fue determinado en el acto administrativo censurado que dio aplicación al régimen pensional especial del artículo 6.º del Decreto 2090 de 2003 que remitía a las previsiones de la Ley 32 de 1986.

Añadió que el tribunal de primera instancia no tuvo en cuenta que el demandado no efectuó aportes para pensión por lo menos por un monto de 500 semanas de cotización especial como lo exigen las normas referidas, así como tampoco cumplió con el número mínimo de semanas previsto en la Ley 797 de 2003 para que accediera a la pensión en las mismas condiciones reseñadas que regulan las actividades de alto riesgo del INPEC. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00942-01 (4325-2021) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por último, indicó que no comparte la decisión sobre la declaratoria como improbada de la excepción de falta de legitimación por pasiva de Colpensiones, pues cuando es claro que la parte pasiva se trasladó de manera masiva el 1.º de julio de 2009 a dicha entidad, en el entendido de que la extinta Cajanal había sido liquidada, tanto así que el servidor realizó aportes al entonces ISS como se probó con el certificado de información laboral radicado 20145142491312 del 22 de agosto de 2014.

Con base en lo expuesto afirmó que es la autoridad vinculada la que estaría llamada a estudiar el reconocimiento pensional del señor Castillo León cuando este cumpla los requisitos exigidos de edad y densidad de semanas, dado que el régimen aplicable no es el aplicado por la UGGP y convalidado por el a quo. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La ausencia de un período probatorio en esta instancia tornaba improcedente agotar el trámite de alegaciones finales de acuerdo con lo previsto en el artículo 247, numeral 5.° del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, vigente para la época de interposición del recurso de apelación objeto de estudio).

No obstante, en el asunto sub examine Colpensiones allegó escrito de alegatos de conclusión (ver índice 9 del registro en SAMAI), por medio del cual solciitó que se confirme el fallo apelado que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva a su favor, ello con base en la siguiente argumentación: Señaló que no existe ninguna obligación por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones respecto de las pretensiones invocadas en la demanda, toda vez que al revisarlas, se puede verificar que aquellas van dirigidas contra un acto administrativo emitido por la UGPP, que le reconoció un derecho pensional al demandado bajo el régimen especial de los empleados del INPEC estipulado en la Ley 32 de 1986, sin que se observe pedimento alguno relacionado con las obligaciones propias de la autoridad vinculada.

De igual modo, acotó que al no existir prueba sobre el deber prestacional a cargo de Colpensiones, y al mismo tiempo, al no haber recibido ninguna solicitud en sede administrativa relacionada, se concluye que en el presente caso no tendría fundamento la intervención de aquella entidad. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada, la cual en el presente caso fue presentada únicamente por la parte demandante. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00942-01 (4325-2021) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: ¿El señor Luis Horacio Castillo León era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por lo tanto, se ajusta a derecho el reconocimiento de la pensión especial de jubilación por actividades de alto riesgo conforme a las previsiones de la Ley 32 de 1986, otorgada por la entidad demandante en virtud de la Resolución RDP 038886 del 23 de diciembre de 2014? ¿Es Colpensiones la entidad encargada de verificar el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor del demandado? Al respecto la Sala sostendrá la siguiente tesis: al demandado no le eran aplicables las exigencias del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino las contempladas en el artículo 168 del Decreto 407 de 1994 y en el artículo 6.° del Decreto 2090 de 2003, las cuales en todo caso, este acreditó en debida forma, y por lo tanto lo hacían titular del derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación conforme al artículo 96 de la Ley 32 de 1986, tal como lo determinó la entidad demandante, ello sin que Colpensiones deba asumir el reconocimiento de la prestación. Lo anterior de acuerdo con las siguientes consideraciones:  Régimen pensional aplicable a los funcionarios del INPEC En primer lugar, debe ponerse de presente que la Ley 100 de 19934 reglamentó en su artículo 11 lo siguiente: «Artículo 11.

Campo de aplicación. El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general. […]».

Conforme con la norma citada, el Sistema General de Pensiones aplica para todos los habitantes del territorio nacional, sin hacer distinción entre servidores públicos, trabajadores oficiales, empleados del sector privado, o independientes, entre otros. Lo anterior, desde el 1.º de abril de 1994 según el artículo 151 ibidem y, en el caso de los servidores públicos del orden territorial, a partir del 30 de junio de 1995 de acuerdo con el parágrafo del mismo artículo.

Asimismo, con el fin de proteger expectativas legítimas de aquellas personas que se encontraban más cerca de acceder a su pensión a la fecha en que hizo tránsito la legislación, el legislador diseñó un régimen de transición en dicha materia, regulado en el artículo 36 ejusdem, según el cual: 4 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». 8 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00942-01 (4325-2021) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «[…] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. […]». Por su parte, el artículo 279 de la regulación bajo estudio indicó: «[…] Artículo 279. Excepciones. El sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 914 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de seguridad social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma.

Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de seguridad social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol.

Parágrafo 1.º La empresa y los servidores de que trata el inciso anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley. Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo, quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto se expida. […]» De acuerdo con los preceptos transcritos, es evidente que con la Ley 100 de 1993 se derogaron los regímenes pensionales existentes para ese momento, y se unificaron e integraron en uno solo de carácter general.

No obstante, el legislador dejó vigentes transitoriamente algunas de las normas preexistentes para aquellas personas que se encontraran cobijadas por lo regulado en el artículo 36 ibidem, y en los preceptos especiales expresamente indicados en el artículo 2795. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 23 de mayo de 2013.

Radicación 11001032500020100029100 (2390-10). 9 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00942-01 (4325-2021) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En segundo lugar, el mentado Sistema General de Seguridad Social en su artículo 140 reguló unas normas especiales previstas para quienes desarrollaran actividades de alto riesgo en la siguiente forma: «Artículo 140.

Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria.

Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.». (Negrilla fuera del texto original). Pues bien, en lo que respecta a la normativa en materia prestacional consagrada para el personal de vigilancia y custodia del INPEC, debe tenerse en cuenta que incluso con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, dichos funcionarios ya tenían consolidado un régimen especial desarrollado en la Ley 32 de 19866, la cual en su artículo 96 previó frente al derecho pensional lo siguiente: «Artículo 96.

Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.» No obstante, con la expedición de la Ley 65 de 1993, el Legislador otorgó al presidente de la República facultades extraordinarias para dictar normas con fuerza de ley sobre la composición, clasificación y categoría del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, así como sobre el régimen salarial, prestacional y pensional del personal que laboraba en tal calidad, ello en armonía con el precitado artículo 140 de la Ley 100 de 1993.

En virtud de aquel mandato, tuvo origen el Decreto Ley 407 del 20 de febrero de 1994, que en su artículo 168 fijó un régimen especial en materia pensional para el personal de custodia y vigilancia del INPEC, el cual respetaba los preceptos de la Ley 32 de 1986 que cobijaba a quienes ejercían como tal antes del 21 de febrero de 19947. Al respecto, el canon en comento señaló lo siguiente: «ARTÍCULO 168.

PENSION DE JUBILACION. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional. 6 «Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia.» 7 Fecha de entrada en vigencia del Decreto Ley 407 de 1994. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00942-01 (4325-2021) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PARAGRAFO 1o.

Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.

PARAGRAFO 2 o. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993.». Ahora, sin perjuicio de lo anterior, con posterioridad al marco regulatorio en mención, se profirió el Decreto Ley 2090 de 20038 con fundamento en las facultades extraordinarias conferidas al Gobierno Nacional en la Ley 797 del mismo año, esto a fin de regular en materia laboral y prestacional a los trabajadores que desempeñaran actividades de alto riesgo como lo era el cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC.

En tal sentido, se observa que el campo de aplicación del Decreto 2090 de 2003 se definió así: «Artículo 1º. Definición y campo de aplicación. El presente decreto se aplica a todos los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, entendiendo por actividades de alto riesgo aquellas en las cuales la labor desempeñada implique la disminución de la expectativa de vida saludable o la necesidad del retiro de las funciones laborales que ejecuta, con ocasión de su trabajo.» Sobre ello, debe precisarse que el mentado decreto derogó la regulación anterior prevista en el Decreto Ley 407 de 1994, al punto de que el artículo 4.º ibidem fijó las condiciones y requisitos para obtener la pensión especial de jubilación para los servidores referidos, así: «ARTÍCULO 4º.

CONDICIONES Y REQUISITOS PARA TENER DERECHO A LA PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003 […].» Empero, aún bajo dicho entendido, el artículo 6.° del Decreto 2090 de 2003 previó un régimen de transición para aquellos trabajadores que estuvieren próximos a adquirir el derecho pensional en virtud de las prerrogativas anteriores al decreto en mención, ello con el fin de salvaguardar sus expectativas legítimas y que estas no se vieran afectadas por el tránsito normativo de nuestro ordenamiento.

Lo anterior, de la siguiente forma: «Artículo 6º. Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas 8 Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00942-01 (4325-2021) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de1993, modificado por el artículo 189 de la Ley 797 de 2003.» El primer inciso de esta última normativa fue declarado exequible condicionadamente por la Corte Constitucional mediante sentencia C-663 de 29 de agosto de 2007, al estimar que «para el cómputo de las ‘500 semanas de cotización especial’, se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo.».

