Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2016-00138-01 (0090-2021) Demandante: Jorge Darío Montoya Sánchez Demandado: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y municipio de Medellín Temas: Pensión de vejez, legitimación en la causa por pasiva SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Medellín contra la sentencia proferida el 6 de octubre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Antioquia, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda y se condenó en costas a las entidades demandadas. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Jorge Darío Montoya Sánchez presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara: i) la nulidad parcial de la Resolución 3384 del 12 de marzo de 2015 y ii) nulidad de la resolución 12091 del 6 de octubre de 2015, a través de las cuales el secretario de educación de Medellín, en nombre y representación del FOMAG, reconoció su pensión de jubilación, pero negó el pago a partir del día siguiente de 1 En adelante FOMAG. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00138-01 (0090-2021) Demandante: Jorge Darío Montoya Sánchez adquirir el estatus pensional.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que: i) se reconociera y pagara la prestación solicitada a partir del día siguiente a la fecha en que adquirió el estatus pensional; ii) se indexaran los valores reconocidos y las sumas adeudadas; y iii) se diera cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del CCA. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: - Jorge Darío Montoya Sánchez prestó sus servicios como docente en la institución educativa Santa Elena del municipio de Medellín y por cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación prevista por la Ley 33 de 1985, la Secretaría de Educación de Medellín con Resolución 3384 del 12 de marzo de 2015 le reconoció la prestación, condicionada al retiro definitivo del servicio. - Mediante Resolución 12091 del 6 de octubre de 2015, la Secretaría de Educación de Medellín le negó la reliquidación de la pensión desde el día siguiente a adquirir el estatus de pensionado, por considerar que su actual vinculación como docente municipal no le permitía ser incluido en la nómina de pensionados, pues el disfrute de la prestación no puede coexistir con el salario devengado. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 5 del Decreto 224 de 1972; 70 del Decreto 2277 de 1979; 8 de la Ley 71 de 1988; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; las leyes 115 de 1994 y 715 de 2001 y el Acto Legislativo 01 de 2005.
En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos3: - Los actos demandados desconocen el régimen prestacional de los docentes oficiales y la compatibilidad que existe entre la pensión de jubilación y el salario. - No se respetaron los derechos adquiridos, ni la naturaleza exceptuada del régimen pensional de los docentes que permiten percibir simultáneamente el salario y la pensión. 3 Folios 2 al 16. 3 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00138-01 (0090-2021) Demandante: Jorge Darío Montoya Sánchez - Los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan un régimen salarial y prestacional especial que permite la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario. 1.2.
Contestación de la demanda El municipio de Medellín4 se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en las siguientes consideraciones: - El régimen prestacional aplicable a Jorge Darío Montoya Sánchez no le permitía percibir el pago de la mesada pensional sin el retiro definitivo del servicio. - El municipio de Medellín expidió el acto de reconocimiento pensional con fundamento en las directrices de orden constitucional y reglamentario, según las cuales «existe doble asignación a cargo del Estado» cuando se perciba el pago de la mesada pensional sin el retiro del cargo. - Los docentes municipales son beneficiarios de un régimen diferente de los nacionales y nacionalizados vinculados a la planta de cargos del ente territorial, por tanto devengan factores salariales y prestacionales que no permiten el beneficio previsto en el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992.
Finalmente propuso las siguientes excepciones: i) falta de causa para pedir; ii) inexistencia de la obligación; iii) buena fe; y iv) prescripción..3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia proferida el 6 de octubre de 20205 accedió a las pretensiones de la demanda y declaró i) la nulidad parcial de la Resolución 3384 del 12 de marzo de 2015; ii) la nulidad de la Resolución 12091 del 6 de octubre de 2015.
