CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: JORGE IVÁN ACUÑA ARRIETA Bogotá D. C., cuatro (4) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Expediente No 25000-23-42-000-2012-00964-02 Número interno: 1916-2016 Demandante: MIREYA GONZÁLEZ PRECIADO Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Apelación Fallo – Decreto 610 de 1998.

Procede la Sala de Conjueces a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 19 de mayo de 2.015 por la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y mediante apoderado judicial la señora MIREYA GONZÁLEZ PRECIADO promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho pretendiendo: Que se declare la nulidad del acto administrativo DSAFB-22-009839 de 27 de junio de 2012; expedido por la Fiscalía General de la Nación – Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Bogotá y que no ordenó la liquidación y pago de la diferencia de la Bonificación por compensación de conformidad con lo establecido por el Decreto 610 de 1.998 en el equivalente al 80% de lo que por todo concepto percibe un magistrado de Alta Corte, teniendo como base para la liquidación lo percibido por los congresistas, desde el 07 de octubre de 2.011 y en adelante hasta el 26 de enero de 2.012.

Que a titulo de restablecimiento del derecho, se declare que la demandante tiene derecho a la liquidación y pago de las diferencias salariales que resulten de aplicar el decreto 610 de 1.998, por el hecho de haberse declarado nulo el decreto 4040 de 2.011. Que se condene a pagar a la demandante el reajuste que por ingresos resulte adeudársele hasta nivelar sus ingresos al equivalente al 80% del total de los ingresos que por todo concepto recibe un congresista en equilibrio con un magistrado de Alta Corte, a partir del 07 de octubre de 2.011 y en adelante hasta el 26 de enero de 2.012 ya que mediante la resolución 1102 de 2.012 se esta haciendo el pago correspondiente al 80% de conformidad con el decreto 610 de 1.998 como fiscal delegada ante Tribunal.

Que se ordene el ajuste de las condenas conforme lo dispuesto en el artículo 192 y 195 del C.A.P.C.A La contestación de la demanda La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda y argumentó que ha liquidado y pagado la asignación salarial y prestacional de sus servidores, con estricta sujeción a lo previsto en los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional para cada vigencia fiscal.

Afirmó además que el Decreto 4040 de 2.004 gozó de presunción de legalidad hasta el 24 de enero de 2.012 y que por ende no le es posible a la administración continuar reconociendo dicho emolumento a partir de febrero de 2.012. El representante judicial de la entidad propuso como excepciones las siguientes: La genérica. La sentencia de primera instancia El día 19 de mayo de 2015 la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, resolvió:

PRIMERO: Estese a lo resuelto en la sentencia del 14 de diciembre del año 2011. (sic) Proferida por el Consejo de Estado dentro del expediente No. 2005 - 00244 C.P. DR. CARLOS ARTURO OJUELA GONGORA en cuanto declaro (sic) la nulidad por inconstitucionalidad del decreto 4040 de 2004; en consecuencia:

SEGUNDO. - Declarar la nulidad de la resolución NO DSAFB-22009839 DE 27 DE JUNIO 2012, expedida por la Fiscalía General de la Nación - Dirección Seccional administrativa y financiera de Bogotá TERCERO. - Condenes a la condénese (sic) a la Fiscalía General de la Nación, a reconocer y pagar con carácter salarial y prestacional a la señora MIREYA GONZÁLEZ PRECIADO, la diferencia a que haya lugar entre el 70% y 80% de lo devengado por un magistrado de alta corte, entre los períodos comprendidos entre el 07 de octubre de 2011 y hasta el 26 de enero de 2012., por concepto de Bonificación por Compensación de que trata el decreto 610 de 1998.

Igualmente, se le reconocerá, incluirá y liquidara (sic) a con carácter salarial y prestacional la prima especial de servicios de qué (sic) trata la ley 4ª de 1992, armónica con el decreto 610 de 1998, durante los extremos laborales servidos a ella y hacia el futuro aclarando que no habrá prescripción de las mesas apagar, según lo considerado en esta providencia.

CUARTO: Los valores a pagar por estos conceptos serán actualizados de conformidad con el articulo 192 del C.P.A.C.A. tomando como base la variación porcentual de los índices de precios al consumidor, conforme a lo dicho en la parte motiva.

QUINTO. Sin condena en costas. El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia Inconforme con la decisión el apoderado de la Nación – Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación contra la decisión de 19 de mayo de 2015 de Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C. De otro lado la Fiscal General de la Nación ratificó los argumentos presentados en la contestación de la demanda, sumado a señalar que se viene liquidando las Bonificaciones decretadas por el Gobierno Nacional, con respeto a las normas vigentes en el ordenamiento jurídico colombiano, puesto que, como Autoridad Administrativa, no tiene la facultad de interpretar las leyes o inaplicarlas.

Además, expuso su inconformidad respecto de la no declaratoria de la excepción de prescripción, argumentando que, no le era, ni les dado, entrar a reconocer lo que la ley no concede y respecto al reconocimiento de la prima especial de servicios. A su vez, solicitó revocar el fallo de primera instancia emitido el 19 de mayo de 2015 por la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C. Audiencia de Conciliación El 14 de abril de 2.016 se realizó la audiencia pública para tal fin, la cual se declaró fallida y se concedió en el efecto suspensivo los recursos de apelación interpuesto por la parte demandada.

