11001031500020230073600 — Consejo de Estado

Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP– Demandados: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-00736-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-00736-00 Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Y OTRO Tema: Tutela contra providencia judicial – requisito de subsidiariedad.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP – contra la sentencia proferida el 12 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Bolívar. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito radicado el 13 de febrero de 2023, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP–, actuando a través de representante judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar y Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena, con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales “al Debido Proceso y Acceso a la Administración de Justicia en conexidad con el principio de Sostenibilidad Financiera del Sistema Pensional”. 2.

La parte accionante consideró vulneradas dichas garantías constitucionales, con ocasión de la sentencia del 12 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual confirmó la providencia del 19 de marzo de 2021 del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena, que accedió a las pretensiones de la demanda.

Lo anterior, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurado por el señor Silvino Sánchez Bonilla, con radicado 13001-33-33-002-2019-00124-01. Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP– Demandados: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-00736-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 3.

Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: (…) a. Se DEJE sin efectos las sentencias proferidas por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CARTAGENA Y EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR del 19 de marzo de 2021 y del 12 de mayo de 2022 dentro del proceso contencioso administrativo No. 13001-33-33-002- 2019- 00124- 00. b. Se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR, dictar nueva sentencia ajustada a derecho, esto es, revocando la sentencia del 19 de marzo de 2021 proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CARTAGENA para en su lugar negar las pretensiones tendientes a que se efectúe la reliquidación de la pensión de vejez con base en el promedio salarial devengado durante el último año de servicios, cuando lo que en derecho corresponde es que se efectúe sobre el promedio de los salarios cotizados durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional, tal como lo dispone el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

(…). 1.2. Hechos probados y/o admitidos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. El señor Silvino Sánchez Bonilla laboró al servicio del INPEC como dragoneante del 3 de diciembre de 1980 al 30 de junio de 2007. 5.

Por medio de la Resolución 16862 del 2 de mayo de 2007 la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL E.I.C.E le reconoció al señor Silvino Sánchez Bonilla una pensión de vejez en cuantía de $693.449,75, efectiva a partir del 1° de enero de 2005, con fundamento en la Ley 32 de 1 986. Como taza de remplazo e IBL, la entidad reconoció un 75% del promedio de lo devengado o cotizado durante los últimos 10 años de servicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta los factores salariales señalados por el Decreto 1158 de 1994. 6.

A través de Resolución No. 32327 de julio 15 de 2008, se reliquidó la pensión del señor Silvino Sánchez Bonilla, incluyendo como factor de liquidación la denominada prima de riesgo, efectiva a partir del 1° de julio de 2007, con fundamento en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 2090 de 2003; para establecer dicho monto la entidad aplicó el 75% del promedio del salario devengado durante los últimos 10 años conforme el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 7.

El 31 de mayo de 2019 el señor Sánchez Bonilla promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos que negaron su solicitud de reliquidación pensional y, en consecuencia, pidió que se liquidara su prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de su retiro definitivo.

Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP– Demandados: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-00736-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 8. Mediante sentencia de 19 de marzo de 2021, el Juzgado Segundo Administrativo de Cartagena, concedió las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes razones: (1) el demandante es beneficiario del régimen de especial de que trata el Decreto 2090 de 2003, en concordancia con el parágrafo transitorio 5° del artículo 1 del Acto legislativo 01 de 2005;

(2) que no le resulta aplicable el precedente contenido en la Sentencia SU - 230 de 201 5, respecto de la interpretación que debe otorgarse al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (3) para el reconocimiento de la pensión del actor resultan aplicables la Ley 32 de 1986 y los Decretos 407 de 1941 y 1045 de 1978, artículo 45; y, por tal razón, (4) le asiste derecho a que su pensión sea nuevamente reliquidada con los factores de asignación básica, bonificación servicios prestados y prima servicios devengados en el último año de servicios acreditado, esto es, del 1 ° de junio de 2006 al 30 de junio de 2007 9.