Esta norma también ha sido analizada por la jurisprudencia del Consejo de Estado10 para señalar que demostrar 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo para la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, concede el derecho a acceder a la prestación en los términos de la norma inmediatamente anterior y lo que debe entenderse del parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 es que la intención del legislador fue la de complementar este requisito en armonía con el régimen general de pensiones.

Igualmente, se interpretó que exigir adicionalmente el estar cobijado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso cuando el servidor aspira al reconocimiento en los términos de la norma anterior, por cuanto conllevan una situación más desventajosa en virtud del tránsito legislativo. En suma, destacó que la finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador defina un sistema de protección para que los cambios producidos por una reforma en la normativa no afecten a quienes, pese a no haber adquirido el derecho a la pensión porque les falta reunir todos los requisitos, sí tienen una expectativa legítima de adquirir el derecho.

Al respecto, la Sección Segunda11 se ha pronunciado de manera reciente respecto al aludido punto, al confirmar que sería contraria a la intención del legislador exigir a los trabajadores beneficiarios del régimen de transición del Decreto 2090 de 2003, el cumplimiento adicional de los aspectos contenidos en el Sistema General de Pensiones.

Lo anterior, conforme se cita: «[…] Más adelante, con la expedición del Decreto 2090 de 2003, por medio del cual se definieron las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modificaron las condiciones […] previó en su artículo 6 un régimen de transición para aquellos quienes a su entrada en vigencia -28 de julio de 2003-, acreditaran 500 semanas de cotización en ejercicio o desempeño de las ya mencionadas actividades alto riesgo […] De la lectura del parágrafo de este último artículo se advierte que este exige, además de los requisitos contemplados en dicha norma, el cumplimiento de las 9 Artículo declarado inexequible mediante sentencia C-1056/03 10 En este sentido se puede ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de junio de 2017, radicación: 08001-23-33-000-2012-00082-01(0391-14), demandante: Gilberto Antonio Rondón Sepúlveda. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 28 de octubre de 2021, demandante: María Yolanda Castañeda Orjuela, radicación: 17001-23-33-000-2016-00572-01(0614-20). 12 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00942-01 (4325-2021) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co condiciones reguladas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para acceder al régimen pensional de alto riesgo.

Al respecto, encuentra esta Sala que tal y como se ha indicado en providencias previas de esta Corporación, la lectura literal de dicha disposición contraviene la naturaleza del régimen de transición del mencionado canon, y transgrede la intencionalidad del legislador al reglamentar este tipo de prerrogativas a favor de los trabajadores, que no es otra que la de salvaguardar las garantías del ordenamiento jurídico y proteger la expectativa legítima de acceder a la pensión especial de vejez bajo las condiciones previstas en el régimen aplicable. «[…] En criterio de la Sala, entender a partir de la literalidad de la norma que el régimen especial de transición en pensiones de alto riesgo señalado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, además del requisito de las 500 semanas de cotización especial, exige para el caso del demandante el cumplimiento adicional de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso, pues el señor […] cumple con el requisito especial de las 500 semanas, y aspira a un reconocimiento pensional bajo las condiciones establecidas en el artículo 6º del Decreto 1835 de 1994.

Acogiendo en esta oportunidad el criterio interpretativo ya expresado en asuntos similares al presente, debe señalar la Sala que las exigencias adicionales a las que se refiere el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 colocan en una situación desventajosa, en virtud del tránsito legislativo, al demandante que se encontraba próximo a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez en las condiciones previstas en el artículo 6 del Decreto 1835 de 1994.

La finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador establezca un sistema de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho. […]» […] En virtud de la norma en cita, aquellas personas que desarrollan alguna de las actividades de alto riesgo reguladas en el Decreto 2090 de 2003 tienen derecho a la aplicación de los requisitos previstos en los Decretos 1281 de 1994 o 1835 de 1994, según el caso, siempre y cuando: 1.

Hubiesen cotizado a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, esto es, el 28 de julio de dicho año, cuando menos 500 semanas de cotización en la ejecución de una actividad catalogada como de alto riesgo. Para el efecto, se advierte que la exigencia de semanas de cotización especial a que hace referencia el artículo 6 del Decreto 2090 ejusdem puede interpretarse como «[…] semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo […]», de acuerdo con el ordinal primero de la sentencia C-663 de 2007 que declaró la exequibilidad condicionada de la norma en cita […] 2.