Trámite de Segunda Instancia 2.1. El día 29 de junio de 2.017 la Sección Segunda del Consejo de Estado se declaró impedida para conocer del asunto al considerar que podrían estar incursos en un interés directo, en razón a que se trata del reconocimiento de la bonificación por compensación que establece el Decreto 610 de 1.998. 2.2. Mediante providencia del 26 de febrero de 2.018 la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró fundado el impedimento manifestado por los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado y ordenó el sorteo de conjueces. 2.3.

El día 16 de mayo de 2.018, se dio cumplimiento a lo anterior llevando a cabo el respectivo sorteo y se conformó la presente Sala de Decisión de Conjueces. 2.4. Mediante auto de 14 de agosto de 2.018, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado admitió el recurso de apelación y mediante providencia de fecha 16 de octubre de 2.018 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Misterio Público para conceptuar. 2.5.

La Fiscalía General de la Nación ratifica lo descrito en el recurso de apelación y solicita se declare la prescripción de los derechos reclamados. 2.6. Por su parte el apoderado de la parte demandante argumenta que tiene derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por compensación conforme al Decreto 610 de 1998 y en consideración a la Nulidad del decreto 4040 de 2.004, además solicita se tenga como precedente jurisprudencial la sentencia de Unificación de 18 de mayo de 2.016 bajo el radicado 250002325000201000246-02.

CONSIDERACIONES El problema jurídico En el caso objeto de la Litis, encuentra la Sala que el debate jurídico debe centrarse en determinar si la demandante Mireya González Preciado tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca el ajuste de su remuneración equivalente al 80% de la que perciba por todo concepto salarial un magistrado de las Alta Corte, así mismo, determinar si opera el fenómeno jurídico de la prescripción. Con miras a resolver tales problemas jurídicos, resulta imprescindible para esta Sala observar lo que sobre el particular ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado y proceder, en consecuencia, a aplicar las reglas que se hayan fijado en la misma, en la medida en que tal jurisprudencia constituye un precedente con carácter vinculante, si el caso a examinarse está precedido de la misma situación fáctica y jurídica.

A fin de resolver el problema Jurídico Planteado, es preciso hacer referencia a los parámetros normativos frente al tema, para luego emitir la decisión que en derecho corresponda. Aplicación del Decreto 610 de 1.998. Mediante el Decretos 610 de 1998 y en cumplimiento del mandato contenido en la Ley 4ª de 1992, se creó la denominada “Bonificación por Compensación” dicha Bonificación por Compensación se efectuaría mensualmente, otorgándole efectos fiscales a partir del primer día del mes de enero del año de 1.999 y con carácter permanente.

Dicha “Bonificación por Compensación” se creó en favor de los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Contencioso Administrativo, Nacional y Superior Militar; para los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, y el Consejo Superior de la Judicatura; para los Abogados Auxiliares del Consejo de Estado; para los Fiscales y Jefes de Unidad ante el Tribunal Nacional; para los Fiscales del Tribunal Superior Militar, los Fiscales ante el Tribunal de Distrito, y los jefes de Unidad de Fiscalía ante Tribunal de Distrito, a los Secretarios Generales de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y al Secretario Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

Beneficio que consiste en que los ingresos mensuales serían iguales al 60% para el año 1999, el 70% para el año 2000 y el 80% a partir del año 2001 y en adelante de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de altas Cortes. En el mismo año 1998, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1239 adicionó el Decreto 610 1998, extendiendo la aplicación del mismo a los Secretarios Generales de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y al Secretario Judicial del Consejo Superior de la Judicatura.

Mediante el Decreto No 2668 de 31 de diciembre de 1998, el Gobierno Nacional derogó los Decretos 610 de 26 de marzo y 1239 de 02 de julio del mismo año, este decreto fue declarado nulo por falsa motivación, mediante Sentencia del veinticinco (25) de Septiembre de dos mil uno (2001)”. Posteriormente, se expidió el decreto 664 de 1999 que creó un nuevo sistema de bonificación por compensación en un porcentaje inferior del 60%, 70% y 80% señalado en el Decreto 610 de 1998, con efectos fiscales a partir del 1º de septiembre de 1999.

En providencia proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Evelio Suárez Suárez, aseveró que: (…) el 664 perdió fuerza ejecutoria cuando se declaró nulo el 2668, como consecuencia de que el 664 se expidió sobre la base de que la bonificación por compensación a que se refieren el 610 y 1239 no existía y por ello utilizó la expresión obvia de “créase”; entonces si el día anterior a la expedición del 664 la bonificación por compensación no existía, ello es el fundamento fáctico jurídico de su expedición, pero al declararse nulo el 2668 y recobrar vigencia el 610 y 1239, ello determina que el día anterior estaban vigentes éstos y, por ende, desapareció el fundamento fáctico y jurídico del tantas veces citado 664, que es lo que conforme al artículo 66, numeral 2, del CCA, se denomina “pérdida de fuerza ejecutoria”, fenómeno que se traduce en que por mandato legal un acto administrativo no está llamado a seguir produciendo efectos, sin necesidad de declaración judicial que así lo disponga (Subraya fuera del texto)”.

A fin de evitar posibles acciones que se pudieran presentar por quienes fueran los beneficiarios de la Bonificación por compensación establecida en el Decreto 664 de 1.999, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4040 de 2.004 el cual creó una “Bonificación por Gestión Judicial” con carácter permanente y que sumada a la asignación básica y demás ingresos laborales igualara el 70% de lo que por todo concepto devengaran los Magistrados de la Altas Cortes.

Dicho Decreto 4040 del 2.004, fue declarado nulo mediante fallo de fecha 14 de diciembre de 2.011, con fecha de ejecutoria el día 28 de enero de 2012, puesto que el mismo no cumplía con los fines esenciales del Estado conforme al artículo 2º de la Constitución Política, además creó una desigualdad manifiesta entre iguales y un régimen salarial regresivo para los Magistrados de Tribunales y sus otros destinatarios.

Finalmente, el fallo en cuestión señaló que los derechos laborales adquiridos a partir de la expedición del Decreto 610 de 1.998 son de naturaleza cierta e indiscutible y que los beneficiarios del régimen de Bonificación por Compensación no contaban con meras expectativas sino con derechos ciertos e indiscutibles que no podían ser objeto de transacción, conciliación o desistimiento alguno al ser irrenunciables, por tanto, corresponde a esta sala garantizarle a la accionante sus derechos adquiridos y teniendo en cuenta que la bonificación por compensación contenida en las disposiciones del Decreto 610 y 1239 de 1.998, son de contenido económico y prestación salarial de contenido laboral, las disposiciones antes transcritas son aplicables al caso en comento como ya se advirtió. Por tanto, la Sala en virtud de la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, y además porque el Decreto 4040 de 2.004 ya no existe jurídicamente, a la demandante le es aplicable el Decreto 610 de 1.998 y se le debe cancelar el equivalente al 80% por Bonificación por Compensación de lo que por todo concepto recibe un Magistrado de Alta Corte.

Ahora bien, en razón a que Los derechos laborales adquiridos a partir de la expedición del Decreto 610 de 1.998 son de naturaleza cierta e indiscutible la Sala reconocerá a la accionante la Bonificación por Compensación en la cuantía dispuesta en los Decretos 610 y 1239 de 1998, esto es el 80%, teniendo en cuenta la totalidad de los ingresos percibidos por todo concepto por los Magistrados de las Altas Cortes y para lo cual también se deberá tener en cuenta los pagos realizados por la Entidad demandada ya sea por transacción conciliación, etc.

Efectos de la Declaratoria de Nulidad del Decreto 4040 de 2.004. Dicho lo anterior, cabe precisar que conforme a la Jurisprudencia de esta Corporación con ocasión de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2.004, el 14 de diciembre de 2011, se ha establecido que dicha providencia tiene efectos EX TUNC (desde el momento mismo en que el acto tuvo su origen), es decir, desde el momento en que se expidió el decreto objeto de anulación, por lo que las cosas se deben retrotraer al estado en que se encontraban antes de su expedición, por tanto, recobraron vigencias los preceptos legales establecidos en el Decreto 610 y 1239 de 19.98.

De ahí que la demandante en virtud del Decreto 610 de 1.998 adquirió el derecho laboral irrenunciable a tener una remuneración mensual equivalente al 80% de lo que por todo concepto devengan los Magistrados de las Altas Cortes. Con ocasión de la Sentencia de que declaró la Nulidad del Decreto 4040 de 2.004, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia del 14 de diciembre de 2.011, con ponencia del Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora aclaró que: (…) “los destinatarios del decreto 610 de 1998, caso del accionante, ganaron el derecho a la bonificación allí establecida desde que ingresar al servicio de la Rama Judicial en sus condiciones de Magistrados, no pudiéndose mediante otra norma o acto jurídico afectárseles tal derecho, por estar cobijados por el principio mínimo fundamental de derecho del trabajo, de la irrenunciabilidad de los derechos laborales por sus titulares, y por ello, no podrá un tercero, - el Estado o los particulares - suprimirlos, pues, su carácter de derecho humano fundamental así lo impone, quedando amparados por la regla pro operario “De la Condición Más Beneficiosa”, consagrada en el artículo 53 inc. 5º de la Constitución Política”.

Ahora bien, respecto del pago de la Bonificación por compensación que establece el decreto 610 y 1239 de 1998, se debe tener de presente que dicho término se cuenta desde que el derecho se hace exigible. De esta manera, no se puede hablar de derechos laborales sin la previa exigibilidad de los mismos. Es decir, a partir de la ejecutoria de la decisión que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2.004, esto es, desde el 27 de enero de 2012, fecha en la cual quedó ejecutoriada la sentencia que declaró su nulidad del enunciado decreto.

Exclusión de la bonificación por compensación como factor salarial. En este punto es preciso remitirnos al tenor literal del decreto 610 de 1998, norma que sirve de fundamento para el reconocimiento de la Bonificación por compensación, a saber: “Artículo 1°. Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2° del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.

La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes.”  De la norma transcrita se señala taxativamente los efectos que tiene la bonificación por compensación en la liquidación de prestaciones sociales, téngase en cuenta que dicha bonificación sólo constituye factor salarial para efectos de determinar el valor de las pensiones de cualquier naturaleza.

De la Prima Especial de Servicios. Mediante la Ley 4ª de 1.992, se señalaron las normas, objetivos y criterios que debía observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, que en su artículo 15, dispuso: “Los Magistrados del Consejo Superior de, de de Justicia, de, del Consejo de Estado, el Procurador General de, el Contralor General de, el Fiscal General de, el Defensor del Pueblo y el Registrador Nacional del Estado Civil tendrán una prima especial de servicios, sin carácter salarial, que sumada a los demás ingresos laborales, igualen a los percibidos en su totalidad, por los miembros del Congreso, sin que en ningún caso los supere….” (La expresión subrayada fue declarada inexequible por constitucional mediante sentencia C-681 de 2003).

En desarrollo de la disposición legal transcrita, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 10 de 1993 “Por el cual se regula la prima especial de servicios”, el cual expresa: “Artículo1º.- La prima especial de servicios de que trata el artículo 15 de 4a. de 1992, será igual a la diferencia entre los ingresos laborales totales anuales recibidos por los miembros del Congreso y los que devenguen los funcionarios que tienen derecho a ella.

Artículo 2º.- Para establecer la prima especial de servicios prevista en el presente Decreto, se entiende que los ingresos laborales totales anuales percibidos por los Miembros del Congreso son los de carácter permanente, incluyendo la prima de Navidad. (…) Artículo 4º.- La prima a que se refiere este Decreto se pagará mensualmente, no tiene carácter salarial y no se tendrá en cuenta para la determinación de la remuneración o haberes de otros funcionarios o empleados de cualquiera de las ramas del Poder Público, Fuerzas Militares, organismo o entidad del Estado”.

Respecto a la interpretación que ha hecho de este conjunto normativo en sentencia del 04 de mayo de 2009, la Sección Segunda de esta Corporación expresó lo siguiente: “De una lectura desprevenida, tanto del artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, como de las disposiciones antes transcritas, es fácil deducir que las normas en comento se refirieron a ingresos laborales, de ahí, que no entiende la Sala la posición de la entidad demandada en pretender denegar el derecho con fundamento en que las cesantías son una prestación social y no un factor salarial, por cuanto como lo dice la norma, la prima especial de servicios debe ser igual a la diferencia entre los ingresos laborales totales anuales recibidos por los miembros del Congreso y los que devenguen, para este caso en particular, los Magistrados de las altas cortes.

Al referirse, tanto la Ley 4ª de 1992 como el Decreto 10 de 1993 a ingresos laborales totales anuales, dicha expresión engloba todo aquello que en el año percibe en ejercicio de la relación laboral el congresista como tal, sin tener en cuenta si dicha partida es factor de salario o por el contrario corresponde a una prestación social. En consecuencia, no le es dable al juzgador, distinguir donde la Ley no lo hace, siendo claro que dentro de tal concepto deben incluirse tanto los salarios como las prestaciones sociales.

Ahora bien, los servidores indicados en el Decreto 10 de 1993, entre ellos los Magistrados de las Altas Cortes, tienen derecho a una “prima especial de servicios”, que, sumada a los demás ingresos laborales, igualen a los percibidos en su totalidad por los miembros del Congreso. Surge esencial, en consecuencia, aclarar que tratándose de la prima especial de servicios, regulada en el Decreto 10 de 1993 que desarrolló el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, fue el mismo Legislador quien al expedir las disposiciones contenidas en la Ley 4ª de 1992 equiparó los derechos salariales de los de Magistrados de Alta Corte con los Congresistas, cosa que hizo en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, resultando entonces, que los ingresos laborales totales anuales de los Magistrados deben ser iguales a los ingresos laborales totales anuales de los Congresistas, por cuanto la Ley los ubicó en una misma situación de hecho, siendo necesario aclarar en este punto, lo siguiente: La Ley 4ª de 1992, en su artículo 16, dispuso: La remuneración, prestaciones sociales y los demás derechos laborales de los Magistrados de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura y los Fiscales del Consejo de Estado serán idénticos.

La anterior disposición, es innegable, puso en un nivel de igualdad a los Magistrados de las altas cortes y los Fiscales del Consejo de Estado, en cuanto a remuneración, prestaciones sociales y demás derechos laborales, como lo expresa la entidad demandada. Sin embargo, no encuentra la Sala, que de ella se pueda deducir, como lo hizo la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, que al ponerlos en tal situación, al mismo tiempo los diferenciara de los congresistas para efectos del señalamiento de la fijación de los ingresos laborales totales anuales.

Lo anterior por cuanto si bien en el artículo 16 se refirió a quienes allí expresamente señala, en el artículo 15 puso en pie de igualdad, en lo pertinente a este caso, a los magistrados de las altas cortes con los congresistas con el fin de que se nivelaran los ingresos de unos y otros y para el efecto se refirió, se repite, a ingresos laborales, que como ya se dijo, es un concepto que comprende tanto los salariales como los prestacionales.

Lo anterior no significa que magistrados y congresistas, como lo entendió el Ministerio Público, tengan identidad de prestaciones, por cuanto estas dependen de la particularidad de la función. Lo esencial es que el monto total anual que por concepto de ingresos laborales permanentes reciben estos funcionarios, sea idéntico. Se concluye en consecuencia que la suma recibida por los congresistas por concepto de ingresos laborales totales anuales, debe ser la misma que la recibida por los magistrados de las altas cortes y que éstos últimos, que es situación diferente, tienen entre sí, iguales remuneración, prestaciones sociales y derechos laborales.

Es decir, que al mismo tiempo en que equipara en SUMAS totales los ingresos laborales anuales de congresistas y magistrados, identifica en remuneración, prestaciones sociales y derechos laborales a los magistrados de las altas cortes y a los “Fiscales del Consejo de Estado” (Hoy Procuradores Delegados). Retomando, la norma de la Ley 4ª de 1992, ordena igualar el monto de los ingresos laborales recibidos por congresistas y magistrados y el decreto 10 de 1993, determinó que se entendía como “ingresos laborales totales anuales”, aquéllos percibidos por los miembros del Congreso en forma permanente, lo que quiere decir, que examinados los ingresos que año a año perciben los congresistas, deben aparecer indefectiblemente relacionados los mismos para darles ese carácter de permanencia y sin que la inclusión de la prima de navidad dentro de ellos, permita al intérprete determinar que las prestaciones sociales no pueden hacer parte de las sumas a incluir, por cuanto así no lo dispuso la Ley….” Esta Corporación en sentencia de unificación del 18 de mayo de 2.016, al interpretar la relación existente entre la Prima Especial de Servicios creada en el artículo 15 de la ley 4ª de 1.992 y el Decreto 610 de 1.998, fijó el derrotero obligatorio a tener en cuenta al momento de tasar la Bonificación por Compensación a que tienen derecho los funcionarios destinatarios de la misma; éstos deben percibir esta prestación según el 80% del total de lo devengado por los magistrados de las altas cortes, quienes a su vez deben ser equiparados al total de lo devengado por los Congresistas de la República.

Teniendo en cuenta que la bonificación por compensación tiene directa relación con la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes como bien lo señala concretamente el artículo 1º del Decreto 610 de 1.998 al indicar que esta bonificación sumada a la prima especial de servicios devengada por los Magistrados de la Altas Cortes y los demás ingresos laborales actuales, debe igualar el 60% de lo que por todo concepto perciban estos para el año 1.999, porcentaje que fue incrementando año a año hasta alcanzar en el 2001 el 80%, esta Sala debe precisa que en razón a que la demandante solicita el reconocimiento y pago en la cuantía establecida en el Decretos 610 de 1998, es decir, por el valor equivalente a la diferencia existente entre la asignación que se le pagó en los periodos laborados y el 80% del valor de los ingresos percibidos por todo concepto por los Magistrados de las Altas Cortes, la bonificación por compensación tiene directa relación con la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes, así lo señalan concretamente el artículo el artículo 1º del Decreto 610 de 1.998 al indicar que esta bonificación sumada a la prima especial de servicios devengada por los Magistrados de la Altas Cortes y los demás ingresos laborales actuales, debe igualar el 60% de lo que por todo concepto perciban estos para el año 1999, porcentaje que fue incrementando año a año hasta alcanzar en el 2001 el 80%.

Ahora bien, en relación con la Prima Especial de Servicios reconocida en la Ley 4ª de 1992, encuentra la Sala que los beneficiarios de dicha Prima son los mismos de los Decretos 610 y 1239 de 1.998, debido a que su sueldo está definido por el 80% de lo que por todo concepto reciben los Magistrados de las Altas Cortes, es decir, el decreto 610 de 1998 es el régimen salarial para los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Contencioso Administrativo, Nacional y Superior Militar; para los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, y el Consejo Superior de la Judicatura; para los Abogados Auxiliares del Consejo de Estado; para los Fiscales y Jefes de Unidad ante el Tribunal Nacional; para los Fiscales del Tribunal Superior Militar, los Fiscales ante el Tribunal de Distrito, y los jefes de Unidad de Fiscalía ante Tribunal de Distrito, a los Secretarios Generales de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y al Secretario Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

Este Decreto señala que la remuneración salarial de los mencionados funcionarios judiciales es, a partir del año 2.001, el 80% de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de las altas cortes y en ese “todo concepto” se encuentra incluido, por disposición de la Ley 4ª de 1.992, la prima especial de servicios, es decir, de manera indirecta estos funcionarios señalados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1.998, reciben la prima especial de servicios de la que son beneficiarios los Magistrados de Altas cortes a título de Bonificación por Compensación y al reconocérseles directamente la prima especial contemplada en la Ley 4ª de 1992, estarían devengando doblemente la prima especial de servicios y se presentaría el caso de que beneficiarios de los Decretos 610 y 1239 de 1998 devengaran mucho más que los Magistrados de las Altas Cortes, lo cual resultaría inequitativo.

