CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., uno (1) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 250002326000200700425 01 (62.067) Demandante: Ingenieros Constructores Gayco S.A. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- Acción: Controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia Temas: LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO – definición y modalidades / LIQUIDACIÓN BILATERAL – efectos definitivos / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN– contabilización desde el finiquito del negocio jurídico Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia que declaró la caducidad de la acción. La controversia gira alrededor de la pretensión de declaratoria de rompimiento del equilibrio económico de un contrato de obra.

El a quo declaró que operó la caducidad de la acción de controversias contractuales. La apelante, por su parte, considera que no aconteció dicho fenómeno jurídico procesal, comoquiera que el hito que daba lugar a la contabilización del plazo para demandar era la suscripción del acta de liquidación bilateral del negocio jurídico. I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.

En providencia del 9 de mayo de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, declaró la caducidad de la acción, respecto de la demanda cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de derecho son los siguientes: Pretensiones 2. El 24 de julio de 2007 1, Ingenieros Constructores Gayco S.A. en reestructuración -sociedad integrante de la unión temporal Construcción de Vías2- presentó demanda de controversias contractuales contra el Instituto de Desarrollo Urbano -IDU-, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe como obra en el texto original): 1 Folio 52 del cuaderno 1. 2 Según el documento de constitución de la unión temporal, ésta se conformó por las sociedades Ingenieros y Constructores Gayco S.A. y Civiles Ltda. Radicación: 250002326000200700425 01 (62.067) Demandante: Ingenieros Constructores Gayco S.A. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- Asunto: Controversias contractuales 2 “PRIMERA: Que se declare que en la ejecución y liquidación del contrato 155 de 2000, celebrado entre el IDU y la Unión Temporal Construcción de Vías conformada por Ingenieros Constructores Gayco S.A. en Reestructuración y Civiles Limitada, se presentó un desequilibrio económico en contra del contratista.

“SEGUNDA: Que se declare que el desequilibrio económico del contrato 155 de 2000, (sic) acaeció por causas imputables únicamente a la entidad contratante, conforme a lo indicado en el acápite de hechos y fundamentos de derecho de la presente demanda y a lo que resulte probado en el proceso. “SEGUNDA SUBSIDIARIA: Que se declare que el desequilibrio económico del contrato 155 de 2000, (sic) acaeció por causas no imputables a la Unión Temporal Construcción de Vías … conforme a lo indicado en el acápite de hechos y fundamentos de derecho de la presente demanda y a lo resulte probado en el proceso.

“TERCERA: Que se declare que el desequilibrio económico, que se presentó en ejecución del contrato 155 de 2000, no ha sido solucionado ni cubierto por el Instituto de Desarrollo Urbano -IDU-. “TERCERA A. SUBSIDIARIA: Que se declare que el desequilibrio económico, que se presentó en ejecución del contrato 155 de 2000, no fue solucionado ni cubierto por el Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- con pleno desconocimiento del contrato, la ley 80 de 1993 y los pliegos de condiciones, y el deber legal que en su calidad de ente estatal le asiste.

“TERCERA B. SUBSIDIARIA. Que se declare que en la ejecución y liquidación del contrato 155 de 2000, el Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- actuó de mala fe, abuso de la posición dominante que en ejecución del contrato estatal ostentaba, desconoció los principios básicos de la contratación estatal, los derechos del contratista y la ecuación económica del contrato al no solucionar el desequilibrio económico, que se presentó en la ejecución del contrato 155 de 2000.

“CUARTA: Que se declare que la sociedad Ingenieros Constructores Gayco S.A. en Reestructuración sufrió un perjuicio y detrimento económico como consecuencia de la ruptura del equilibrio contractual del contrato No. 155 de 2000, en la cuantía que resulte probada en el proceso de la referencia, y la cual estimo en no menos de DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS VEINTIOCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y TRES PESOS CON CATORCE CENTAVOS ($2.642.428.933.14).

“QUINTA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se declare que el IDU, (sic) le adeuda a la Sociedad Ingenieros Constructores Gayco S.A. en Reestructuración, para restablecer el equilibrio económico del contrato 155 de 2000, las siguientes sumas de dinero: “5.1. Por concepto de mayor permanencia en obra, por los costos administrativos durante los veinte (20) meses en los cuales se prorrogó el contrato, por causas atribuibles al IDU y/o ajenas al contratista, en la suma que estimo en no menos de UN MIL SETECIENTOS ONCE MILLONES SETECIENTOS CUATRO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS CON SESENTA Y UN CENTAVOS ($ 1.711.704.939.61) o en la cuantía que resulte probada en el proceso.

“5.2. Por concepto de mora en el pago de las actas de ajuste y básicas de los años 2000 y 2001, la suma de ochenta y cuatro millones ochocientos setenta y siete mil ochocientos cuarenta y seis pesos con treinta y siete centavos ($84.877.846.37) o en la cuantía que resulte probada en el proceso de la referencia. “5.3. Por concepto de los Intereses de Mora sobre las sumas objeto de los ítems generadores del desequilibrio económico del contrato -Mayor Permanencia en Obra e Interés de Mora-, toda vez que las mismas debieron ser canceladas el 25 de julio de 2005 y aún a la fecha de la presentación de ésta demanda no han sido reconocidas ni canceladas por el IDU, suma que estimo en no menos de OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL CIENTO CUARENTA Y SIETE PESOS CON DIECISEIS CENTAVOS ($845.846.147,16), Radicación: 250002326000200700425 01 (62.067) Demandante: Ingenieros Constructores Gayco S.A. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- Asunto: Controversias contractuales 3 correspondientes a los intereses de mora entre el 25 de julio de 2005 al 25 de julio de 2007, liquidados a la máxima tasa legal permitida por la Superintendencia Financiera.

“SEXTA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene y ordene al Instituto de Desarrollo Urbano -IDU-, (sic) pagar a favor de la sociedad Ingenieros Constructores Gayco S.A. en Reestructuración la suma que no estimo en menos de DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS VEINTIOCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y TRES PESOS CON CATORCE CENTAVOS ($2.642.428.933.14) o cualquiera de las sumas que hayan afectado el equilibrio económico del contrato 155 de 2000, que resulten probadas dentro del proceso de la referencia. “SÉPTIMA: Que se declare que el Instituto de Desarrollo Urbano —IDU-, (sic) incumplió el contrato 155 de 2000, al omitir su deber legal consagrado en los artículos 3, 4, y 7 de la ley 80 de 1993 y el artículo 83 de la Constitución Política de Colombia de 1991, al actuar de mala fe, abusar de la posición dominante que en ejecución del contrato estatal No. 155 de 2000 ostentaba, y desconocer los principios básicos de la contratación estatal, los derechos del contratista y sus propios deberes como entidad contratante al no solucionar el desequilibrio económico que se presentó en ejecución del contrato 155 de 2000.

“OCTAVA: Que se declare que el Instituto de Desarrollo Urbano —IDU-, incumplió el contrato 155 de 2000: a) Al no entregar de manera oportuna los predios objeto del contrato al contratista, b) Al presentar serias indefiniciones técnicas que no permitieron al contratista ejecutar el contrato los términos previstos al momento de ofertar, c) Al no entregar al contratista la licencia ambiental en los términos contractuales, d) Al tener serias indefiniciones técnicas en las soluciones hidráulicas de la obra, e) Al no permitir al contratista ejecutar obra en los tres frentes previstos si no solamente en uno debido a que el IDU no había adquirido los predios comprometidos, f) Al no entregar de los predios necesarios para la ejecución de la obra, g) Por las demoras en el proceso de adjudicación de predios, h) Demora en la aprobación de diseños hidráulicos, i) Repentinos Cambios de la geometría del corredor vial, j) Al actuar de mala fe, abusar de la posición dominante que en ejecución del contrato estatal No. 155 de 2000 ostentaba, y desconocer los principios básicos de la contratación estatal, los derechos del contratista y sus propios deberes como entidad contratante en ejecución del contrato 155 de 2000.

“NOVENA: Que como consecuencia de la declaración pretendida en la en la (sic) segunda pretensión subsidiaria a la pretensión tercera, pretensión séptima y octava se condene al Instituto de Desarrollo Urbano —IDU- al pago a favor de la demandante de la cláusula penal pecuniaria establecida en la cláusula sexta (6) del contrato 155 de 2000, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del fallo.

“DECIMA: Que sobre las sumas anteriormente indicadas y a las cuales resulte condenado el Instituto de Desarrollo Urbano —IDU- con ocasión de la presente demanda, se cancelen los correspondientes intereses de mora desde la fecha de radicación de la demanda y hasta la fecha del correspondiente fallo. “DECIMA PRIMERA: Que se condene al Instituto De Desarrollo Urbano IDU al pago de la indexación de las sumas anteriormente señaladas, desde la fecha de radicación de la demanda hasta la fecha del correspondiente fallo.

“DECIMA SEGUNDA: Que se condene al Instituto De Desarrollo Urbano IDU, al pago de las sumas a las cuales resulte condenado en virtud de la presente demanda, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de quedar ejecutoriado el fallo de instancia. “DECIMA TERCERA: Que se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO- IDU al pago de los intereses comerciales remuneratorios que devenguen las sumas a las cuales resulte condenado el IDU dentro del proceso del (sic) referencia, durante el término concedido en el fallo para su pago contado a partir de la ejecutoria de la sentencia y hasta el momento del pago efectivo de la condena, e intereses moratorios una vez vencido el plazo concedido por el despacho a la entidad si ésta no cancela al demandante las sumas a las cuales resulte condenada, conforme a la certificación que expida la Superintendencia Financiera o el ente competente para los efectos.

Radicación: 250002326000200700425 01 (62.067) Demandante: Ingenieros Constructores Gayco S.A. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- Asunto: Controversias contractuales 4 “DECIMA CUARTA: Que se condene al Instituto de Desarrollo Urbano IDU, al pago de las costas y agencias en derecho que genere el presente proceso”3 (resaltado del texto original).

Hechos relevantes 3. Como fundamento fáctico, indicó que el IDU y la unión temporal Construcción Vías suscribieron el contrato 155 de 2000, para el “estudio y diseño por el sistema de precio global fijo y la construcción a precios unitarios con fórmula de reajuste de la avenida José Celestino Mutis a la carrera 119 en Santa fe de Bogotá”, cuyo valor fue estimado en $12.400’000.000, y su plazo fue previsto en diecisiete (17) meses, con fecha de inicio del 8 de mayo de 2000 y de terminación del 8 de octubre de 2001; no obstante, dicho negocio fue adicionado en valor y plazo en seis (6) oportunidades, extendiéndose su término de duración hasta el 20 de junio de 2003, por causas no imputables al contratista. 4.

Mediante acta 56 del 29 de diciembre de 2003, las partes suscribieron la liquidación parcial del contrato, en la cual el IDU se comprometió a pagar $747’940.093 al contratista y se abstuvo de reconocer a favor de éste la suma de $420’716.302, “la cual retuvo hasta la liquidación final del contrato”4. 5. Pese a estar vencido el negocio, por solicitud del IDU, Ingenieros y Constructores Gayco S.A. ejecutó obras adicionales, incorporadas en las actas 58 y 59 y sus ajustes 58R y 59R, como requisito exigido por la contratante para la liquidación final del contrato. 6.

A través del acta 61 del 25 de julio de 2005, las partes suscribieron el acta de liquidación final del contrato, donde se ordenó la devolución de $420’716.302 a favor del contratista, sin ningún tipo de interés o reconocimiento económico adicional; no obstante esto, la unión temporal dejó constancia de reservarse el derecho de acudir a la autoridad competente para solicitar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato.

Fundamentos de derecho 7. Alega el demandante que en atención a lo prescrito en los artículos 4, 14 y 25 de la Ley 80 de 1993, procede el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, toda vez que las causas que generaron la mayor permanencia en obra no son imputables a la contratista, a saber, las relativas a: i) la demora en la entrega de la licencia ambiental; ii) retrasos en la aprobación de los diseños por parte de las empresas de servicios públicos; iii) dificultades en el manejo del tráfico; iv) dilaciones en la adquisición de los predios necesarios para la ejecución de obras; v) cambios en la geometría del corredor vial; vi) realización de obras adicionales y nuevas cantidades de obra; y, 3 Folios 22 a 24 del cuaderno 1. 4 Folio 21 del cuaderno 1.

Radicación: 250002326000200700425 01 (62.067) Demandante: Ingenieros Constructores Gayco S.A. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- Asunto: Controversias contractuales 5 vii) constantes indefiniciones técnicas por parte de la contratante y las empresas de servicios públicos sobre el alcance del proyecto; de modo que la entidad está llamada a pagar los mayores costos en que tuvo que incurrir la unión temporal. 8.

Alude el actor que son ineficaces las cláusulas consignadas en los contratos adicionales sobre la renuncia a proponer futuras reclamaciones, puesto que éstas desconocen la sujeción a los principios generales del derecho y las garantías constitucionales del contratista. 9. Finalmente, señala que el IDU omitió el pago oportuno de la facturación hecha por el contratista, teniendo que reconocer intereses moratorios por tal retraso; igualmente, reseña que las circunstancias referidas demuestran un “incumplimiento grave del contrato 155 de 2000”5 por parte del IDU, razón por la cual, procede la exigibilidad de la cláusula penal pactada a favor del demandante.

La defensa 10. El Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- se opuso a las súplicas incoadas; para el efecto, propuso los siguientes medios exceptivos: (i) Pleito pendiente, dado que el IDU presentó demanda contra la acá actora, bajo la radicación 2006-01061-, con el fin de obtener la declaratoria de incumplimiento del contrato 155 de 2000 por parte de la contratista.

(ii) Contrato no cumplido, en virtud del cual el contratista no puede justificarse en la inejecución negocial, por su propia inobservancia de los compromisos contraídos. (iii) Inexistencia de desequilibrio económico, en la medida que no se configuraron los elementos que lo estructuran, por cuanto las circunstancias aludidas por la actora eran previsibles al momento de la presentación de la propuesta y, además, el contratista aceptó la suscripción de los contratos adicionales, en los cuales se incluyeron los costos por mayor permanencia. (iv) Primacía del principio de la autonomía de voluntad de las partes, que implica la aceptación de los convenios suscritos por éstas, razón por la que no es viable pretender el reconocimiento de pagos o ajustes adicionales a lo pactado.

(v) Cobro de lo no debido, toda vez que no hay lugar a acceder a los pedimentos incoados, ya que la entidad actuó en debida forma y el contratista admitió todas las prórrogas contractuales, sin objeción alguna. (vi) La excepción genérica. Alegatos en primera instancia 5 Folio 46 del cuaderno 1. Radicación: 250002326000200700425 01 (62.067) Demandante: Ingenieros Constructores Gayco S.A. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- Asunto: Controversias contractuales 6 11.

Surtido el debate probatorio6, al alegar de conclusión, el IDU insistió en que no hay lugar a acceder a los pedimentos endilgados, comoquiera que actuó en consonancia con el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, al suscribir los pactos adicionales, en aras de adoptar las medidas necesarias para mantener la ecuación financiera del contrato; adujo que los incumplimientos obligacionales fueron de parte del contratista y resaltó que el dictamen pericial carece de las condiciones técnicas y del soporte necesarios7. 12.

La actora reiteró los fundamentos de sus súplicas y agregó que los medios probatorios dan cuenta de la ruptura del equilibrio negocial, así como los efectos económicos que ello le produjo8. 13. Por su parte, el Ministerio Público aseveró que pese a que ninguna de las partes podía prever la demora de las empresas de servicios públicos domiciliarios, el retraso de la entidad ambiental, así como de Transmilenio, es decir, la ocurrencia de hechos ajenos que alteraron la economía del contrato, le corresponde a la Administración compensar la ruptura de la ecuación contractual, por razones de equidad y colaboración con el contratista.

Fundamentos de la providencia recurrida 14. El Tribunal señaló que no se configuró la excepción de pleito pendiente, por cuanto el petitum dista del propuesto en el proceso 2006-01061, promovido por el IDU contra la unión temporal Construcciones de Vías. Asimismo, indicó que tampoco procede la suspensión del litigio por prejudicialidad, comoquiera el referido expediente 2006-01061 no guarda relación con el objeto debatido en el sub examine, puesto que “en aquel podrá resolverse el incumplimiento que se refuta de la UNIÓN TEMPORAL CONSTRUCCIONES DE VÍAS al no ejecutar el contrato dentro del término pactado, y no deviene afectada la decisión sub-lite, en cuanto gravita en torno a la existencia de desequilibrio contractual”9. 15.

Como fundamento de la declaratoria de caducidad de la acción instaurada, precisó que el término de dos años para demandar debía contabilizarse, según el art. 136 del CCA, al vencimiento de los seis meses posteriores a la terminación del plazo contractual -cuatro meses para la liquidación de mutuo acuerdo, y dos meses más para la liquidación unilateral, comoquiera que ninguna se logró en esos períodos-.

Así, al constatar que el contrato terminó el 20 de junio de 2003, el término 6 En auto del 8 de febrero de 2008, el Tribunal decretó las pruebas documentales aportadas con la demanda y en la contestación de ésta –folios 1 a 303 del cuaderno 2-. Asimismo, a) ofició al IDU para que allegara copia auténtica del pliego de condiciones de la licitación pública IDU-LP-DTC-137-1999, del contrato 155 de 2000, de todas las actas suscritas durante la ejecución negocial, todas las comunicaciones enviadas por el contratista al IDU, la propuesta presentada por la unión temporal Construcción de Vías (cuaderno 5); b) decretó los testimonios de los señores Daniel Ricardo Triviño, Esteban Sánchez Torres, Nyree Yadira Quintero Galindo, Carlos Iván Gutiérrez, José Luis Barrios, Abelardo Otálora Velandia y Alberto Bohórquez Rodríguez (folios 255 a 267 del cuaderno 1, 306 a 391 del cuaderno 2); y c) accedió al decreto de los dictámenes periciales pedidos por la actora, uno contable, con el fin de establecer el monto correspondiente a la mayor permanencia en obra (cuadernos 3 y 6) y el otro a cargo de un ingeniero civil, para que constatara las causas ajenas al contratista que motivaron la prórroga del contrato (cuaderno 4). 7 Folios 585 a 589 del cuaderno 1. 8 Folios 590 a 638 del cuaderno 1. 9 Folio 737 del cuaderno principal.

Radicación: 250002326000200700425 01 (62.067) Demandante: Ingenieros Constructores Gayco S.A. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- Asunto: Controversias contractuales 7 de liquidación transcurrió hasta el 20 de diciembre de ese año, momento en el que empezó a correr el plazo de caducidad que se extendió hasta el 21 de diciembre de 2005, pero la actora acudió ante la jurisdicción 24 de julio de 2007, cuando ya había caducado la acción. 16.

Añadió que no es procedente contabilizar el término de caducidad a partir de la liquidación bilateral iniciada en forma parcial el 29 de diciembre de 2003 y finiquitada el 25 de julio de 2005, por resultar extemporánea, ya que ello ocurrió cuando habían transcurrido los seis meses previstos para efectuarla (de forma bilateral y unilateral), de modo que no tiene incidencia en el término de caducidad que había acontecido de “manera irremediable”, a partir del fenecimiento de los mencionados seis meses.

Síntesis del recurso de apelación: 17. La parte demandante pide revocar la sentencia apelada. Su inconformidad radica en que el a quo interpretó erróneamente el art. 136 del CCA, puesto que el literal c del numeral 10 establece que “la demanda deberá ser radicada a más tardar dentro de los dos (2) años contados desde la firma del acta [de liquidación del contrato por mutuo acuerdo]”10, razón por la cual, el cómputo debe iniciarse a partir de la suscripción del acta 61 del 25 de julio de 2005, de manera que el término se extendía hasta el 26 de julio de 2007; por ende, la demanda se instauró oportunamente, por cuanto para esta última fecha ello ya había acontecido. 18.

A su vez, indica que debe estudiarse de fondo el litigio y que las pruebas obrantes en éste dan cuenta que las prórrogas del contrato fueron originadas por la contratante, de modo que los efectos adversos generados por éstas sobre la ecuación económica del contrato, deben ser restablecidos por el IDU; además, reseña que probó la cuantía del daño, mediante la experticia rendida por una profesional en contaduría pública, prueba que no fue objetada por alguna de las partes.

Trámite de segunda instancia 19. En los alegatos de segunda instancia11, la parte demandante12 insistió en los argumentos que expuso en su alzada; a su vez, resaltó que el a quo aplicó de forma indebida el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, en la medida que esta norma no existía al momento de celebración, ejecución y liquidación del contrato. 20.

Por su parte, el IDU 13 pidió confirmar el proveído impugnado o, en su defecto, negar las pretensiones incoadas, en virtud de los fundamentos fácticos y jurídicos que expuso como base de su defensa. 10 Folio 746 del cuaderno principal. 11 Esta Corporación admitió el recurso de apelación en proveído del 14 de septiembre de 2018 -folio 772 del cuaderno principal- y el 30 de noviembre siguiente corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto -folio 774 del cuaderno principal-. 12 Folio 670 del cuaderno principal. 13 Folios 803 a 808 del cuaderno principal.

Radicación: 250002326000200700425 01 (62.067) Demandante: Ingenieros Constructores Gayco S.A. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- Asunto: Controversias contractuales 8 III. CONSIDERACIONES Problema jurídico 21. Considerando la fundamentación esgrimida en el recurso de alzada, la Subsección pasa a verificar si la demanda fue presentada en tiempo; en el evento que así sea, pasará a considerar los supuestos específicos alegados por el actor como desencadenantes del conflicto, relativos al afirmado desequilibrio económico de la ecuación financiera del negocio jurídico.

Oportunidad para ejercer la acción 22. La caducidad es la figura por cuya virtud se sancionan los eventos en que determinadas acciones judiciales no son promovidas en los plazos específicos fijados por la ley; de manera que una vez ha transcurrido el límite temporal dentro del cual es posible ejercer el derecho de acción, la caducidad se revela como medio extintivo del mismo. 23.

Este fenómeno jurídico, es de orden público y se caracteriza por ser indisponible e irrenunciable, es decir, cuando el juez encuentre probados los supuestos fácticos que conducen a su configuración, debe declararla de oficio y sin considerar la voluntad, aquiescencia o pedido de las partes14, ni la etapa o instancia en que avanza el proceso.

Además, por su naturaleza objetiva (dado que opera por el solo transcurso del tiempo) se explica que su término sea perentorio y preclusivo, pues corre sin prórrogas15 y sin interrupciones, y sólo se suspende con la presentación de solicitud de conciliación extrajudicial, de conformidad con lo prescrito en la Ley 640 de 2001. 24. En el sub-lite, dos tesis se confrontan en la apelación. Para el Tribunal, el cómputo de caducidad de la acción inició al concluir los seis (6) meses para la realización de la liquidación bilateral o unilateral, sin que el acta de liquidación bilateral altere dicha contabilización, por cuanto fue suscrita de forma extemporánea; mientras que la apelante señala que la oportunidad para demandar empieza a contabilizarse desde la fecha en que se suscribió la aludida acta de liquidación de mutuo acuerdo. 25.

Aunque en su momento la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado manifestó que los plazos establecidos en la legislación para la liquidación unilateral eran de carácter perentorio y preclusivo16, de modo que, una vez transcurridos éstos, iniciaba la contabilización del plazo para demandar, sin lugar a su alteración, lo cierto es que un amplio criterio de la Sección Tercera de esta 14 Sobre su declaratoria “resulta claro que es apenas una facultad de la parte demandada la de proponer desde un primer momento, o sea, dentro del término de traslado de la demanda, esas excepciones; pero si no lo hace, no significa que precluyen ya que las de caducidad, transacción y cosa juzgada podrá reconocerlas el juez, aun de oficio, en el momento de dictar sentencia” -se subraya- LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio: “Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano”, Dupré Editores, Tomo I, Décima Edición, Bogotá, 2009, pág. 566. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de agosto de 2.006 (expediente 15.323). 16 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1453 del 6 de agosto de 2003.

Radicación: 250002326000200700425 01 (62.067) Demandante: Ingenieros Constructores Gayco S.A. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- Asunto: Controversias contractuales 9 Colegiatura aseguraba –antes de la Ley 1150 de 200717-, que las partes podían liquidar el contrato de común acuerdo, o la administración hacerlo de manera unilateral, hasta el vencimiento del término de caducidad de la respectiva acción contractual, el cual es de dos (2) años contados a partir del vencimiento del término indicativo de seis (6) meses para realizar la liquidación del contrato18, escenario bajo el cual, de haberse liquidado el contrato entre ese lapso, la acción caducaría dos (2) años después de la realización del respectivo finiquito negocial.

Esta postura fue acogida por la Sección Tercera del Consejo de Estado en auto de unificación19. 26. En esa medida y atendiendo a esa postura mayoritaria imperante en la época en que se presentó la demanda, y que fue acogida por esta Subsección, la contabilización del plazo para demandar debe hacerse a partir del momento en que aconteció la liquidación del negocio jurídico, aspecto que conduce a dilucidar cuándo ocurrió dicho corte de cuentas en el presente asunto, toda vez que en el expediente obran dos actas denominadas de liquidación del contrato, a saber: el acta 56 del 29 de diciembre de 200320, mediante la cual las partes realizaron el balance del negocio jurídico, salvo algunos aspectos puntuales, y el acta 61 del 25 de julio de 200521, a través de la cual se finiquitaron esos asuntos pendientes.

Naturaleza de la liquidación y cómputo de la caducidad en el caso concreto 27. La liquidación consiste en un instrumento por medio del cual se realiza la comprobación definitiva de las cuentas derivadas de la ejecución del negocio jurídico, con el propósito de finalizar dicha relación. En tal ejercicio se admite la inclusión de los acuerdos, conciliaciones y transacciones necesarias para poner fin a las divergencias presentadas y declarar el paz y salvo respecto de las obligaciones adquiridas en virtud de la ejecución contractual. 28.

De este modo, la liquidación debe incluir no solo las generalidades del contrato -su identificación, partes, objeto y alcance, así como el precio, plazo, suspensiones y prórrogas- sino de manera especial, el balance técnico, económico, financiero, administrativo y jurídico del contrato, mediante el análisis de lo acontecido durante el curso de su ejecución (previa constatación del porcentaje de cumplimiento de las obligaciones, actas, facturas o cuentas y sumas pendientes de pago, la amortización del anticipo, las multas o sanciones impuestas al contratista, la vigencia de las garantías y su extensión) y los ajustes, revisiones, actualizaciones o reconocimientos a que haya lugar, todo ello en aras de mantener la equivalencia de las prestaciones pactadas, según el mandato del artículo 27 de la Ley 80 de 1993, y poder llegar al cierre definitivo del contrato. 17 El presente asunto versa sobre un litigio originado en un negocio jurídico celebrado con anterioridad a la vigencia de la Ley 1150 de 2007, a saber, el contrato 155 del 27 de marzo de 2000, cuyo plazo era de 17 meses contabilizados a partir de la suscripción del acta de iniciación, lo que ocurrió el 8 de mayo de 2000. 18 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 13 de julio de 2000, expediente: 12513. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia del 1 de agosto de 2019, radicación 05001-23-33-000-2018-00342-01(62009). 20 Folios 259 a 265 del cuaderno 2. 21 Folios 270 a 277 del cuaderno 2.

Radicación: 250002326000200700425 01 (62.067) Demandante: Ingenieros Constructores Gayco S.A. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- Asunto: Controversias contractuales 10 29. La liquidación, en términos generales, comporta el corte de cuentas conclusivo del negocio, por lo que no se limita a una enunciación de lo ocurrido durante su desarrollo, sino que implica un verdadero ajuste y escrutinio global del pacto22, en virtud del cual se pueden generar obligaciones provenientes de “reconocimientos y cuantificación del valor de prestaciones adicionales ejecutadas de buena fe que tuvieron lugar durante la vigencia del contrato, que no se encontraban comprendidas en el clausulado contractual y resultaron esenciales y necesarias para el cabal cumplimiento del objeto contractual; [así como] ajustes y revisión de precios para restablecer el equilibrio económico o financiero del contrato”23. 30.

Por razón de quienes intervengan en la liquidación del contrato estatal, este acto puede ser bilateral, unilateral o judicial24. La primera, que atañe al caso concreto, proviene del acuerdo de voluntades, por lo que está contenida en un negocio jurídico derivado un pacto donde las partes hacen un balance de cuentas definitivo de la ejecución del contrato y, en consecuencia, de él se predican los efectos propios de los principios de normatividad de los contratos (artículo 1602 del Código Civil) y de buena fe contractual (artículo 1603 del Código Civil).

El caso en concreto 31. Como se mencionó en apartes previos, obra en el expediente el acta 56 del 29 de diciembre de 2003, a través de la cual las partes establecieron el balance financiero del contrato, al indicar que: (i) el valor contratado y ejecutado ascendió al monto de $23.720’835.740, suma respecto de la cual estaban en trámite de pago $747’940.093 a favor del contratista; y, (ii) se retenía al contratista un saldo de $420’716.302, en atención al monto proporcional de la cuantía de las obras ante las empresas de servicios públicos, cuyo proceso de recibo a satisfacción se encontraba en trámite.

Con este referente, en dicho documento se consignó lo siguiente: 22 La RAE establece que liquidar significa, entre otros, “2. tr. Hacer el ajuste formal de una cuenta. /3. tr. Saldar, pagar enteramente una cuenta” (consultado en: https://dle.rae.es/liquidar). 23 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 28 de junio de 2016, radicación interna 2253, Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas. 24 La liquidación unilateral fue estatuida con un carácter subsidiario a la producida de común acuerdo, dado que se trata de una manifestación que adopta la entidad estatal contratante, a través de un acto administrativo, sin necesidad de contar con la voluntad o con el consentimiento del respectivo contratista particular, porque: (i) este último no se presenta a la liquidación bilateral, o (ii) las partes no llegan a un acuerdo sobre el contenido del balance final, de modo que “sólo si se configura una de las circunstancias enunciadas, la Entidad Estatal queda facultada para practicar la liquidación correspondiente de manera directa y unilateral”; la liquidación judicial por su parte, es la que efectúa el juez del contrato, en el escenario en que las partes no hayan liquidado el negocio bilateralmente ni la entidad estatal lo hubiere hecho de forma unilateral o respecto de puntos no liquidados, es decir, procede ante la ausencia de ejecución de las modalidades de liquidación antes explicadas, a solicitud de alguna de las partes en sede jurisdiccional.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, expediente 15.239, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Radicación: 250002326000200700425 01 (62.067) Demandante: Ingenieros Constructores Gayco S.A. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- Asunto: Controversias contractuales 11 A su vez, se incluyeron las siguientes anotaciones: “1.

A la fecha el Contratista se encuentra tramitando las actas de recibo de las empresas de servicios públicos de Codensa, ETB, EAAB y STT, de las obras realizadas para estas entidades, por lo anterior no es posible realizar la liquidación final del contrato. “2. Existen obras ejecutadas que no requieren aprobación de las anteriores entidades y el IDU considera que es procedente entregar al Contratista el porcentaje equivalente a las mismas del valor retenido a título de garantía, por esto se procede a realizar la liquidación parcial del contrato por el respectivo monto.

“3. De acuerdo a lo anterior queda pendiente un saldo de la retención de garantía, valor proporcional al valor de las obras de las Empresas de Servicios Públicas, el cual se tramitará una vez realice la liquidación final del contrato”25. 32. Asimismo, se aportó el acta 61, suscrita el 25 de julio de 2005, en donde las partes advirtieron que ésta contenía el corte de cuentas definitivo del negocio jurídico, estableciendo que el valor del contrato, el valor ejecutado y el valor pagado ascendían, por igual, a $24.417’962.970, de los cuales, estaba pendiente de pago al contratista el monto de $1.117’872.976, así: 25 Folio 264 del cuaderno 2.

Radicación: 250002326000200700425 01 (62.067) Demandante: Ingenieros Constructores Gayco S.A. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- Asunto: Controversias contractuales 12 33. En esta acta, se incorporaron las siguientes salvedades tanto por parte de la contratante como del contratista: “CONSTANCIA DEL IDU “El IDU pone de presente que se reserva el derecho de iniciar las acciones legales correspondientes para reclamar los perjuicios causados por el supuesto incumplimiento de las obras ejecutadas por el Contratista después del 20 de Junio de 2003.

“CONSTANCIA DEL CONTRATISTA “El contratista deja expresa constancia que se reserva el derecho de acudir a las instancias de ley para solicitar el restablecimiento económico del Contrato afectado en razón de la mayor permanencia de obra, la mora en el pago de las actas de ajuste y básicas del año 2000 y 2001, y la demora en el trámite de las actas de pago de ajustes de los meses de Febrero a Junio de 2003”26. 34.

El material probatorio acabado de referir resulta ilustrativo, porque demuestra que: (i) sí aconteció la liquidación bilateral del contrato; (ii) ésta ocurrió en dos fases o momentos, por medio de la suscripción de las actas ya referidas; y, (iii) las actas del 29 de diciembre de 2003 y del 25 de julio de 2005, aunque se denominaran respectivamente, como “parcial” y “definitiva” por las partes, lo que evidencian es que el contrato fue liquidado bilateralmente, dejando únicamente algunos precisos aspectos pendientes, los cuales, una vez superados, fueron 26 Folio 276 del cuaderno 2.

Radicación: 250002326000200700425 01 (62.067) Demandante: Ingenieros Constructores Gayco S.A. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- Asunto: Controversias contractuales 13 convenidos en la posterior acta de 2005, tal como da cuenta el contenido de ésta última, que se ciñó al establecimiento de los aspectos que quedaron fuera del acuerdo logrado desde diciembre de 2003. 35.

En efecto, más allá de que en el acta 56 del 29 de diciembre de 2003 se hubiere plasmado que la liquidación final del contrato acontecería hasta que se obtuviere el paz y salvo de las actas de recibo de obras ante las empresas de servicios públicos, lo cierto es que esta acta -la número 56-, contiene un estudio y comprobación pormenorizado, así como una clara convención, sobre los aspectos técnicos, económicos, financieros y administrativos del contrato, donde las partes definieron sus aspectos definitorios para finiquitarlo, en la medida que se precisó sobre las generalidades y especificidades del negocio jurídico, sus prórrogas, reservas presupuestales, las actas de recibo de la obra –con la especificaciones de los ítems relativos al estudio y diseño y la construcción, su valor, reajuste y anticipo-, los pagos efectuados, los valores pendientes, entre otros, en aras de concluir los resultados que ya fueron transcritos. 36.

Aunque una lectura desprevenida y basada en la sola denominación que las partes otorgaron a las actas suscritas, podría conducir a tener como finiquito negocial al acta 61 del 25 de julio de 2005, lo cierto es que un aserto en tal sentido conduciría a desconocer lo convenido por los propios sujetos negociales el 29 de diciembre de 2003, donde es claro que, desde allí, éstos acordaron el corte de cuentas, dejando pendiente un saldo de la retención de garantía a la espera de la aprobación de las actas de recibo por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, sin que se hubiese mencionado algún otro asunto pendiente o que quedara por fuera de la liquidación efectuada. 37.

De modo que al constatar que realmente el balance del contrato aconteció con la suscripción del acta 56 y que el acta 61 se limitó a pronunciarse respecto del saldo que quedaba pendiente en virtud de la retención de la garantía, resulta claro que el plazo para allegar al juez contencioso cualquier pretensión derivada del negocio jurídico, distinta a aquellas que las partes expusieron estaban excluidas del acta de liquidación convenida el 29 de diciembre de 2003, debe contabilizarse desde el día siguiente a la suscripción de esta última.

Entenderlo de otra manera equivaldría a ir en contra de la voluntad consignada por las partes en la citada acta, bajo la cual se dio el cierre del negocio solo quedando pendiente los aspectos ya referidos. 38. Como el acta 61 del 25 de julio de 2005, reprodujo lo estipulado desde el 29 de diciembre de 2003, con la inserción de los elementos cuya definición quedó pendiente a la espera de la admisión de las obras por parte de las empresas de servicios públicos, resulta evidente que desde finales de 2003 las contratantes trataron los temas que acá son objeto de debate, sin que corresponda entonces extender su negociación hasta el acta 61, por cuanto, como se vio, esta última se enmarcó en la definición de los aspectos expresamente definidos por las partes del contrato -los relativos a la retención de garantía-.

Radicación: 250002326000200700425 01 (62.067) Demandante: Ingenieros Constructores Gayco S.A. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- Asunto: Controversias contractuales 14 39. Así las cosas, el acta bilateral suscrita el 29 de diciembre de 2003, al ser definitoria del corte de cuentas negocial, con la sola exclusión de los aspectos expresamente señalados en relación con la retención de la garantía, se eleva como contenedora de las expresiones de voluntad de las partes y de conformidad con los efectos asignados por ley, adquiere intangibilidad y, por tanto, salvo en el aspecto señalado, no puede ser desconocida por éstas, ni invalidada, salvo por el consentimiento de ellas mismas o por causas legales, circunstancias que no acontecieron en el sub examine o, por lo menos, no están probadas. 40.

En línea con lo expuesto, el plazo de dos (2) años estatuido para demandar, de conformidad con el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 199827, se debe contabilizar a partir de la firma del Acta 56, momento en que las partes liquidaron el contrato, salvo por los saldos relativos a la retención de garantía a favor del contratista, asunto que no es objeto de reclamo por la parte demandante en el presente asunto. 41.

La exclusión inmersa en el acta 56 -la referente a la entrega del saldo de la retención de la garantía, a la espera de las actas de recibo de las empresas de servicios públicos- no versa sobre los supuestos que alude la actora como desencadenantes de la ruptura del equilibrio económico del contrato, acaecidos en vigencia del plazo de ejecución, con ocasión de la mayor permanencia en obra, como se observa bajo los fundamentos de hecho de la demanda, donde se adujo28: (i) la demora en la adquisición y entrega de predios necesarios para la construcción de la obra, por parte del IDU;

(ii) el retraso en la entrega de la licencia ambiental por el DAMA; (iii) la indefinición de los diseños definitivos, en lo tocante a la sección transversal de la vía y el uso del corredor para Transmilenio –pues los pliegos indicaban que por allí podría pasar el sistema de transporte masivo, mientras que en el POT aprobado no aparecía tal posibilidad-;

(iv) la definición y aprobación de las condiciones generales de drenaje del proyecto, así como las soluciones hidráulicas, por parte de la EAAB, lo cual ocurrió hasta julio de 2001; (v) los cambios en la geometría del corredor vial, ordenados por la Secretaría de Tránsito, así como la falta de apertura de más frentes de trabajo, en aras de garantizar el tráfico vehicular;

(vi) la realización de obras adicionales, en atención a la adición de tramos, solicitudes de la Aerocivil por el cambio de la malla del cerramiento del aeropuerto 27 “ARTÍCULO 136. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. “(…) “10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: (…) c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta; d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe.

Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar”. 28 Circunstancias referenciadas en el acápite “4.

ITEMS GENERADORES DEL DESEQUILIBRIO:

HECHOS ESPECÍFICOS DEL CONTRATO 155 DE 2000” de los fundamentos de derecho del libelo introductorio. Radicación: 250002326000200700425 01 (62.067) Demandante: Ingenieros Constructores Gayco S.A. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- Asunto: Controversias contractuales 15 y por los ajustes aprobados tardíamente por las empresas de servicios públicos, que incluyen nuevos separadores, sardineles, sumideros, colocación de amoblamiento urbano, cableado semafórico, equipo y señalización horizontal y vertical; y, (vii) las protestas de la comunidad que impidieron el normal desarrollo de las obras. 42.

Por ende, como el acta de liquidación bilateral 56 se suscribió el 29 de diciembre de 2003, amén de que en ella no se consignaron salvedades, el plazo ejercer el derecho de acción corrió del 30 de diciembre de ese año al 30 de diciembre de 2005, extendiéndose esta última fecha al primer día hábil siguiente, esto es, al 11 de enero de 2006, dado que feneció durante la época de vacancia judicial; sin embargo, la demanda que dio origen al presente litigio fue presentada el 24 de julio de 200729, es decir, se instauró de forma extemporánea. 43.

Por consiguiente y ante la advertencia de que la demanda fue presentada fuera del tiempo previsto en la ley para tal fin, en virtud del examen del contenido de las actas 56 de 2003 y 61 de 2005, dada la naturaleza normativa que estos convenios denotan, en los términos ya desarrollados, la Sala confirmará el fallo apelado, y así lo consignará en la parte resolutiva de esta sentencia. La interpretación de los instrumentos contractuales es acorde con la voluntad de las partes, el objeto y fin del finiquito negocial, lo que de paso descarta que una vez se concretó la voluntad de las partes en el acta 56 de 2003, resulte admisible que el contratista sorprenda a su contraparte con aspectos que debieron ser objeto de reclamación de manera previa a ella y con las salvedades pertinentes al no lograrse un acuerdo al momento de su suscripción. Costas 44.

En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. IV. PARTE RESOLUTIVA 45. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 9 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas. 29 Folio 52 del cuaderno 1. Radicación: 250002326000200700425 01 (62.067) Demandante: Ingenieros Constructores Gayco S.A. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- Asunto: Controversias contractuales 16 TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE30 NICOLAS YEPES CORRALES (E) VF 30 Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema SAMAI.