La segunda parte del inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 prevé que el derecho se causa «[…] una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión […]», a partir de lo cual se les reconocerá la pensión «[…] en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo […]». 13 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00942-01 (4325-2021) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] Tal como indicó la Sección en la sentencia recién citada, la Sala considera que el requisito al que se hace alusión únicamente contempla cotizar 1000 semanas, sin que aplique el aumento de estas, estipulado en la Ley 797 de 2003 al modificar el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Ello en virtud de que no es razonable ni proporcional exigir el requisito de densidad de la Ley 797 ejusdem cuando las previsiones de la norma anterior al Decreto en cita, esto es, el Decreto 1281 de 1994 exige 1000 semanas para causar el derecho y, según el caso concreto, una edad de 55 años. […]». En ese orden, se ha entendido que como el artículo 6.° del Decreto 2090 de 2003 prevé unos supuestos para la transición de un régimen especial y al mismo tiempo para un régimen general, se debe dar la interpretación que más favorezca al servidor, es decir, la que permite la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de jubilación, con fundamento en el principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política.

De otro lado, se agrega que el Acto Legislativo 01 de 2005 delimitó bajo ciertas circunstancias la extensión de los regímenes pensionales especiales hasta el 31 de julio de 2010, así «[…] Parágrafo transitorio 2o. Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y al Presidente de la República, y lo establecido en los parágrafos del presente artículo, la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010. […]” (Negritas intencionales).

Es así como se desprende que hasta el 31 de julio de 2010, podían afianzarse situaciones jurídicas que comprometieran el reconocimiento de pensiones de vejez a aquellos empleados que, por la actividad que desempeñaran o por la naturaleza de la entidad a la cual se encontraran vinculados, gozaran de un régimen excepcional de pensiones.

Por consiguiente, es diáfano que el Acto Legislativo 01 de 2005 procuró fijar el derrotero que debía seguirse de cara a aplicar uno u otro régimen especial de pensión, en el sentido de delimitar la configuración de este derecho de carácter económico sujeto al cumplimiento de ciertas exigencias temporales específicas en cada caso para que, como resultado de ello, el interesado pueda hacerse acreedor legítimo de la prestación pretendida.

Bajo esta intelección, es plausible colegir que los siguientes son los requisitos de la transición prevista en el Decreto 2090 de 2003: i) que para el 28 de julio de 2003, fecha en que entró a regir aquella norma, el servidor que estuviere próximo a adquirir el derecho a la pensión bajo las prerrogativas anteriores, contara con al menos 500 semanas de cotización en cualquier actividad que haya sido calificada legalmente como de alto riesgo, y; ii) en lo que atañe a las cotizaciones, debe cumplir con «el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión”, esto es, al menos con 1.000 semanas, como lo prevé el numeral 2 del artículo 9 de la Ley 797 ejusdem.

Este aspecto debe entenderse como requisito necesario para ser beneficiario de la transición. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00942-01 (4325-2021) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En suma, para el caso de los servidores del INPEC que hubiesen desempeñado actividades peligrosas, como es el caso del demandado por haber ejercido los cargos de dragoneante, inspector, inspector jefe y teniente de prisiones (pertenecientes al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional.

Ver certificado de información laboral obrante a folio 77 del cuaderno 1), no resulta válido estudiar su situación en punto a la aplicación de los preceptos del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 según lo afirmado por la entidad libelista en su recurso. Lo expuesto se justifica en la medida en que dicha regulación general no les era aplicable a aquellos funcionarios por expreso mandato del artículo 140 ibidem, habida cuenta de que no solo con anterioridad a la entrada en vigencia del SGSS estos tenían una regulación específica en materia prestacional contenida en la Ley 32 de 1986, sino que además en el primer precepto aludido se conminó al Gobierno Nacional a expedir el régimen propio de estos empleados.

En virtud de ello, para funcionarios como el señor Castillo León, las condiciones, requisitos y postulados relacionados con la verificación de la transición normativa aplicable en lo que respecta a sus derechos pensionales, no pueden ser los contemplados en la Ley 100 de 1993, sino en el artículo 168 del Decreto 407 de 1994 y el artículo 6.° del Decreto 2090 de 2003 (según sea el caso), tal como se expuso con anterioridad, aunado a la salvedad jurisprudencial respecto de la imposibilidad de atender las exigencias del parágrafo de este último precepto enlistado, por cuanto lo propio implicaría tornar más gravosa la situación de quien se supone que debe verse beneficiado con la observancia de un régimen de transición. En tal sentido, no son de recibo los argumentos de impugnación de la entidad apelante al aducir que el demandado no cumplió con los postulados del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para que con motivo del aludido marco jurídico transicional, le hubiera sido reconocida la pensión con base en la Ley 32 de 1986.