De lo anterior se tiene entonces que existiendo la compensación de los salarios de los funcionarios destinatarios del decreto 610 de 1.998, en un 80% de lo percibido por todo concepto por los Magistrados de las Altas Cortes y no siendo constitutivo todos los componentes del salario de éstos, de factor salarial, al hacerse constituir la bonificación por compensación en carácter salarial superaría lo devengado, lo que traería como consecuencia desequilibrio entre lo percibido por uno y otro.

En reciente jurisprudencia de Unificación la Sala de Conjueces de la Sección Segunda de Esta Corporación señaló que la prima especial de la ley 4ª de 1998 para los funcionarios de segundo nivel pasó a denominarse Bonificación por compensación tal como lo señala el decreto 610 de 1998 y su ingreso no puede ser inferior a un porcentaje de los de primer nivel y esta bonificación sólo constituía factor salarial para las pensiones.

“(…) de ordenarse la reliquidación del salario básico y/o asignación básica de magistrados de tribunales y homólogos en un 30 %, se desbordaría el marco legal, en razón a que como se previó en el Decreto 610 de 1998, el mismo fue expedido en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, y en él se estableció la referida nivelación. De manera que los ingresos laborales de sus destinatarios a partir del año 2001 serían iguales al ochenta por ciento (80 %) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, con lo cual se encuentran ya ajustados y nivelados los salarios entre magistrados de altas cortes y magistrados de tribunales y similares.

Expresado en otras palabras, el 80% de la bonificación por compensación para los magistrados y, cargos homologados es un límite que no puede ser superado con el reconocimiento de la prima especial de servicios ni de ningún otro beneficio económico laboral.” En efecto la Prima Especial de Servicios le permite a los Magistrados de las Altas cortes, igualar los ingresos laborales de éstos con los Congresistas, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, reglamentado por los artículos 1º y 2º del Decreto 10 de 1.993, lo cual no conlleva a una equiparación de los mismos factores, ya que de haber sido ésta la intención del legislador, el sentido gramatical y el contexto fáctico del artículo 15 hubiera sido diferente.

Por lo anterior se concluye que el funcionario que reciba la prima especial de servicios del artículo 15 de la ley 4ª de 1.992, tiene derecho a recibir el 100% de la remuneración y prestaciones sociales de un congresista de la República, incluido el auxilio de cesantía y todo otro concepto. 5. Límites de la Bonificación por Compensación y Prima Especial de Servicio.

La Sala de Conjueces del Consejo de Estado en su sentencia de unificación jurisprudencial expuso como el legislador concibió una nivelación entre funcionarios y empleados de la Rama Judicial a fin de garantizar el principio constitucional a la igualdad; creando así el Decreto 610 de 1998 subrogado por el Decreto 1239 de 1998 en el cual se dispuso que los salarios de los funcionarios de segundo nivel no pueden ser inferior al de los de primer nivel a través de un sistema de anclaje escalonado a tres años que consiste en que los ingresos mensuales serían iguales al 60% para el año 1999, el 70% para el año 2000 y el 80% a partir del año 2001 y en adelante de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de altas Cortes.

Expone la sentencia que “Consecuencia de lo anterior, según consideraciones de la Corte Constitucional, «La prima especial de la Ley 4ª pasó a denominarse Bonificación por Compensación y se aclaró en el artículo 1º del Decreto 610 que sólo ella constituía factor salarial para las pensiones tal como ya se había afirmado en la Ley 332 de 1996»”.

En ese orden explica que: “(…), de ordenarse la reliquidación del salario básico y/o asignación básica de magistrados de tribunales y homólogos en un 30 %, se desbordaría el marco legal, en razón a que como se previó en el Decreto 610 de 1998, el mismo fue expedido en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, y en él se estableció la referida nivelación. De manera tal que los ingresos laborales de sus destinatarios, a partir del año 2001 serían iguales al ochenta por ciento (80 %) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, con lo cual se encuentran ya ajustados y nivelados los salarios entre magistrados de altas cortes y magistrados de tribunales y similares.

Expresado en otras palabras, el 80% de la bonificación por compensación para los magistrados y cargos homologados es un límite que no puede ser superado con el reconocimiento de la prima especial de servicios y de ningún otro beneficio económico laboral.” 6. De la prescripción trienal Respeto de la figura de la prescripción, encuentra la Sala pertinente abordar en esta providencia lo relacionado con este fenómeno jurídico, para lo cual es menester hacer alusión al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969 que disponen: “Las acciones estipuladas en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible”.

Contempla el mismo artículo que el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. Retomando las normas citadas en el párrafo anterior en relación con la prescripción de los derechos laborales, se debe partir del presupuesto de que el derecho sobre el cual se solicita el reconocimiento administrativo y/o judicial debe encontrarse en su momento de exigibilidad, para que a partir de allí, se empiece a contabilizar el término de su prescripción, es decir, el prerrequisito de la aplicación de la prescripción del derecho, es que éste se encuentre en el estado jurídico de la exigibilidad.