En consecuencia, ordenó al municipio de Medellín y al FOMAG reconocer a favor de Jorge Darío Montoya Sánchez la pensión de jubilación a partir del día siguiente a la adquisición del estatus de pensionado. Para tal efecto, luego de realizar un recuento de los preceptos legales y jurisprudenciales aplicables al asunto concluyó lo siguiente: - Jorge Darío Montoya Sánchez es beneficiario del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, toda vez que «adquirió el derecho pensional bajo las condiciones 4 Folios 48 al 58. 5 Folios 279 al 288. 4 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00138-01 (0090-2021) Demandante: Jorge Darío Montoya Sánchez previstas en el artículo 1° de la Ley 91 de 1989, en tanto, de conformidad con el inciso 2° del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 consagró como excepción a la aplicación al sistema general de seguridad social, el caso de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, siendo que la norma precitada, a su vez, indicó en el numeral 3° del artículo 15 que los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrían el régimen pensional del que han venido gozando». - Para el personal docente vinculado al FOMAG, el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 conservó la compatibilidad entre pensión y salario, razón por la cual para disfrutar de la prestación no es necesario el retiro del servicio. - El ejercicio de la docencia está excluido de la prohibición de devengar salario y percibir la mesada pensional, razón por la cual no podía someterse a Jorge Darío Montoya Sánchez a acreditar su retiro definitivo del servicio para comenzar a percibir el pago de su pensión de jubilación. Por último, en aplicación del artículo 188 del CPACA, en armonía con el numeral 1 del artículo 365 del CGP condenó en costas al municipio de Medellín y al FOMAG. 1.4.
El recurso de apelación El municipio de Medellín interpuso recurso de apelación6 con fundamento en que, a su juicio, el extremo pasivo no fue integrado en debida forma, toda vez que los actos demandados fueron expedidos por la Secretaría de Educación de Medellín, por delegación de la Nación, es decir que es a «la Nación a quien corresponde reconocer y pagar las prestaciones sociales que se encuentren a su cargo». 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. Jorge Darío Montoya Sánchez reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda y solicitó confirmar la sentencia apelada, con fundamento en que el recurso de apelación únicamente ataca la legitimación de la parte pasiva y no expone argumentos que permitan inferir que la sentencia apelada deba ser revocada7. 6 Folio 251 a 254. 7 Samai, índice 32, documento: 43_RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_CES2SECRCONSEJODEES(.PDF) NroActua 32. 5 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00138-01 (0090-2021) Demandante: Jorge Darío Montoya Sánchez 1.5.2.
El Ministerio de Educación Nacional8 solicitó que se revocara la sentencia apelada y en su lugar se negaran las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: - El demandante se vinculó al servicio docente con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, razón por la cual sus derechos pensionales eran los previstos en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 según las cuales se prohibió percibir la mesada pensional y el salario simultáneamente. - El artículo 19 de la Ley 344 de 1996, previó la posibilidad de adquirir el derecho pensional y continuar en el servicio; sin embargo, dicha norma determinó la prohibición de percibir paralelamente la asignación pensional y el salario, razón por la cual el beneficio pensional solo se comenzaría a pagar después de la desvinculación del servicio público. 1.6.
El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado no se pronunció. 2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico Se circunscribe a resolver el siguiente interrogante: ¿el municipio de Medellín se encuentra legitimado en la causa por pasiva para reconocer la pensión de Jorge Darío Montoya Sánchez? Para resolver la Sala abordará la siguiente temática: (1) marco normativo;
(1.1) de la legitimación en la causa por pasiva; (1.2) de la competencia de los entes territoriales para reconocer las prestaciones del personal docente (2) caso concreto; (3) costas; y (4) conclusión. 2.2. Marco normativo 2.2.1. De la legitimación en la causa La institución jurídica-procesal de la legitimación en la causa es aquella relación jurídica sustancial que tienen las partes, bien para formular sus pretensiones, bien para proponer su posible resistencia dentro de un proceso judicial.
De ahí que ante 8 Samai, índice 31, documento: 41_MemorialWeb_Alegatos(.pdf) NroActua 31. 6 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00138-01 (0090-2021) Demandante: Jorge Darío Montoya Sánchez la ausencia de este presupuesto procesal, surge para el juez la obligación de declararse inhibido para decidir.
Ciertamente, respecto de la capacidad de las entidades públicas para comparecer al proceso, el artículo 159 del CPACA, dispuso: «ARTÍCULO 159. CAPACIDAD Y REPRESENTACIÓN. Las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que de acuerdo con la ley tengan capacidad para comparecer al proceso, podrán obrar como demandantes, demandados o intervinientes en los procesos contencioso administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados.
La entidad, órgano u organismo estatal estará representada, para efectos judiciales, por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República o Fiscal General de la Nación o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho.
El Presidente del Senado representa a la Nación en cuanto se relacione con la Rama Legislativa; y el Director Ejecutivo de Administración Judicial la representa en cuanto se relacione con la Rama Judicial, salvo si se trata de procesos en los que deba ser parte la Fiscalía General de la Nación. En los procesos sobre impuestos, tasas o contribuciones, la representación de las entidades públicas la tendrán el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales en lo de su competencia, o el funcionario que expidió el acto.
En materia contractual, la representación la ejercerá el servidor público de mayor jerarquía de las dependencias a que se refiere el literal b), del numeral 1 del artículo 2o de la Ley 80 de 1993, o la ley que la modifique o sustituya. Cuando el contrato o acto haya sido suscrito directamente por el Presidente de la República en nombre de la Nación, la representación de esta se ejercerá por el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.
Las entidades y órganos que conforman el sector central de las administraciones del nivel territorial están representadas por el respectivo gobernador o alcalde distrital o municipal. En los procesos originados en la actividad de los órganos de control del nivel territorial, la representación judicial corresponderá al respectivo personero o contralor».
De otra parte, el artículo 53 del Código General de Proceso determinó: «ARTÍCULO
53. CAPACIDAD PARA SER PARTE. Podrán ser parte en un proceso: 1. Las personas naturales y jurídicas. 2. Los patrimonios autónomos. 3. El concebido, para la defensa de sus derechos. 7 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00138-01 (0090-2021) Demandante: Jorge Darío Montoya Sánchez 4. Los demás que determine la ley».
En efecto, al examinarse los presupuestos materiales de la sentencia de mérito esta Corporación ha señalado que «[l]a legitimación en la causa es un presupuesto anterior y necesario para dictar sentencia de mérito y hace referencia a la relación sustancial que debe existir entre las partes en el proceso y el interés sustancial del litigio, de tal manera que aquella persona a quien se le exige la obligación es a quien habilita la ley para actuar procesalmente»9.
Por consiguiente «el demandante es titular del interés jurídico objeto del litigio, y el demandado, es aquel de quien se podría exigir lo que se pide en la demanda, porque teniendo en cuenta su posición en la referida relación sustancial, sería el llamado a responder, razón por la cual, les asiste el derecho a que el juez decida sobre la controversia, bien sea a favor de la parte demandante, acogiendo sus pretensiones o de la parte demandada, negándolas.
Dicho de otro modo, son los hechos en torno a los cuales gira el litigio y la participación de las partes en los mismos, los que determinan su legitimación»10. Ahora bien, como lo ha indicado esta Corporación, es necesario diferenciar la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa11. La primera se trata de una relación jurídica que nace de la presentación de la demanda por parte del demandante y la notificación de esta al demandado, de manera que quien invoca a otro en virtud de la conducta endilgada -por acción u omisión- en la demanda está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida conducta se encuentra legitimado de hecho por pasiva después de ser notificado del auto que la admite; es decir, esta legitimación es de carácter formal y se encuentra supeditada en cada caso al sujeto demandante y demandado.
Por su parte, la legitimación material en la causa hace referencia a la participación real de los sujetos en los hechos en que se origina la demanda, independientemente de que estos hayan o no demandado o que hayan sido o no demandados. Así pues, un sujeto puede estar legitimado en la causa de hecho, pero carecer de legitimación en la causa material.
Esta situación puede ocurrir cuando alguien, a pesar de encontrarse formalmente como parte dentro de un proceso judicial, no guarde relación alguna con los intereses inmiscuidos en aquel, por no tener relación con los hechos o circunstancias jurídicamente relevantes que motivaron el litigio, evento en el cual las pretensiones formuladas estarán llamadas a fracasar, pues el 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de septiembre de 2018, expediente 19001- 23-31-000-2010-00350-01 (54756) M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de junio de 2015, expediente 25000-23-26- 000-2001-01544-01 (28386) M.P. Danilo Rojas Betancourth. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de enero de 2019, expediente 25000-23- 26-000-2010-00511-01 47168) M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 8 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00138-01 (0090-2021) Demandante: Jorge Darío Montoya Sánchez demandante carecería de un interés jurídico para formular las pretensiones de la demanda (falta de legitimación en la causa por activa) o el demandado no sería el llamado a someterse a dichas pretensiones (falta de legitimación en la causa por pasiva). 2.2.2.
Sobre la competencia de los entes territoriales para reconocer las prestaciones del personal docente El artículo 312 de la Ley 91 de 198913 dispuso la creación del FOMAG, como una cuenta especial de la nación sin personería jurídica, con independencia patrimonial, contable y estadística, cuyos recursos deberían ser manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.
Respecto de los docentes afiliados al FOMAG, la norma en cita determinó que los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a la fecha de su promulgación quedarían automáticamente afiliados a este, asimismo, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran con los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.
En relación con la finalidad del FOMAG, el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 91 de 1989, determinó que esta entidad se encargaría de realizar el pago de las prestaciones sociales de sus afiliados; sin embargo, dejó en cabeza de la Nación el reconocimiento de dichas prestaciones, es decir que el fondo únicamente las pagaría14. Ahora bien, a propósito de los fondos especiales sin personería jurídica creados por el legislador para el manejo de recursos públicos, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ocasión de una consulta elevada por el gobierno nacional a través del Ministerio de Educación Nacional en el concepto 1423 de 200215 determinó que estos se administran en la forma que establezca la disposición legal 12 «ARTÍCULO 3.
Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente ley y fijará la comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.
La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad». 13 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». 14 Según el artículo 9 de la Ley 91 de 1989. 15 Consejo de Estado, Sala de Consulta y del Servicio Civil, consulta del 23 de mayo de 2002, expediente 1423.
M.P. César Hoyos Salazar. 9 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00138-01 (0090-2021) Demandante: Jorge Darío Montoya Sánchez que los creó y por regla general «no son un patrimonio autónomo del organismo o entidad pública al cual están adscritos, por cuanto son una cuenta de aquel o aquella instituida para cumplir el objetivo específico al cual se destinan los recursos que ingresen al fondo respectivo; en forma excepcional pueden llegar a constituir patrimonios autónomos».
Posteriormente, el gobierno nacional mediante Decreto 1775 de 199016, reglamentó el funcionamiento del FOMAG, para lo cual, en relación con el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de los docentes, precisó que las solicitudes debían ser radicadas ante la oficina de prestaciones sociales del respectivo fondo educativo regional, el que procedería a realizar el estudio de la documentación, con el visto bueno de la entidad fiduciaria, para luego expedir la correspondiente resolución de reconocimiento.
No obstante, más adelante, el artículo 56 de la Ley 962 de 200517, dispuso que las prestaciones sociales pagaderas por el FOMAG serían reconocidas «mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial», trámite que fue reglamentado por los artículos 2, 3, 4 y 5 del Decreto 2831 de 200518, los cuales establecen lo siguiente: «Artículo 2°. Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.
Artículo 3°. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las 16 «Por el cual se reglamenta el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de que trata la Ley 91 de 1989». 17 Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos». 18 «por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones». 10 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00138-01 (0090-2021) Demandante: Jorge Darío Montoya Sánchez secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.
Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.
Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. 4.
Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. 5.
Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.
Parágrafo 1°. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.
Artículo 4°. Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las 11 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00138-01 (0090-2021) Demandante: Jorge Darío Montoya Sánchez razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. Artículo 5°.
Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley». Así las cosas, los actos a través de los cuales se dispone el reconocimiento y la orden de pago de una prestación social a favor de los afiliados del FOMAG, son actos administrativos complejos, pues para su formación intervienen varias voluntades jurídicas (secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente y la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal fondo). 2.4.
Caso concreto En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: - Mediante la Resolución 3384 del 12 de marzo de 201519 la Secretaría de Educación de Medellín, en ejercicio de las facultades que le confirió el Decreto 2831 del 2005, reconoció a favor de Jorge Darío Montoya Sánchez una pensión de jubilación con fundamento en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, liquidada con el 75% del promedio de factores salariales devengado en el último año de servicio, efectiva «a partir del momento en que acredite el retiro definitivo del servicio como docente de vinculación municipal recursos propios». - Con escrito del 18 de junio de 2015, el demandante solicitó al FOMAG y al municipio de Medellín «ajustar» la resolución que accedió el beneficio pensional en el sentido de indicar que dicho reconocimiento deberá ser efectivo a partir del momento en que adquirió el estatus de pensionado.
Petición que fue resuelta desfavorablemente a través de la Resolución 12091 del 6 de octubre de 2015, proferida por el secretario de educación del municipio de Medellín, toda vez que su vinculación como docente municipal no le permite ser incluido en la nómina de pensionados. Para resolver el problema jurídico planteado, es necesario precisar que el marco de la competencia del juez en segunda instancia, está delimitado por los argumentos expuestos en el recurso de apelación, tal y como lo dispone el artículo 328 del 19 Folios 20 y 21. 12 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00138-01 (0090-2021) Demandante: Jorge Darío Montoya Sánchez CGP20.
Esta aclaración resulta pertinente, toda vez que los argumentos expuestos por la entidad en los alegatos de conclusión, relacionados con el derecho subjetivo a beneficiarse de una prestación por haberse desempeñado como docente oficial, no podrán ser dilucidados en esta instancia, por no haberse propuesto en la etapa procesal correspondiente.
Así las cosas, de acuerdo con el material probatorio allegado al expediente se tiene que en el caso sub judice la Secretaría de Educación de Medellín se encuentra legitimada en la causa por pasiva, por cuanto, como se expuso en el marco normativo de esta providencia, de conformidad con la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005, es la entidad a la que finalmente le corresponde definir el reconocimiento y pago de los derechos prestacionales de los docentes afiliados al FOMAG, aunque sea a este último al que le corresponda realizar el pago.
En efecto, de conformidad con el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 las prestaciones sociales pagaderas por el FOMAG serían reconocidas mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, pero este debe ser elaborado por el secretario de Educación de la entidad territorial a la que se encuentre vinculado el docente.
Además, el acto administrativo de reconocimiento debe suscribirse por el secretario de educación. Asimismo, el artículo 3 del Decreto 2831 de 2005 que reglamentó dicho trámite dispuso que la secretaría respectiva debía «Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación»; suscribir el acto de reconocimiento y remitirlo a la sociedad fiduciaria 20 «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 13 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00138-01 (0090-2021) Demandante: Jorge Darío Montoya Sánchez encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En consecuencia, tal y como se indicó en el marco normativo de esta decisión los actos a través de los cuales se dispone el reconocimiento y la orden de pago de una prestación social a favor de los afiliados del FOMAG, son actos administrativos complejos, que implican la intervención de varias voluntades jurídicas para su formación, esto es, las entidades territoriales, el fondo administrador y la fiduciaria.
Así las cosas, por todo lo expuesto, se confirmará en este aspecto la sentencia apelada. Por último, con fundamento en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, el a quo condenó en costas a la parte demandada Esta decisión no fue objeto del recurso de apelación; sin embargo, por ser un punto íntimamente ligado con el objeto de la decisión de instancia en esta oportunidad será objeto de análisis.
En consecuencia, se advierte que en la providencia apelada el a quo, de manera restrictiva condenó en costas a la parte demandada sin realizar un examen de aspectos relevantes para su imposición, como la temeridad o la mala fe en que pudo haber incurrido la parte vencida, pese a que para ello debió tener certeza de la conducta desplegada por aquella y comprobar si se causaron dichas costas, razón por la cual, al no predicarse el mal proceder de la entidad, se revocará la decisión del juez de primera instancia en lo que respecta a este punto. 2.5.
Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 14 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00138-01 (0090-2021) Demandante: Jorge Darío Montoya Sánchez Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.21 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.
En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que el municipio de Medellín se encuentra legitimado en la causa por pasiva para reconocer la pensión de Jorge Darío Montoya Sánchez.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar el ordinal cuarto de la sentencia del 6 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en tanto condenó en costas a la entidad demandada.
Segundo. Confirmar la sentencia del 6 de octubre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Jorge Darío Montoya Sánchez en contra del Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y el municipio de Medellín, de acuerdo con las razones expuestas en la presente providencia. 21 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 15 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00138-01 (0090-2021) Demandante: Jorge Darío Montoya Sánchez Tercero. Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.