Esto en razón a que aquellos requisitos no eran los que debían verificarse, sino los de la normativa especial y determinada exclusivamente para los servidores que ejecutaban actividades peligrosas, tal como pasa a verificarse a continuación.  Sobre la situación particular del demandado Al respecto, se torna indispensable poner de presente los medios de convicción recaudados y practicados que demarcan el contexto factual del presente caso, los cuales se relacionan a continuación:  Certificado de información laboral emitido por el INPEC el 9 de mayo de 2014, en el que se indica que el señor Luis Horacio Castillo León ha desempeñado los siguientes empleos: i) como dragoneante al servicio del Ministerio de Justicia desde el 16 de septiembre de 1988 hasta el 17 de diciembre de 1992; ii) como inspector desde el 18 de diciembre de 1992 hasta el 12 de septiembre de 1999; iii) como inspector jefe desde el 13 de septiembre de 1999 hasta el 4 de febrero de 2013; y iv) como teniente de prisiones desde el 5 de febrero de 2013, y por lo menos, hasta la fecha de expedición del referido documento.

De este documento igualmente se extrae que el demandado realizó aportes a pensión a las siguientes entidades y períodos: i) del 16 de septiembre de 1988 al 15 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00942-01 (4325-2021) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 de junio de 2009 a la extinta Cajanal (hoy UGPP), ii) del 1.º de julio de 2009 al 30 de septiembre de 2012 al entonces ISS y iii) del 1.º de octubre de 2012 hasta la fecha de emisión de la mentada prueba a Colpensiones.

(Folio 77, C1).  Resolución RDP 038886 del 23 de diciembre de 2014, por medio de la cual la UGPP reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor del señor Castillo León en cuantía de $1.673.172, efectiva desde el 1.º de abril de 2014, pero cuyo goce fue condicionado a la demostración del retiro definitivo del servicio.

Se destaca que en este acto administrativo se consideró que el reclamante era beneficiario del régimen de transición del Decreto 2090 de 2003, por lo que se determinó su derecho prestacional con base en los postulados de la Ley 32 de 1986 en punto a los requisitos y la tasa de reemplazo, y se liquidó en atención al promedio de los factores salariales sobre los cuales debieron efectuarse aportes durante el último año de servicio.

(Folios 82 a 85, C1).  Resolución 004818 del 30 de septiembre de 2016, a través de la cual el director general del INPEC aceptó la renuncia presentada por el demandado al cargo de teniente de prisiones, código 4222, grado 16, adscrito al Cuerpo de Custodia y Vigilancia del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Villavicencio, lo anterior con efectividad a partir del 31 de diciembre del mismo año. (Folio 163, C1).  Reporte de semanas cotizadas a Colpensiones por parte del señor Luis Horacio Castillo León desde el 1.º de agosto de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2016, en el cual se indica que durante dicho período, aquel acumuló un total de 342,86, de las cuales 214, 28 son con tarifa de actividades de alto riesgo relacionadas con su vinculación con el INPEC.

(Folios 263 a 266, C1). Una vez evidenciado el material probatorio obrante en la actuación, se hace necesario resaltar que la discusión en la presente instancia radica en determinar si como lo estimó el a quo, el demandado era beneficiario del régimen de transición que permite que su pensión de jubilación se encuentre legalmente reconocida al haberse dado aplicación a la Ley 32 de 1986; o si por el contrario, como lo plantea la parte activa en su recurso, el señor Castillo León no había adquirido aquella garantía transicional, al punto de que el derecho otorgado en virtud del acto administrativo demandado no se ajusta a derecho.

Pues bien, en principio se advierte que aquel inició su vinculación con el Estado a través del Ministerio de Justicia en calidad de dragoneante, esto desde el 16 de septiembre de 1988. No obstante, también se advierte que con posterioridad y sin interrupciones en la prestación del servicio, el demandado fue vinculado directamente al INPEC donde ocupó las plazas de inspector desde el 18 de diciembre de 1992 hasta el 12 de septiembre de 1999, luego la de inspector jefe desde el 13 de septiembre de 1999 hasta el 4 de febrero de 2013, y finalmente la de teniente de prisiones desde el 5 de febrero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2016.

Sobre la calidad de las labores que el pensionado ha ejercido en virtud de la mentada relación legal y reglamentaria, debe tenerse en cuenta que este efectivamente ha desempeñado actividades de alto riesgo en razón de sus cargos, pues los empleos en mención hacen parte del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional según los artículos 126 y 127 del 16 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00942-01 (4325-2021) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Decreto 407 de 199412, cuyas labores son catalogadas de tal manera conforme al artículo 140 de la Ley 100 de 1993, al punto de que su situación prestacional debía ser regulada especialmente de conformidad con los Decretos 407 de 1994 y 2090 de 2003.

Es decir, en este escenario de competencia del ad quem, no existe discusión sobre la calificación como riesgosas de las funciones realizadas por el pensionado al servicio del Ministerio de Justicia y del INPEC en virtud de las posiciones funcionales ocupadas como dragoneante, inspector, inspector jefe y teniente, pues la alzada solo se centra en el debate acerca del cumplimiento de los requisitos por parte de este último para acceder a los beneficios de la transición normativa y la consecuente aplicación de los postulados pensionales de la Ley 32 de 1986.