El asunto que se debate en torno a la aplicación de la prescripción trienal, es que ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1.998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2.004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial, es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho y mucho más cuando el Decreto 4040 de 2.004 exigía que para ser beneficiario del mismo debía renunciarse a las acciones judiciales pendientes o comprometerse a no iniciarlas en caso de que no hubieran incoado las demandas correspondientes.

En la práctica era una imposición provocada por el Estado, para que los beneficiarios de los Decretos 610 y 1239 de 1.998 renunciaran a los derechos emanados de esos decretos, es decir, a los porcentajes salariales allí contemplados, denominados Bonificación por compensación. En aras de precisar y reiterar lo antes mencionado, nos remitimos a la providencia de fecha 10 de octubre de 2.013, emitida por esta misma sección del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo (Expediente No. 2008-00224) C.P. Dr. Gabriel de Vega Pinzón, en la que se censura a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, para que reconozca y page al Magistrado Luis Avelino Cortes Forero, las diferencias de lo cancelado por prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación de servicios y el 80% de lo que hubieren recibido por tales conceptos Magistrados de Altas Cortes y en la que se desestima la prescripción trienal ante la falta de exigibilidad del derecho frente a la concurrencia de dos prescripciones legales de alguna forma diferentes entre sí, esto es el Decreto 610 de 1998 y el Decreto 4040 de 2004.

“se debe resaltar que dicho termino de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible. De esta manera, no se puede hablar de prescripción de los derechos laborales sin la previa exigibilidad de los mismos. Es preciso señalar entonces que, en el ´presente caso, la exigibilidad del derecho se encontraba en discusión, precisamente, en razón a la vigencia del Decreto 4040 de 2004” (…).

Ahora bien, sobre el tema de la prescripción, la Sala de Conjueces ha resuelto en casos análogos, que el término de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible, que para el caso específico se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2.004, es decir, a partir del 27 de enero de 2012 y hacia atrás debe tenerse como fecha de la inexigibilidad del derecho la expedición del decreto 4040, esto es el 03 de diciembre de 2.004, considerando, como lo hizo la sentencia de unificación citada, que la expedición del decreto mencionado se constituyó en un factor de perturbación y confusión para el pleno reclamo de los derechos salariales contemplados en el Decreto 610 de 1.998, por eso se señala la inexigibilidad del derecho ante la coexistencia de dos regímenes laborales excluyentes entre sí. Pero también debe reconocer esta Sala que ANTES de la expedición del Decreto 4040 de 2.004 no había razón alguna para que NO se solicitara el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación contemplada en el Decreto 610 de 1.998, ante lo cual debe expresarse y reconocerse que la prescripción de estos derechos está atada a la expedición del decreto mencionado, y por tanto, se tendrá en cuenta la fecha de expedición y la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad de dicho decreto, esto es, desde el 03 de diciembre del 2.004 y hasta el 28 de enero de 2.012, para que en ese lapso ante la dualidad legislativa y por hechos del Estado, esta corporación de Conjueces ha considerado la imprescriptibilidad para ese lapso únicamente.

Así mismo en reciente sentencia de Unificación SUJ-016-CE-2019 de fecha 02 de septiembre de 2019 la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expreso: “V. DE LA PRESCRIPICIÓN DE LA BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN   Aunque el caso no fue tema de la demanda, lo fue en el debate probatorio, ya que fue la parte demandada en cabeza de la DEAJ quien se refirió a la prescripción de la bonificación por compensación en la audiencia de alegatos y juzgamiento, así como el apoderado del extremo demandante, situación que obliga al Juzgador a pronunciarse sobre el mismo, así:   La sentencia de unificación del 18 de- mayo de 2016 no fijó ninguna regla respecto de la prescripción del derecho a percibir la bonificación por compensación de que trata el Decreto 610 de 1998 antes de la expedición del Decreto 4040 de 2004, es decir, antes de la coexistencia de las dos normas, que no permitía que el derecho fuera exigible porque "no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable".

En efecto, la prescripción trienal del derecho se computa a partir de la vigencia del Decreto 4040 de 2004, toda vez que antes de la expedición de éste el único régimen vigente respecto de la bonificación por compensación era el Decreto ·610 de 1998 y el derecho era plenamente exigible, por lo que quien consideraba tenía derecho a percibirla tenía la carga 9e solicitarla antes de que operara el fenómeno de la prescripción trienal de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 102 el Decreto 1848 de 1969.

Esta Sala de igual manera ha reconocido al resolver casos análogos que si bien a través de estas providencias se determinó que con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004 el día 27·de enero de 2012 se hizo exigible el derecho al r\3conocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción trienal, lo cierto es que entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004 procede decretarla.

Durante este lapso no hubo dualidad de normas y por lo tanto los beneficiarios de que trata el artículo 2º del Decreto 610 de 1998 tenían la oportunidad de interrumpirla. En consecuencia, procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general.

Esa regla tiene una excepción, que consiste en que, si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley. En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior 8;1 3 de diciembre de 2004.Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva.