Inconforme con la decisión, la UGPP apeló, recurso del cual conoció el Tribunal Administrativo de Bolívar, autoridad que en sentencia del 12 de mayo de 20221 confirmó en su totalidad lo decidido en primera instancia y sostuvo la tesis de que, el régimen especial en materia pensional aplicable al caso no contempló los factores a tener en cuenta para su liquidación, razón por la cual se debía atender a la remisión de los artículos 114 de la Ley 32 de 1 986 y 184 del Decreto 407 de 1994, “señalando que, en los aspectos no previstos en ellas, se aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.” 10.

Puso de presente que la norma vigente para los empleados del orden nacional de que tratan los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, es la Ley 33 de 1985, norma que no aplicaba a los servidores cobijados por un régimen especial, dada la exclusión expresa consagrada en el inciso 2 del artículo 1 y, por tanto, en cuanto a los factores debía acudirse al Decreto 1045 de 1978. 11.

Concluyó que al demandante le asistía derecho a que se reliquidara su pensión incluyendo todos los factores devengados en el último año de servicios y previstos en el Decreto 1045 de 1978. 12. Posteriormente, la parte demandante solicitó corregir el acápite “5.7. de la condena en costas” y la parte resolutiva de la sentencia, en el sentido de señalar que se condenó en costas a la UGPP. 13.

Mediante providencia del 9 de septiembre de 2022 el referido tribunal dispuso: “CORREGIR la Sentencia de 12 de mayo de 2022, tanto en su parte considerativa como resolutiva, en el sentido de condenar en costas a la parte demandada, de acuerdo con lo expuesto en el artículo 365 del CGP”. 14. La decisión fue notificada electrónicamente el 11 de octubre de 2022. 1 La sentencia de segunda instancia fue notificada electrónicamente el 8 de septiembre de 2022.

Adujo que se incurrió en un defecto sustantivo al haber dado aplicación al artículo 4 Ley 4 de 1966, en lo que corresponde a la liquidación de la prestación pensional con base en el promedio salarial obtenido durante el último año de servicios. Esto, toda vez que lo que correspondía era que la liquidación de la prestación (IBL) se efectuara de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en razón a que para la fecha en que el señor Silvino Sánchez Bonilla adquirió el estatus de pensionado, ya se encontraba vinculado al Sistema General de Pensiones y en este sentido, “los reconocimientos pensionales que se realicen bajo este sistema, deben dar observancia a los principios generales y las prestaciones deben liquidarse de conformidad con los criterios establecidos en la Ley 100, para así dar garantía de sostenibilidad financiera del sistema.” 16.

Violación directa de la Constitución en razón a que la autoridad judicial accionada desconoció la obligación que tiene el estado colombiano de garantizar la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones, disposición aplicable a los jueces de la república, quienes con sus decisiones pueden generar una afectación a los recursos públicos en beneficio de los pensionados sin que existan razones jurídicas para el reconocimiento de una prerrogativa. 17.

Agregó que el recurso extraordinario de revisión no es el medio eficaz para evitar la consumación del perjuicio irremediable que se ocasiona al erario y al sistema pensional porque “no admite medidas provisionales, generándose que aun cuando se interponga (…) se deben cumplir las órdenes del 9 de marzo de 2021 y del 12 de mayo de 2022, esto es, reliquidar la prestación pensional con base en criterios jurídicos que no le son aplicables y que benefician de forma desproporcionada al señor SILVINO SÁNCHEZ BONILLA” 18.

Por último, advirtió que en la decisión enjuiciada se configuró un abuso palmario del derecho toda vez que se generó un incremento prestacional ilegitimo, con el cual se afecta gravemente el erario. Por lo anterior, indicó que la acción de tutela es el mecanismo excepcional y eficaz para evitar este grave perjuicio al Sistema Pensional. 1.4.

Actuaciones procesales relevantes 1.4.1. Admisión de la demanda 19. Mediante auto del 3 de marzo de 2023, la magistrada ponente admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la parte actora y a las autoridades judiciales accionadas y vinculó al señor Silvino Sánchez Bonilla (parte actora en el proceso ordinario), en calidad de tercero con interés legítimo. 20.

Igualmente, se negó la medida provisional solicitada, al encontrar que no estaban dadas las razones fácticas ni jurídicas que impusieran la necesidad de decretarla. Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP– Demandados: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-00736-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 1.4.2 Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles en la copia digital del expediente de la acción de tutela, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.4.2.1.

Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena 21. Solicitó declarar la improcedencia de la acción al considerar que las decisiones reprochadas no carecen de fundamento legal y se adoptó conforme a la reiterada interpretación del Consejo de Estado, además del material probatorio obrante en el expediente, en aras de garantizar el principio de equidad.

Por ultimo remitió el link de acceso del expediente ordinario electrónico. 1.4.2.2. Tribunal Administrativo de Bolívar 22. Requirió declarar la improcedencia de la acción o en su defecto, negar las pretensiones pues no se cumple con el requisito de subsidiariedad, comoquiera que la actora no ha utilizado todos los instrumentos procesales ordinarios y extraordinarios que el sistema procesal vigente contempla.

Explicó que no se presentó el recurso extraordinario de revisión, el cual se encuentra consagrado en los artículos 248 al 255 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), “y que según lo desarrollado en la Jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado en Sala Plena y la Corte Constitucional, se reconoce como medio idóneo y eficaz, cuando se esgrima la presunta vulneración del derecho fundamental del debido proceso y sus contracciones de defensa y contradicción”. 23.

Los demás sujetos, pese a haber sido notificados en debida forma, no rindieron informe alguno. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 24. El Consejo de Estado es competente para conocer de la demanda presentada por la UGPP, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y el numeral 7° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 2021.

Lo anterior, por cuanto la acción de tutela se dirige contra el Tribunal Administrativo de Bolívar por tanto, debe aplicarse el numeral 5° de la referida norma. 2.2. Cuestión previa 25. Aunque la parte actora dirige la acción de tutela contra las providencias de las dos instancias en el proceso ordinario, esta Sala se enfocará en lo resuelto por el Tribunal Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP– Demandados: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-00736-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Administrativo de Bolívar en sentencia del 12 de mayo de 2022, por ser quien dirimió definitivamente la controversia en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.3.

Problema jurídico 26. Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes: ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 27. De ser positiva la respuesta al interrogante anterior, la Sala analizará lo siguiente:  ¿Vulneró el Tribunal Administrativo de Bolívar los derechos fundamentales de la UGPP “al Debido Proceso y Acceso a la Administración de Justicia en conexidad con el principio de Sostenibilidad Financiera del Sistema Pensional”, por presuntamente incurrir en defecto sustantivo y violación directa de la Constitución al proferir la sentencia del 12 de mayo de 2022, por medio de la cual se confirmó la providencia del 19 de marzo de 2021, que accedió a las pretensiones de la demanda consistente en la reliquidación pensional? 28.

Para resolver los interrogantes planteados, se estudiarán los siguientes temas: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces; iii) jurisprudencia relevante para resolver el caso; iv) análisis de los requisitos de procedibilidad adjetiva. 2.4.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 29. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20122 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema3 y declaró su procedencia.4 30.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 31.07.12., M.P. María Elizabeth García González, Rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 3 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 4 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP– Demandados: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-00736-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 31.

Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 32.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5. Naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces 33.

En consideración a la subsidiariedad, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. 34.

Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. 35. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia5. 36.

Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos. 5 En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP– Demandados: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-00736-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 2.6.

Jurisprudencia relevante para resolver el caso 37. La Sección Primera del Consejo de Estado ha considerado6 que, por regla general y en consonancia con el criterio de la Corte Constitucional, en casos como el presente en los que se alegue que la prestación se haya reconocido de manera irregular por abuso del derecho, el mecanismo de amparo se torna improcedente.

Lo anterior, debido a que las entidades encargadas del pago de tales emolumentos cuentan con el recurso extraordinario de revisión dispuesto en el artículo 20 de la Ley 797 del 2003, conforme con la sentencia SU-427 del 2016. 38. A su vez, tal autoridad ha puesto de presente que, excepcionalmente, las acciones de tutela interpuestas por las administradoras de pensiones en este tipo de controversias serán procedentes únicamente si se acredita que tal abuso del derecho es palmario.

Por lo anterior, la parte actora tiene la carga de aportar la información necesaria, conducente y pertinente que posibilite establecer si existieron: incremento pensional desproporcionado; incoherencia entre el monto de la pensión y la historia laboral; ventajas irrazonables y/o vinculaciones precarias. 39. Por su parte, bajo el mismo criterio constitucional expuesto con antelación, la Sección Segunda7 también ha expuesto que, ante este tipo de demandas, el mecanismo constitucional es, por regla general, improcedente pues entidades como la UGPP cuentan con el recurso extraordinario de revisión para cuestionar la presunta irregularidad en el reconocimiento de una prestación periódica.

De tal forma, ha reiterado el criterio de la Corte Constitucional desarrollado en las sentencias de unificación SU-631 de 2017, SU- 427 de 2016 y SU-115 de 2018. 40. Dicha Sección ha manifestado, en consonancia con la Corte Constitucional, que la autoridad judicial competente para decidir sobre este tipo de controversias es el juez del recurso extraordinario de revisión, el cual debe verificar si la pensión otorgada mediante la providencia cuestionada fue el resultado de una indebida aplicación de las normas, de un abuso del derecho o de alguna situación derivada del desconocimiento al debido proceso. 6 Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 11.03.21, Rad. 11001-03-15-000- 2020-03840-01.

M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 30.07.20, Rad. 11001-03-15-000-2020-01441-01. M.P. Oswaldo Giraldo López; Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 13.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2020-00027-00. M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 7 Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B. Sentencia del 17.10.19.

Rad: 11001-03-15-000-2019-03320-01. M.P. César Palomino Cortés; Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B. Sentencia del 27.08.19. Rad: 11001-03-15-000-2019-02273-01. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A. Sentencia del 07.02.19. Rad: 11001-03-15- 000-2018-03217-01. M.P. William Hernández Gómez.

Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP– Demandados: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-00736-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 41. A su vez, la Sección Tercera de esta Corporación8, de manera consecuente con el Tribunal Constitucional, ha considerado que las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son, en principio, improcedentes.

Lo anterior, ante la existencia del recurso extraordinario de revisión. 42. Agregó que, según la Corte Constitucional, la expresión “en principio” significaba que, en casos de graves cuestionamientos frente a la providencia, en los que la prestación fue reconocida con un abuso palmario del derecho, la tutela sería procedente. A su vez, ha establecido que según el criterio de dicha Corporación, ello se configura cuando existe una vinculación precaria y un incremento excesivo de la mesada pensional con una ventaja ilegítima que comprometa los principios de igualdad y solidaridad en el asunto estudiado. 43.

Si bien la Sección Quinta, en ocasiones anteriores consideró que la acción de tutela interpuesta por las entidades encargadas del reconocimiento y pago de pensiones era procedente9, también lo es que esta Sala de Decisión precisó su posición a través del fallo de tutela del 16 de marzo de 201710, postura que ha sido reiterada en fallos posteriores11. 44.

Lo anterior, al considerar que algunas de las controversias generadas con ocasión a que presuntamente se reconocieron pensiones sin el cumplimiento de los requisitos legales o por montos superiores a los establecidos en la ley, deben tramitarse mediante el recurso extraordinario de revisión, que constituye el mecanismo idóneo y eficaz para tal efecto, en atención a la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 200312. 8 Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección B. Sentencia del 04.10.21.

Rad: 11001-03-15-000-2021-05115-00. M.P. Alberto Montaña Plata; Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección C. Sentencia del 31.08.20. Rad: 11001-03-15-000-2020-01732-01. M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas; Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 27.08.20. Rad: 11001-03-15-000-2020-02838-00. M.P. Marta Nubia Velázquez Rico. 9 Entre otros, pueden consultarse los siguientes fallos: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 02.06.16, Rad. 11001-03-15-000-2015-03308-01, M. P. Rocío Araújo Oñate;

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 16.06.16, Rad. 11001-03-15-000-2016-00043-01, M. P. Rocío Araújo Oñate; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 25.02.16, Rad. 11001-03-15-000-2016-00103-00, M. P. Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, fallo del 15.12.16, Rad. 11001-03-15-000-2016- 01334-01, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 10 Rad. 11001-03-15-000-2016-02774-01, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 11 Ver, entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta.

Sentencia del 18.03.21. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2019-02185-01; Consejo de Estado, Sección Quinita. Sentencia del 03.06.21. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Rad. 11001-03-15-000-2020-05090-01; Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 09.09.21. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Rad. 11001-03-15-000-2021-04982-00 12 “ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES (sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional)> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP– Demandados: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-00736-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 45.

Sobre el particular, es necesario tener en cuenta la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional13, en la que se precisó, a propósito del reconocimiento judicial de mesadas pensionales que exceden lo debido de acuerdo con la ley, que además de las autoridades señaladas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, pueden interponer el recurso de revisión “las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular”.

Por tanto, por regla general, la acción de tutela cuando es ejercida por tales entidades con tal fin es improcedente, salvo que se evidencie de manera palmaria que a través de las providencias judiciales cuestionadas se incurrió en un abuso del derecho en el reconocimiento y/o liquidación de dichas prestaciones. 46. En los mismos términos expuestos anteriormente se ha pronunciado la Sección Cuarta14 de esta Corporación, con lo que es posible concluir que, de manera pacífica, tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han reconocido, además de lo establecido por ley, que el estudio de las providencias que imponen un pago de sumas periódicas al tesoro público pueden ser revisadas, por regla general, mediante el recurso extraordinario de revisión. 2.7.

Análisis de los requisitos de procedibilidad adjetiva 47. De conformidad con lo expuesto, es claro que la UGPP, por el interés directo que le asiste respecto del pago de la pensión de jubilación al señor Sánchez Bonilla, conforme con lo ordenado en la providencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, estaría legitimada para ejercer el recurso extraordinario de revisión por las causales establecidas en la Ley 797 de 2003, como lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 al sostener lo siguiente: “Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero” (Negrillas de la Sala).

La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.” 13 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 14 Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sección Cuarta.

Sentencia del 07.10.21. Rad: 11001-03-15-000- 2021-04129-01. M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 04.03.21. Rad: 11001-03-15-000-2021-04129-01. M.P. Milton Chaves García; Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 22.10.20. Rad: 11001-03-15-000-2020-00514-01. M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP– Demandados: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-00736-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 48. Ahora bien, como se expuso con antelación, a propósito del fallo SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional, no desconoce la Sala que en casos excepcionales, a pesar de la existencia del recurso extraordinario de revisión, la acción de tutela resultaría procedente si se evidencia de manera palmaria que a través de las providencias judiciales atacadas se incurrió en un abuso del derecho en el reconocimiento y/o liquidación de la pensión15. 49.

Al respecto, la entidad señaló que en el caso en concreto existe un perjuicio irremediable por la afectación económica que se derivó de la orden de reliquidar y pagar una mesada pensional y un retroactivo frente a los cuales no tiene derecho el señor Sánchez Bonilla. Los defectos en los que incurrió el Tribunal Administrativo de Bolívar configuran, según el criterio de la UGPP, un abuso del derecho que haría procedente la acción de tutela presentada en atención a las directrices dictadas por la Corte Constitucional en las sentencias SU-427 de 2016 y SU-631 de 2017. 50.

Por tanto, es pertinente citar lo que la Corte Constitucional16 ha reiterado en relación con el abuso como requisito de procedencia del mecanismo de amparo en los casos como el estudiado: El abuso del derecho, según lo ha destacado esta Corporación, supone que su titular haga de una facultad o garantía subjetiva un uso contrapuesto a sus fines, a su alcance y a la extensión característica que le permite el sistema.

Se presenta cuando en el ejercicio de un derecho subjetivo se desbordan los límites que el ordenamiento le impone a este, con independencia de que con ello ocurra un daño a terceros. Es la conducta de la extralimitación la que define al abuso del derecho, mientras el daño le es meramente accidental. 51. En la misma providencia de unificación se precisó que para que el abuso del derecho, en temas pensionales, admita la intervención del juez constitucional para la protección de la sostenibilidad financiera, aquel debe ser palmario.

Para la Corte, lo anterior no implica que simplemente deba advertirse el ejercicio del derecho pensional sin tener en cuenta los límites que impone el derecho de solidaridad del sistema de seguridad social – caso en el cual no debe perderse de vista que la acción de tutela es, en principio, improcedente – sino que debe constatarse la existencia de una ventaja irrazonable y desproporcionada que genere un riesgo inminente a los demás afiliados del sistema de seguridad social. 52.

De conformidad con lo expuesto, se concluye que en el presente caso, no se configura un abuso palmario del derecho pues la UGPP no cumplió con la carga de constatar de qué forma la orden de reliquidación de la mesada pensional del señor Sánchez Bonilla es exorbitante o desproporcionada de tal forma que atente de manera irrazonable contra los principios y las reglas del sistema de seguridad social en pensiones. 15 Ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 30 de marzo de 2017, Rad. 11001-03-15-000- 2016-03170-01, M. P. Rocío Araújo Oñate. 16 Corte Constitucional, Sala Plena.

Sentencia del 12.10.17. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP– Demandados: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-00736-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 53.

Por tanto, los argumentos expuestos por la entidad no permiten que se declare la procedencia excepcional del amparo, conforme con las excepciones establecidas por la Corte Constitucional en la jurisprudencia estudiada. 54. De igual forma, al no configurarse un abuso palmario del derecho, tampoco se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que posibilite acceder a un amparo transitorio de los derechos invocados.

Lo anterior, puesto que como se ha expuesto anteriormente, la entidad no cumplió con la carga que le asiste de demostrar que, en el caso en concreto, se evidencia un daño a las finanzas del Estado que ponga en riesgo el derecho a la seguridad social de los colombianos17. 55. Por tanto, no es necesario que esta Sala, en su calidad de juez constitucional, declare la procedencia excepcional del mecanismo de amparo para adoptar medidas tendientes a evitar la consumación de la vulneración alegada por la UGPP.

De tal forma, corresponde al juez del recurso extraordinario de revisión, hacer un estudio de fondo sobre el asunto y determinar si le asiste razón a la entidad demandante. 56. Es pertinente reiterar que será el juez natural del asunto, en virtud del recurso extraordinario de revisión, quien establecerá si existió o no abuso del derecho en la orden de reliquidación de la pensión del señor Sánchez Bonilla y/o si la misma es contraria a los parámetros legal y jurisprudencialmente establecidos. 57.

Por último, la Sala advierte que, dado el carácter residual de la acción de tutela, no es aceptable que tal mecanismo sea utilizado para suplantar la competencia de los jueces naturales, o para obviar los trámites ordinarios y extraordinarios que la legislación ha dispuesto para resolver casos como el presente. 2.8. Conclusión 58.

Por lo expuesto, se declarará la improcedencia de la acción por la existencia de otro medio de defensa, a saber, el recurso extraordinario de revisión, a través del cual la UGPP tiene la posibilidad de exponer ampliamente sus motivos de disenso. En consecuencia, no hay lugar abordar los demás argumentos de inconformidad y problemas jurídicos planteados.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la 17 Corte Constitucional, Sala Plena.

Sentencia SU-427 del 11.08.16. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP– Demandados: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-00736-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Protección Social –UGPP–, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y terceros intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente a su ejecutoria.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.