Advertido lo anterior, el primer análisis que se logra desprender del contexto fáctico y jurídico del sub examine, es que el señor Luis Horacio Castillo León efectivamente era titular de los beneficios de la transición prevista en el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, según la cual podía obtener el reconocimiento de una pensión de vejez en aplicación de los postulados del artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

Al respecto se encuentra que, la primera norma en comento planteó lo siguiente: «[…] los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al instituto nacional penitenciario y carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la ley 32 de 1986. […]».

Como se aprecia, el demandado antes del 21 de febrero de 1994 cuando entró en vigencia el Decreto 407 de 199413, ya se encontraba vinculado al INPEC, pues había sido nombrado como dragoneante desde el 16 de septiembre de 1988 y luego como inspector adscrito a la menada institución a partir del 18 de diciembre 1992. De hecho, lo cierto es que aquel había adquirido o 12 «ARTÍCULO 126.

COMPOSICION. El Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional está compuesto por Oficiales, Suboficiales, Dragoneantes, Alumnos y los Bachilleres Auxiliares que presten el servicio militar en la Institución.

ARTÍCULO 127. CATEGORIAS Y GRADOS. Para efectos de mando, régimen disciplinario, obligaciones y derechos consagrados en este decreto, las categorías de oficiales, Suboficiales, Dragoneantes, Alumnos y Auxiliares de Guardia comprenden los siguientes grados: a) Categoría de oficiales: 1. Comandante Superior. 2. Mayor. 3. Capitán. 4.

Teniente; b) Categoría de Suboficiales: 1. Inspector Jefe. 2. Inspector. 3. Subinspector; c) Categoría de Dragoneantes: 1. Dragoneantes. 2. Distinguidos; […]» 13 Publicado en el Diario Oficial 41.233 del 21 de febrero de 1994. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00942-01 (4325-2021) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consolidado válidamente su derecho pensional desde el 16 de septiembre de 2008 cuando acreditó el cumplimiento de 20 años de servicio oficial en actividades de alto riesgo, pues conforme al artículo 96 de la Ley 32 de 1986, no debía demostrar ninguna edad específica para acceder a la prerrogativa en mención. No obstante, al margen de la prestación que en su momento el señor Castillo León ya había estructurado a su favor, este solo reclamó el reconocimiento de la pensión hasta el año 2014, es decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 2090 de 2003 que derogó el artículo 168 del Decreto 407 de 1994.

Ahora, como se adujo con antelación, la segunda norma aludida contempló un régimen de transición en su artículo 6.°, según el cual, a quienes resultaran beneficiarios de sus postulados, les sería aplicable para el acceso al derecho pensional en comento, el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, ello en punto a los requisitos y monto. En ese orden, a fin de determinar si el demandado es beneficiario del marco jurídico transicional del Decreto 2090 de 2003, y en consecuencia verificar si en efecto era destinatario de las previsiones sobre pensión de jubilación conforme a la Ley 32 de 1986, es pertinente recordar que con base en lo expuesto en el acápite del marco normativo aplicable, aquel debía acreditar al 28 de julio de 200314 el cumplimiento de un mínimo de 500 semanas de cotización especial por actividades de alto riesgo, tal como lo exige el primer inciso del artículo 6.° del decreto en mención. Sobre el punto se destaca a partir del material probatorio recaudado que el señor Castillo León, a la fecha previamente señalada, contaba con 784 semanas de cotización derivadas de labores de alto riesgo desarrolladas al servicio del Ministerio de Justicia y el INPEC como dragoneante e inspector respectivamente desde el 16 de septiembre de 1988, ello para un tiempo acumulado de 14 años, 10 meses y 12 días de servicio oficial.

Al acreditar este monto, claramente se superaron las 500 semanas mínimas requeridas en el inciso primero del artículo 6.° del Decreto 2090 de 2003 para aplicar el régimen de transición desarrollado en dicho precepto. Sin perjuicio de lo anterior, se recuerda que en adición a la exigencia temporal en comento, según lo precisado por la jurisprudencia del Consejo de Estado15 en casos similares al sub examine, sin tener en cuenta el parágrafo del artículo 6.° del Decreto 2090 de 2003 que incrementaba de manera desproporcionada la carga de requisitos a los beneficiarios del aludido régimen de transición, lo que también debían demostrar los reclamantes para consolidar su derecho prestacional bajo la égida de la normativa anterior sobre pensiones de alto riesgo como la consagrada en la Ley 32 de 1986, era acumular el «[…] número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 […]», el cual debe entenderse para todos los efectos en un monto equivalente a 1.000 semanas.