Y para las reclamaciones posteriores al 27 de enero de 2012 la prescripción trienal aplica ya sin excepciones.” (Negrilla y subrayado fuera de texto para destacar) Así las cosas y conforme lo anterior, encuentra la sala que reposa en el expediente que la demandante elevó petición a la Fiscalía General de la Nación el día 31 de mayo de 2.012 a fin de que se le reconocieran y pagaran las diferencias salariales conforme al decreto 610 de 1.998.

Por otro lado, es evidente que a la fecha en que la demandante elevó la solicitud de reconocimiento y pago de la Bonificación por compensación del Decreto 610 de 1.998 (31 de mayo de 2.012) y hacia atrás para efecto de la prescripción, se encontraba amparada en la disyuntiva del Decreto 610 de 1.998 que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2.004, tal como se expuso en párrafos anteriores razón por la cual por ese lapso de tiempo no se aplicará la prescripción y más teniendo en cuenta que las pretensiones están encaminadas a que se le reconozca el derecho a partir del 07 de octubre de 2.011 y en adelante hasta el 26 de enero de 2.012.

Caso concreto Al interior del presente proceso se encuentra demostrado lo siguiente: La señora Mireya González Preciado estuvo vinculado a la Fiscalía General de la Nación como Fiscal Delegado ante el tribunal de Distrito – Subdirección seccional de fiscalías y de seguridad ciudadana en la ciudad de Bogotá D.C desde el 07 de octubre de 2011.

El régimen aplicable en el caso de la demandante es el previsto Decreto 610 de 1.998. La parte actora es beneficiaria de la Bonificación por Compensación, por lo tanto, se les debe otorgar el 80% por ciento de los ingresos que devengan los Magistrados de Alta Corte conforme al Decreto 610 de 1.998. La Fiscalía General de la Nación no le canceló en debida forma la bonificación por compensación a la demandante conforme al Decreto 610 de 1.998, al no realizar en debida forma el pago de esta bonificación, la entidad demandada desconoció sus derechos laborales.

La demandante presentó ante La Fiscalía General de la Nación el día 31 de mayo de 2012 petición ante la Fiscalía General de la Nación a fin de que se le cancelaran las diferencias salariales por concepto de Bonificación por Compensación, como Fiscal Delegado ante el tribunal desde el 07 de octubre de 2011 y en adelante hasta cuando se produzca su retiro.

Dicha solicitud fue contestada través del oficio DSAFB-22-009839 de 27 de junio de 2012; expedido por la Fiscalía General de la Nación – Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Bogotá mediante la cual no ordenó el pago de la diferencia de la Bonificación por compensación de conformidad con lo establecido por el Decreto 610 de 1.998 en el equivalente al 80% de lo que por todo concepto percibe un magistrado de Alta Corte.

En vista que la negativa a ordenar el pago y al reconocimiento de las diferencias salariales por concepto de Bonificación por Compensación por la Fiscalía General de la Nación a través del oficio DSAFB-22-009839 de 27 de junio de 2012, es contraria a la ley, por lo explicado en la parte motiva de esta sentencia, esta Sala de Decisión declarará su nulidad.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: ESTESE a lo resuelto en las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas el dieciocho (18) de mayo de 2016, veintitrés (23) de mayo de 2018 y 02 de septiembre de 2019 proferidas por la Sección Segunda, Sala de Conjueces de esta corporación, dentro de los expedientes No. 845-15, 1104-15 y 2204-2018 por las razones aquí expuestas.

SEGUNDO: CONFIRMAR el numeral PRIMERO, SEGUNDO, CUARTO y QUINTO de la sentencia proferida el día 21 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Boyacá TERCERO: MODIFICAR el numeral TERCERO de la sentencia proferida el 19 de mayo de 2015 por la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, el cual quedará así:

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho CONDENAR a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACION a reconocer y pagar a favor de la demandante MIREYA GONZÁLEZ PRECIADO el valor correspondiente a las diferencias salariales por concepto de la Bonificación por Compensación desde el 07 de octubre de 2.011 y hasta el 26 de enero de 2.012 en el equivalente al 80% de lo que por todo concepto devengan los Magistrados de las Altas Cortes, conforme lo establece el Decreto 610 de 1.998, en armonía con el Decreto 1239 de 1998, para lo cual debe tenerse en cuenta que la demandante había percibido el 70% de conformidad con lo que había establecido el anulado Decreto 4040 de 2.004 y, por tanto, el reconocimiento debe centrarse en un 10% que es el faltante con relación en la bonificación por compensación.”

CUARTO: Reconocer personería para actuar a la Doctora Diana María Barrios Sabogal, identificada con la cedula de ciudadanía No. 52.907.178 y tarjeta profesional No. 178.868 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderada de la entidad demandada Nación - Fiscalía General de la Nación.

SEXTO: DEVOLVER por Secretaría el expediente de la referencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, una vez esta sentencia se encuentre ejecutoriada. Firmado electrónicamente JORGE IVÁN ACUÑA ARRIETA Conjuez Ponente Firmado electrónicamente HUGO ALBERTO MARÍN HERNÁNDEZ Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el conjuez en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.