Lo propio fue objeto de pronunciamiento por parte del Consejo de Estado16 de la siguiente forma: 14 Fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 28 de octubre de 2021, demandante: María Yolanda Castañeda Orjuela, radicación: 17001-23-33-000-2016-00572-01(0614-20). 16 Idem. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00942-01 (4325-2021) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «[…] Tal como indicó la Sección en la sentencia recién citada, la Sala considera que el requisito al que se hace alusión únicamente contempla cotizar 1000 semanas, sin que aplique el aumento de estas, estipulado en la Ley 797 de 2003 al modificar el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Ello en virtud de que no es razonable ni proporcional exigir el requisito de densidad de la Ley 797 ejusdem cuando las previsiones de la norma anterior al Decreto en cita, esto es, el Decreto 1281 de 1994 exige 1000 semanas para causar el derecho y, según el caso concreto, una edad de 55 años. […]». (Negrita fuera de texto). De esta forma, en lo que respecta a la densidad de tiempo cotizado por el particular demandado, se observa que para completar este requisito en comento, a aquel le hacía falta un monto total de 216 semanas contadas desde el 28 de julio de 2003 cuando acumulaba 784 semanas como se preció anteriormente.

Por ello, al margen de haber demostrado más de 500 semanas que lo hacían beneficiario de la transición aludida, lo cierto es que aún estaba pendiente que realizara aportes por actividades de alto riesgo a lo largo de 4 años, 1 mes y 3 días (equivalentes a 216 semanas), tiempo que satisfizo hasta el 1.º de septiembre de 2007. En suma, desde esta última data era viable considerar que el señor Luis Horacio Castillo León colmaba las exigencias propias del artículo 6.º del Decreto 2090 de 2003, a fin de que fuera beneficiario de las condiciones normativas para el reconocimiento de la pensión de jubilación especial contemplada en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, esto es, cuando lograra 20 de años de servicio adscrito como servidor del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional (consolidados el 16 de septiembre de 2008), sin que debiera demostrar edad alguna.

De conformidad con lo expuesto hasta este punto, resulta evidente que el demandado efectivamente fue beneficiario en su momento del régimen de transición del artículo 168 del Decreto 407 de 1994, y en todo caso, también lo fue respecto de las previsiones propias del artículo 6.° del Decreto 2090 de 2003. Por ello, sin hesitación la Sala infiere que su pensión de jubilación efectivamente debía reconocerse como lo determinó la UGPP a través del acto administrativo cuestionado.

Ahora bien, si se observa con detenimiento la Resolución RDP 038886 del 23 de diciembre de 2014 (folios 82 a 85, C1), se verifica que, sin que exista discusión entre las partes en esta oportunidad sobre la fecha de efectividad de la prestación o sobre su forma de liquidación, lo cierto es que aquella se concedió con la observancia de los requisitos y monto derivados de la aplicación de la Ley 32 de 1986, luego de haber considerado al demandado como un beneficiario del régimen de transición del Decreto 2090 de 2003 por mandato expreso del parágrafo transitorio 5.° del Acto Legislativo 01 de 2005.

Bajo tal intelección, la decisión de reconocimiento pensional efectuada por la entidad demandante, se ajusta a derecho conforme a las consideraciones esbozadas a lo largo de esta providencia, al punto de que el referido acto administrativo debe permanecer incólume frente a su presunción de legalidad, habida cuenta de que no existe duda de que el señor Castillo León sí es titular legítimo del derecho al pago de una pensión de jubilación especial por actividades de alto riesgo como la que fue concedida. 19 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00942-01 (4325-2021) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  Sobre la legitimación en la causa por pasiva de Colpensiones Frente a este punto contemplado en el segundo cuestionamiento del problema jurídico, la Sala encuentra inicialmente que efectivamente la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la UGPP, tuvo como fundamento para el señalamiento de ilegalidad contra la Resolución RDP 038886 del 23 de diciembre de 2014, el hecho de que el reconocimiento prestacional efectuado al señor Castillo León no se ajustaba a los postulados normativos aplicables, pues dicha entidad estimó que aquel no era beneficiario del régimen de transición previsto para los servidores que desempeñaran actividades de alto riesgo.

Pues bien, una vez descartada esta argumentación en el entendido de que dicho acto administrativo conserva su presunción de legalidad por haberse expedido conforme a derecho, no se advertirían razones diferentes para analizar la competencia de Colpensiones en esta oportunidad en relación con una eventual asunción del pago de la pensión de jubilación bajo estudio, pues dicha autoridad no hizo parte de la expresión de voluntad administrativa censurada al no haber sido objeto de reclamación en vía administrativa respecto del derecho en litigio.

Ahora, el sustento de la parte activa para asegurar que es la entidad vinculada la que debía realizar el reconocimiento de la prestación en comento, es que el particular demandado realizó sus últimos aportes a pensión a aquella y no a la UGPP, por lo que era la primera quien debía responder por tal prerrogativa, así como por lo que se determinara respecto de su validez y eficacia. No obstante, al margen de que efectivamente conforme al reporte de semanas cotizadas a Colpensiones, esta hubiese sido la última entidad de previsión del señor Castillo León, lo cierto es que no debe predicarse en el presente escenario judicial la responsabilidad de aquella en punto al pago de la pensión, toda vez que la autoridad libelista otorgó el derecho desde el año 2014 con el debido sustento para su financiamiento, sin que hubiese sido necesario recurrir a la figura de la compartibilidad entre ambas instituciones en razón de las respectivas cuotas partes, ello habida cuenta de que lo propio se determinó en debida forma a cargo del Fondo de Pensiones Públicas (FOPEP) junto con los respectivos traslados de aportes por parte del entonces ISS (hoy Colpensiones), necesarios en esa anualidad para asumir el otorgamiento y abono mensual de la prerrogativa.

Al respecto se observa que en la Resolución RDP 038886 del 23 de diciembre de 2014 (folios 82 a 85, C1), la parte demandante precisó lo siguiente: «[…] Esta pensión estará a cargo de: ENTIDAD DÍAS VALOR CUOTA FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS –FOPEP- 7485 $1.362.011,00 FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS –FOPEP- CAJANAL TRASLADO ISS 1710 $311.161,00 […]» Lo anterior denota que como el demandado adquirió el estatus pensional desde el 16 de septiembre de 2008 cuando acreditó 20 años de servicio por el ejercicio de empleos adscritos al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional, es decir, cuando aún realizaba aportes a la extinta Cajanal según el certificado 20 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00942-01 (4325-2021) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de información laboral (folio 77, C1), claramente era la UGPP quien al momento de la solicitud de reconocimiento prestacional formulada en el año 2014, debía asumir el pago del derecho en litigio con el modelo de financiación adoptado, esto es, en virtud del esquema de pago dividido en cuotas partes junto con FOPEP y con base en el traslado de aportes realizados en su momento al ISS para dicha anualidad.

Lo expuesto sin perjuicio de lo que se determine en vía administrativa o judicial respecto de los aportes realizados con posterioridad a esa data ante Colpensiones. Por lo reseñado hasta este punto, tampoco es procedente considerar que el acto administrativo reprochado se encuentra viciado de nulidad por falta de competencia de la autoridad demandante para asumir la carga de la prerrogativa en cuestión, de suerte que se corrobora la procedencia de haber declarado probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Administradora Colombiana de Pensiones en el sub examine, tal como lo concibió en su oportunidad el tribunal de primera instancia. En conclusión: al demandado no le eran aplicables los requisitos y condiciones propias del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a fin de verificar la normativa aplicable para el reconocimiento de su pensión de jubilación, pues debido a su labor como miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, la cual implicaba actividades de alto riesgo, el marco jurídico transicional que en realidad gobernaba su situación, era el consagrado en el artículo 168 del Decreto 407 de 1994 y posteriormente el previsto en el artículo 6.° del Decreto 2090 de 2003.

Ahora, debido a que el demandado acreditó el cumplimiento de las exigencias propias de la transición contemplada en las últimas dos normas referidas, se colige que aquel había adquirido el derecho a que su prestación fuera reconocida con base en los postulados del artículo 96 de la Ley 32 de 1986, tal como se determinó por parte de la entidad demandante en el acto administrativo reprochado, razón por la cual este debe entenderse ajustado a la ley respecto de los argumentos de anulación esgrimidos en esta causa judicial, y por lo tanto, tendrá que permanecer en el tránsito jurídico.

Lo anterior implica que efectivamente es la UGPP la entidad encargada de reconocer y asumir el pago de la pensión de vejez del demandado, sin que Colpensiones tenga legitimación en la causa para responder por lo propio con base en los planteamientos de esta demanda, más aún cuando no existe riesgo de que se encuentre desfinanciada la prerrogativa, si se tiene en cuenta que la entidad libelista la reconoció desde el año 2014 con base en un esquema de pago compartido con FOPEP en atención al traslado de aportes que en su momento se realizó a la demandante por parte del entonces ISS.

Decisión de segunda instancia Según lo expuesto, se impone confirmar la sentencia proferida el 10 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F que denegó las pretensiones de la demanda, ello habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por la entidad libelista. 21 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00942-01 (4325-2021) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De la condena en costas Esta subsección en providencia de 7 de abril de 201617, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de dicha carga bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP18, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público19, tal como acontece en el presente caso en el que una entidad estatal promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad con el fin de proteger el erario, por lo que no hay lugar a que esta condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 17 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 18 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 19 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 22 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00942-01 (4325-2021) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 10 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra el señor Luis Horacio Castillo León y la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).

Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el sistema de registro SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente