66001233300020140037701 — Consejo de Estado

BCONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., Bogotá, D. C., nueve (9) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 66001-23-33-000-2014-00377-01 N° interno: 5378-2019 Demandante: MARIA LUISA ARISTIZABAL POSADA Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA TEMA: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011. Se desata el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por la señora María Luisa Aristizabal Posada en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA.

ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones María Luisa Aristizabal Posada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, con el fin que se declare la nulidad del Oficio No 2-2014-001157 del 09 de abril de 2014, por medio de la cual la entidad demandada negó la prestación elevada el 26 de marzo de 2014.

Que se declare la existencia de una relación de carácter laboral entre la demandante y la entidad, como quiera que prestó de manera subordinada los servicios al SENA entre el 25 de junio de 2004 hasta el 30 de junio de 2011. Que se condene al SENA regional Risaralda, a reconocer y pagar a título de restablecimiento la diferencia de la totalidad de los salarios y prestaciones sociales (salarios, bonificación, auxilios, subsidios) percibidas entre la demandante y los trabajadores de planta, durante los periodos que se declaren probados.

Que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar al respectivo fondo de pensiones las sumas correspondientes al IBC que se declare en sentencia. Ordenar a la entidad a ajustar las sumas que resulten a favor de la actora y condenar en costas a la entidad. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes: La señora María Luisa Aristizabal Posada prestó sus servicios al SENA, en calidad de instructora, entre el 25 de junio de 2004 hasta el 30 de junio de 2011, a través de una Cooperativa de Trabajo Asociado – COTRASER, mediante el cual ocupaba personal en labores misionales y permanentes de la entidad.

Precisó que el SENA a través del Director del Centro, ejercía poder subordinadamente que solo se predica de un contrato de trabajo, debiendo esta obediencia y fidelidad. Afirmó que las responsabilidades que le correspondía cumplir y de las cuales se derivaba la subordinación, fueron asistir a reuniones conjuntas orientadas tanto a los instructores de planta como a los contratistas con subdirectores de centro, los coordinadores académicos, y los ingenieros integradores virtuales, desarrollar las formaciones y capacitaciones correspondientes, elaborar las guías de aprendizaje, material de apoyo para los procesos de formación, actas, informes de seguimiento y evaluación de las actividades desarrolladas y ejecutadas en cumplimiento de las órdenes impartidas por los jefes.

Indicó que en relación con la remuneración, el SENA pagaba a la cooperativa la factura mensual por los servicios prestados de acuerdo al grado de instrucción de cada cooperado, de conformidad con la planilla de horas trabajadas, presentadas ante el supervisor para que autorizara el pago por la cooperativa Cotraser a la demandante. Señaló que, los derechos que se reclaman son los que corresponden a los empleados públicos de la entidad, dentro de los cuales se encuentran: el salario básico mensual, subsidio de alimentación, subvención por vehículo, auxilio de transporte intermunicipal, prima de servicios, bonificación por tiempos cumplidos, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, servicios médicos extralegales, viáticos permanentes, auxilios educativos, los denominados, cesantías e intereses a la cesantías. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos de la Constitución Política: 13 y 53 Ley 80 de 1993 artículo 32 del numeral 3 Ley 50 de 1990, artículo 71 Decreto 4588 de 2006, artículo 17. Consideró que el acto administrativo demandando, al negar el reconocimiento de las prestaciones por ella solicitadas, desconoce las normas en los cuales se soporta el Estado Social de Derecho y que protegen el trabajo humano subordinado, que de conformidad con lo previsto en el artículo 1 superior, es concebido como una directriz hacia la cual se deben orientar todas las políticas públicas que en últimas propugnan por garantizar unas condiciones dignas y justas en el ejercicio de cualquier profesión u oficio. 2.

Contestación de la demanda El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA por intermedio de apoderada judicial, se opuso a todas y cada una de las pretensiones, ya que la entidad actúo en cumplimiento de la Ley y normatividad que rige estos casos. Además, porque existió una relación contractual entre el SENA y la Cooperativa Cotraser, quien tenía una relación directamente con la demandante, donde se relacionan tareas que cumplió como contratista y por los cuales recibía un pago de honorarios, por parte Cotraser, por lo que no se cumplen los requisitos exigidos en la ley para que se configure el contrato realidad.

Señaló que la accionante nunca prestó los servicios personales subordinados a favor del SENA, en calidad de instructora durante el periodo señalado, puesto que nunca contrató con la señora María Luisa Aristizabal Posada, ya que quienes celebraron contratos de prestación de servicios fueron el SENA y la Cooperativa de Trabajo Asociado Cotraser, con el objeto que dicha cooperativa atendiera procesos de formación profesional requeridos, seleccionando de manera directa los socios cooperados que enviaría en misión al SENA.

Manifestó que, no puede predicarse la subordinación y remuneración de los servicios como lo pretende la demandante, pues entre ambas partes no ha existido vínculo contractual alguno, toda vez, que la relación jurídica siempre ha sido entre el SENA y Cotraser, por lo que a esta última es a quien le corresponde las responsabilidades con la actora, en los términos y plazos pactados.

Propuso las excepciones de prescripción y cobro de lo no debido. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda a través de la sentencia del 7 de febrero de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda, y a título de restablecimiento del derecho le ordenó al SENA, a pagar las diferencias prestacionales entre los valores que fueron reconocidos y pagados a favor de la señora María Luisa Aristizabal Posada, en el periodo del 25 de junio de 2004 hasta el 30 de junio de 2011, entre lo cancelado como trabajadora en misión a través de Cotraser y lo devengado por el personal que desempeña cargo similar de instructor del SENA.

Que se condene a la demandada a pagar en favor de la demandante los porcentajes de cotización correspondiente a pensión y salud, que debió trasladar a los fondos respectivos, durante el tiempo acreditado. Se computará el tiempo laborado para efectos pensionales. Condena en costas a la entidad demandada. Así las cosas, se evidenció la existencia del vínculo de carácter laboral entre la demandante y el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, a través de la intermediación de la Cooperativa de Trabajo Asociado – Cotraser, puesto que desarrollaba de manera personal las funciones de Auxiliar Administrativa y tutora virtual en mercadeo, servicio al cliente, logística y calidad, en el Centro Atención Sector Agropecuario del SENA – Regional Risaralda, bajo la responsabilidad de formar a los aprendices en emprendimiento, promocionar los cursos y organizarlos, utilizar la plataforma donde desarrollaba el curso, presentar actividades e informes mensuales de su labor de coordinador.

La entidad desconoció el principio de primacía de la realidad sobre las formas, así como el derecho fundamental a la igualdad, quedando desvirtuada la contratación tercerizada, ya que se encuentran los elementos de la relación laboral, es decir, la subordinación, la prestación personal de los servicios y remuneración. 4. Fundamento del recurso de apelación 4.1.

Por la parte demandante La apoderada de la parte actora, presenta recurso de apelación, en razón que el Tribunal no condenó las diferencias salariales que corresponderían a un empleados público, que se dedique a idéntica labor al interior del mencionado establecimiento. Además, también solicitó el estudio de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de la cesantías, por cuanto el A quo guardó silencio frente al tema y que se establezca cuáles son las prestaciones legales y la cuantía que corresponde a cada una de ellas, estableciendo una condena en concreto y no en abstracto, que a futuro permita establecer un título ejecutivo si al él hubiera lugar. 4.2.

Por la entidad demandada El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA a través de apoderado judicial mediante escrito visible a folios 275 a 281 del expediente, reiteró los argumentos de la contestación y solicitó se nieguen las pretensiones, en el cual manifestó que la contratación está permitida de acuerdo a la Ley 80 de 1993, es decir que no es ilegal, puesto que se puede contratar servicios personales, que no se encuentre en la planta de personal de entidad, así como también se puede realizar contrato de socio cooperado, en el sentido que se envía a un socio en misión, no generando ningún vínculo de carácter laboral entre este último y la empresa que se beneficia de la prestación. Considera que el contrato realidad no se configura por cuanto, la demandante no laboró tiempo completo, no tenía horas fijas, por lo que al momento del pago este variaba, ya que no todos los meses cancelaban el mismo valor, que dependía de la horas laboradas mensualmente, por lo que la labor no era continua y mal se podría configurar un contrato realidad.

Ahora bien, para que se configure la relación de trabajo se deben acreditar los tres elementos, en el que señaló que el SENA no ha celebrado ningún contrato con la señora Hernández, que de acuerdo a la Ley 80 de 1993 con la cooperativa Cotraser, se realizó una prestación de servicio profesional, del cual la actora era cooperada y quien por una época fue enviada al SENA por Cotraser.

De igual forma, sostuvo que el SENA nunca ha cancelado a la demandante valor alguno, puesto que nunca ha existido relación entre ellas. Señaló que, las labores de instrucción no eran permanentes en el SENA, ya que obedecían a los horarios asignados para las actividades, que en el mes no superaban las 180 horas. Respecto de la subordinación, indicó que entre las partes solo se presentó una relación de coordinación de las actividades que debía desarrollar la cooperativa con el SENA, en virtud del contrato de prestación de servicio entre las entidades. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto del 13 de mayo de 2021, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. 5.1 Por la parte de demandada La entidad reitera los argumentos, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, por cuanto no existió merito jurídico que para reconocer una relación laboral y reglamentaria, ya que lo que se acreditó en el proceso fue una relación contractual, por lo que se solicitó se confirme la sentencia. Señaló, la inexistencia probatoria en el expediente frente a los elementos de un contrato de trabajo, donde se desvirtuó que los contratos tuvieron interrupciones, por lo que las reclamaciones estarían prescritas; además, el horario fue una obligación adquirida para el cumplimiento del objeto, tuvo autonomía para el diseño, métodos, técnicas, planes de evaluación y ejecución del programa, nunca existió prueba de subordinación. La parte demandante y el Agente del Ministerio Público, vencido el término para presentar alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si la demandante le asiste el derecho o no para reclamar del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como Instructor, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad territorial se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.

El Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de la sentencia del 7 de febrero de 2019, accedió a las pretensiones. 2.3. Análisis de la Sala 2.3.1. En cuanto a la Ley 80 de 1993 y el principio de Primacía de la Realidad La Ley 80 de 1993 que en su artículo 32, numeral 3, dispone: “Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3 Contratos de prestación de servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no pueden realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso, estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” El artículo 22 del C.S.T. define el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “1. (…) Es aquél por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal u otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante una remuneración. 2.

Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario.” El Código Sustantivo del Trabajo, en su artículo 123 consagra los elementos esenciales para que se configure un contrato de trabajo, como son: La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo.

La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y Un salario como retribución del servicio.

Estos tres elementos, son constitutivos de una relación contractual del trabajador oficial, diferentes de las exigencias previstas para las relaciones legales. Distinta es la situación del contrato de prestación de servicios, al cual la administración por disposición legal puede celebrar con personas naturales, cuando la planta de personal no alcance para atender eficazmente el funcionamiento normal y adicionalmente, cuando se requieran conocimientos especializados.

Como vimos líneas atrás, la Ley 80 de 1993 contempla que quienes celebren contratos bajo la modalidad de prestación de servicios, no tienen derecho al reconocimiento y pago de prestaciones sociales por cuanto el propósito de dichos contratos es desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, a fin de satisfacer las necesidades en beneficio del interés público.

Sin embargo, tal situación podría variar cuando se logre demostrar que mediante el contrato de prestación de servicios se pretenda desnaturalizar el contrato de trabajo, relación propia de los trabajadores oficiales que en las entidades públicas distintas a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las de Economía Mixta, se dediquen a las labores de construcción y mantenimiento de obras públicas, cuya relación es estrictamente contractual, regida por contrato laboral, así sea que las formalidades indiquen un contrato de prestación de servicios.

O en el caso de los empleados públicos, cuando se desnaturalice el propio vínculo laboral. Así mismo la H. Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, estableció las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, así: “3. Características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo.

El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

“( ) Como bien es sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere de la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir ordenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales- contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del con trato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esa naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente, sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horarios de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho a prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

(Negrilla del Despacho). En este orden de ideas, se puede colegir que el contrato de prestación de servicios puede ser desnaturalizado siempre y cuando sea evidente la subordinación o dependencia respecto del empleador, lo cual conlleva el derecho al pago de prestaciones sociales o indemnización a título de restablecimiento del derecho, según sea el caso.

Para desvirtuar el contrato de prestación de servicios se deben acreditar tres elementos característicos de toda relación laboral, así lo manifestó el H. Consejo de Estado en la providencia del 23 de junio de 2005, Expediente No. 0245, Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante.: “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

( ) La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público: (…) Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando el demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, (…)” Y en igual sentido misma Corporación posteriormente sobre los elementos que desvirtúan la existencia de un contrato de prestación de servicios expuso: “No existe discusión en cuanto a que para ostentar la calidad de empleado público es necesario cumplir las previsiones del artículo 122 de la Constitución, como son que el empleo se encuentre contemplado en la respectiva planta, que tenga asignadas funciones y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Adicionalmente se deben cumplir los presupuestos de ley: Nombramiento y Posesión. El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

(…) “El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.

(…) La tesis que actualmente maneja esta Corporación al momento de indemnizar este tipo de controversias, se limita a condenar al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, pero liquidadas conforme se pactó en el contrato de prestación de servicios. Dicho argumento es justificado, en que como quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público, carece del derecho al pago de todas las prestaciones sociales a las que tendría derecho un servidor en estas condiciones (…) De conformidad con las normas trascritas y la jurisprudencia citada en precedencia, se puede arribar a dos conclusiones: la primera, que para que haya una vinculación laboral se requiere que concurran tres elementos, a saber: a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo, b) Continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, dependencia que debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato, y c) Un salario como retribución del servicio, y la segunda, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia del empleado respecto del empleador, evento en el cual surgirá no la declaratoria de una relación legal y reglamentaria, puesto que la calidad de empleado público requiere el cumplimiento de ciertos requisitos tanto constitucionales como legales, sino el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en virtud del principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales.

Sobre el elemento de la subordinación o dependencia, punto álgido en el caso de autos, en el mismo pronunciamiento la Corte Constitucional expuso lo siguiente: “Subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador en el contrato de trabajo. (…) 7. Esta corporación ha señalado que la relación de subordinación del trabajador es determinante de la relación laboral, que el poder subordinante del empleador comprende de modo general la dirección de las actividades de aquel, la imposición de reglamentos y la función disciplinaria y que el empleador está sujeto en su ejercicio a los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana, a los derechos fundamentales que en ella se sustentan y a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, así: ‘La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.

Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél’”.

De lo anteriormente expuesto, se colige que es imprescindible la acreditación de los elementos descritos para desvirtuar la existencia de un contrato de prestación de servicios, contrario sensu, evidenciar la relación laboral, que de demostrarse acarreará el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, que establece el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales, en aras de proteger los derechos mínimos de las personas, contemplados en normas que regulan la materia.

Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.

Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.

La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 3.- De la intermediación 3.1.- Empresas de Servicios temporales En el ordenamiento jurídico, por efecto de normas, entre estas, el artículo 77 de la Ley 50 de 1990; la empresa de servicios temporales, como persona jurídica contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador.

La intermediación laboral, ha sido entendida por el artículo 1º del Decreto 2025 de 2011 como, el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones, usuarias. La Corte Constitucional, en relación a las empresas de Servicios Temporales y su régimen jurídico, ha precisado: «[…]3.2.1. El marco jurídico de las empresas de servicios temporales está contenido en la Ley 50 de 1990,[81] que regula la relación de estas con la empresa usuaria y el régimen laboral de los trabajadores a ellas vinculados, a fin de proteger las partes de la relación laboral.[82] … 3.2.7.

En esta línea se ha sostenido que cuando el usuario obtiene del trabajador sus servicios de manera permanente, la figura del “usuario” se puede tornar ficticia, toda vez que se genera “una contratación fraudulenta, por recaer en casos distintos para los cuales se permite la vinculación de trabajadores en misión por los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998, o también cuando se presenta desconocimiento en el plazo máximo permitido en estos preceptos, caso en el cuál sólo se puede catalogar a la empresa de servicios temporales como un empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los términos del artículo 35-2 del C.S.T., lo que determina necesariamente que el usuario sea ficticio y por ende deba tenerse como verdadero empleador”[93] (subrayado y resaltado propio). … 3.2.9.

De conformidad con lo expuesto en precedencia, esta Sala concluye que: (i).Las Empresas de Servicios Temporales, por regla general, ostentan la condición de empleador respecto a los trabajadores en misión. (ii).Los trabajadores en misión únicamente pueden prestar sus servicios en las Empresas Usuarias por un periodo de 6 meses, prorrogable por un máximo de 6 meses más. (iii).Sus funciones se pueden contratar (a) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6º del Código Sustantivo del Trabajo[97];

(b) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y, (c) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios. (iv) Cuando la Empresa Usuaria requiera los servicios que presta un trabajador en misión, de manera permanente, debe acudir a otra modalidad de contratación en procura del respeto de los derechos laborales y prestacionales.

(v).El incumplimiento del límite temporal puede implicar el desconocimiento de estos derechos; y, (vi).Ante este escenario se ha reconocido por parte de la Corte Constitucional[98], la Corte Suprema de Justicia [99]y el Consejo de Estado[100], que a la Empresa Usuaria le pueden asistir deberes laborales frente al trabajador.[…]» La Corte Suprema de Justicia, sobre el tópico ha considerado que: « […] La vinculación de trabajadores en misión tiene como objetivo la prestación de servicios transitorios a la empresa usuaria por razones excepcionales, conforme las previsiones establecidas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, pero cuando ello no ocurre, el usuario para (sic) ser el verdadero empleador y la empresa de servicios temporales una mera intermediaria, quien además responde solidariamente.

Al efecto se trae a colación la sentencia CSJ SL271-2019, cuyo texto dice lo siguiente:… […] Igualmente, la jurisprudencia de esta Sala ha sido constante en el sentido de declarar a la empresa beneficiaria como verdadera empleadora en aquellos casos en los que la vinculación del personal a través de las EST se hace para realizar o cumplir necesidades o funciones permanentes de la entidad usuaria y no para desarrollar aquellas de que trata el artículo 77 de la Ley 50 de 1990.

Sobre el particular se citan apartes de la sentencia SL467-2019, los que literalmente dicen lo que sigue: "Pues bien, en lo que concierne a este punto, la Corte debe recordar que las empresas de servicios temporales no pueden ser instrumentalizadas para cubrir necesidades permanentes de la usuaria o sustituir personal permanente, sino para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, que pueden o no ser del giro habitual de sus negocios. [ ] En torno al punto, la doctrina más extendida ha estipulado que “si bien [las empresas de servicios temporales] se ubican dentro de los mecanismos de flexibilidad organizativa, no pueden considerarse estrictamente como una manifestación de la descentralización porque en principio no pueden cubrir necesidades permanentes de la empresa, no pueden sustituir personal permanente.

La empresa usuaria o cliente no descentraliza actividades, sino que, al contrario, contrata con una empresa de trabajo temporal el suministro de personal temporal para actividades excepcionales o para un incremento excepcional de su actividad ordinaria”. … La empresa de servicios temporales puede ser utilizada para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, sean o no del giro habitual de sus negocios, pero no para cubrir necesidades permanentes de la empresa usuaria o sustituir personal permanente. […]» 3.2.- Cooperativas de trabajo asociado Ley 79 de 1988 y el Decreto 468 de 1990, fijan el marco jurídico de las cooperativas, y la define como, persona jurídica, empresa asociativa sin ánimo de lucro, en la cual los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.

También prevé las clases de cooperativas y del régimen laboral de los asociados y de trabajados no asociados contratados ocasionalmente. El artículo 7 de la Ley 1233 de 2008, previó que las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado; no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. El numeral 3 del artículo en comento, dispuso: «3.

Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica.» En relación con esta clase de organizaciones, la Corte Constitucional al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, expresó que: «Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente.» La misma Alta Corporación en la sentencia T-442 de 13 de julio 2017, señaló: «[…] si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo[…] ».

El Consejo de Estado, en la sentencia del 25 de noviembre de 2021, enseñó: «[…]Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada[…].» El artículo 2º del Decreto 002025 de 2011, previó que «a partir de la entrada en vigencia del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, las instituciones o empresas públicas y/o privadas no podrán contratar procesos o actividades misionales permanentes con Cooperativas o Precooperativas de Trabajo Asociado.» 4.

Del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Ahora bien, la Ley 119 de 1994 “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones.”, establece: ARTÍCULO 2o. MISIÓN. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, está encargado de cumplir la función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país. Por su parte, el Decreto 1424 de 1998 publicado en el Diario Oficial No. 43.349 de 29 de julio de 1998 “Por el cual se establece el sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje - Sena”, definió la Educación con el siguiente tenor literal: “ARTICULO 22.

EDUCACION. Se entiende por educación el desarrollo de facultades físicas, intelectuales o morales mediante la aplicación de una serie de contenidos académicos realizados en establecimientos o instituciones educativas, públicas o privadas, oficialmente reconocidas y aprobadas, que conduzcan a la obtención de certificados, títulos o grados.” (Resaltado y Subrayado fuera del texto).

El artículo 2 del Decreto 1426 de 1998 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.”, publicado en el Diario Oficial No. 43.349 de 29 de julio de 1998, clasifica el cargo de Instructor conforme con las siguientes funciones: “Comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada.” (Negrita del Despacho) La normatividad que regula al personal de Instructores del SENA, establece que dicha entidad tiene como función permanente impartir formación laboral y profesional certificando a los estudiantes que cursan los programas y cursos que se desarrollan; define la educación como todos aquellos procesos especializados tendientes a la obtención de certificados, títulos o grados; e indica que el cargo de Instructor coordina y ejecuta actividades académicas.

La Ley 115 de 1994 en su artículo 1º y 2, consagra que: “Artículo

1. OBJETO DE LA LEY. La educación es un proceso de formación permanente, personal, cultural y social que se fundamenta en una concepción integral de la persona humana, de su dignidad, de sus derechos y de sus deberes. La presente Ley señala las normas generales para regular el Servicio Público de la Educación que cumple una función social acorde con las necesidades e intereses de las personas, de la familia y de la sociedad.

Se fundamenta en los principios de la Constitución Política sobre el derecho a la educación que tiene toda persona, en las libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra y en su carácter de servicio público. De conformidad con el artículo 67 de la Constitución Política, define y desarrolla la organización y la prestación de la educación formal en sus niveles preescolar, básica (primaria y secundaria) y media, no formal e informal, dirigida a niños y jóvenes en edad escolar, a adultos, a campesinos, a grupos étnicos, a personas con limitaciones físicas, sensoriales y psíquicas, con capacidades excepcionales, y a personas que requieran rehabilitación social.

La Educación Superior es regulada por ley especial, excepto lo dispuesto en la presente Ley.” “Artículo 2º. SERVICIO EDUCATIVO. El servicio educativo comprende el conjunto de normas jurídicas, los programas curriculares, la educación por niveles y grados, la educación no formal, la educación informal, los establecimientos educativos, las instituciones sociales (estatales o privadas) con funciones educativas, culturales y recreativas, los recursos humanos, tecnológicos, metodológicos, materiales, administrativos y financieros, articulados en procesos y estructuras para alcanzar los objetivos de la educación.” (Destacado y subrayado extratexto) Ahora bien, de acuerdo a lo expresado, la función prestada por el SENA a través de los Instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral certificando a sus estudiantes, así que por estas características y su naturaleza se clasifica dentro de un sistema de educación no formal.

No puede ser otra su categoría pues no hace parte de los niveles propios de educación formal ni se cataloga dentro de la definición de educación informal, regulándose de esta manera por las normas generales del Servicio Público de Educación. 5. De lo probado en el proceso Obra a folio 14, certificación de la jefe de Recursos Humanos de Cooperativa de Trabajo Asociado para la Formación y Educación “COTRASER CTA”, la cual la señora Maria Luisa Aristizabal Posada fue asociada de dicha Cooperativa desde el 25 de julio de 2004 hasta el 30 de junio de 2011, y que prestó sus servicios de trabajo asociado como Asistente Administrativo y Tutora Virtual en mercadeo, servicio al cliente, logística y calidad, en el Centro de Atención de Sector Agropecuario del SENA – Regional Risaralda: “Funciones como Asistente Administrativo: (i) Asistir en el desarrollo de los programas y actividades de la unidad, (ii) Participar en la elaboración del anteproyecto de presupuesto de la unidad, (iii) Participar en el estudio y análisis de nuevos procedimientos y métodos de trabajo, (iv) Elaborar proyectos de compromiso por concepto de: pago de asignaciones a la cooperativa de centros de servicios, (v) Realizar seguimiento a los pagos para su cancelación oportuna, (vi) Controlar los pagos efectuados al personal administrativo, (vii) Recibir y revisar las facturas y comprobantes de los gastos, (viii) Elaborar y tramitar solicitudes de autorización de modificación presupuestaria, (ix) Realizar trámites de solicitud presupuestaria, ante la Unidad de Planeación y Programación, (x) Planear, organizar, controlar y evaluar los procesos de diseño de programas y (xi) Ejecutar y poner en marcha los diferentes programas.

Funciones asignadas como tutor: (i) Seleccionar estrategias de enseñanza - aprendizaje - evaluación según el programa de Formación Virtual y el enfoque metodológico adoptado, (ii) Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en las características y requerimientos de los aprendices, (iii) Ordenar los procesos de aprendizaje según las necesidades en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes (iv) Reportar información académica según las responsabilidades institucionales asignadas y (v) evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con el Manual de Evaluación vigente”.

Oficio No 2-2014-001157 del 09 de abril de 2014, a través del cual el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA - dio respuesta negativa al derecho de petición elevado por la señora Aristizabal Posada el 26 de marzo de 2014, en solicitud del reconocimiento de una relación laboral (fs. 24 a 28). Contratos de prestación de servicios suscritos entre el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA y la Cooperativa de Trabajo - COTRASER-, con el objeto de proveer el personal para las secciones Industria, Agropecuaria y Comercio (Disco compacto f. 149).

Mediante el Oficio No 2-2018-003708 del 21 de septiembre de 2018 suscrito por el Director Regional del SENA, al cual se anexo disco compacto con la siguiente información: (i) Los reportes mensuales de horas, fijos y virtuales, elaborados o reportados por el Centro de Formación en el que prestó servicios la señora María Luisa Aristizabal Posada, expedidas con destino a COTRASER, (ii) Facturas, expedidas por COTRASER, para el pago por parte del SENA, y la relación de soportes donde se relacionan los contratistas con el número de horas laboradas en el mes.

Culmina el oficio con la siguiente observación "una vez revisada la documentación allegada por la Cooperativa Cotraser, en la época en que se legalizaron los contratos, y en los archivos internos de la entidad, no se observa que la señora María Luisa Aristizábal Posada, haya sido enviada o asignada a asistir a algún evento de Capacitación ofrecido por el SENA, los eventos de Capacitación, solo se ofertaban y era obligación asistir a los instructores de planta, a los que estaba dirigido, pero no a los contratistas de COTRASER o del SENA." (f. 219 y 220).

Cuadro en el que se relacionan las horas y valores laborados mensualmente por la actora, durante los años 2004 a 2009 y 2011 (fl. 221). Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Rómulo Marino Gómez Santacruz y José Rodrigo Correa González, quienes dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba el servicio en el SENA Regional Risaralda.

(fl. Audiencia de Pruebas 224 y SAMAI – índice 26 y 27): Rómulo Marino Gómez Santacruz: Informa que laboró en el SENA por más de treinta (30) años, que se desempeñó como instructor y representante legal de la Cooperativa COTRASER. Conoció a la demandante, como instructora en el centro agropecuario en el año 2004, indicó que ella trabajaba en programas de mercadotecnia y emprendimiento, promocionaba los cursos, los organizaba, matriculaba estudiantes, utilizaba la plataforma del SENA donde se llevaba el desarrollo de los cursos.

Realizaba actividades como instructora, informes mensuales, reporte de horas para que las revisara el supervisor del SENA y pasarlos a la Cooperativa y recibir los pagos. Señala que cada centro de formación era manejado por un Subdirector de centro que tenía a unos Supervisores o Coordinadores, quienes daban instrucciones a la demandante; los coordinadores se encargaban del horario, que dependía de la necesidad de la comunidad y de los cursos a desarrollar.

Manifestó que la demandante ejecutaba las mismas labores de un empleado del SENA y le daban instrucciones. Además, se programaban reuniones los lunes en el Centro Agropecuario, en las cuales se evaluaban y programaban actividades. Refiere que en el evento de algún permiso para ausentarse, debía solicitarlo al Coordinador del SENA. Indicó que le entregaron como dotación, una camiseta con el escudo del SENA, el lugar donde desarrollaba las actividades eran en las instalaciones de la entidad algunas veces en la sede principal, otras en el centro agropecuario o por fuera del centro.

Explicó el trámite de cómo se paga a los contratistas, adujo que el SENA no cancela directamente a la demandante, sino que se realizaba a través de la cooperativa. José Rodrigo Correa González: Indicó que se desempeñó como instructor en el período 2004 a 2011, siendo compañero de trabajo de la demandante. Manifestó que la demandante era instructora en el área de administración y emprendimiento, debía dictarlos cursos de administración, jóvenes rurales, instrucción a aprendices del SENA, se fijaban reuniones por los supervisores o coordinadores, donde los citaban para establecer orientaciones de lo que debían hacer.

Las órdenes eran dictadas por el supervisor y coordinador académico. Señaló que la empresa COTRASER fue donde los enviaron a afiliarse y allí debían hacer los reportes. Se entregaban elementos por el SENA como almohadillas, marcadores, video bean, computadores, y blusas con el logo del SENA. Adujo que las funciones se debían ejercer en la sede de la entidad, y en ocasiones se debían trasladar a otros sitios fuera de la sede, en esas ocasiones se llevaba la escarapela para identificarse como instructores del SENA, para dichos desplazamientos, en ocasiones el SENA otorgaba auxilio de transporte.

Refiere que para acceder a los contratos debían afiliarse a la cooperativa y esta era quien cancelaba el pago, después de reportar las horas laboradas. Señaló que existían varios instructores de planta que ejercían las mismas funciones, y algunas veces debían asesorarlos en cursos que ellos dictaban, actuando la demandante y el testigo como personal de apoyo.

Refirió que todos los instructores debían tener un correo institucional y una cuenta personal. 2.4.1. Caso concreto Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral.

Para ello, la parte demandante tendrá que demostrar en el debate probatorio la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral.

Observa la Sala que la señora María Luisa Aristizabal Posada prestó sus servicios al SENA a través de intermediación de la Cooperativa Cotraser, desde el 25 de junio del 2004 hasta el 30 de junio de 2011, según se puede verificar en las certificaciones, testimonios y los contratos, relacionados en los hechos probados. En el trámite de primera instancia se logró demostrar la prestación personal del servicio y las funciones desempeñadas de la demandante de forma continua, en el periodo comprendido entre el 25 de junio del 2004 hasta el 30 de junio de 2011, ya que prestó los servicios en calidad de tutora virtual en mercadeo, servicio al cliente, logística y calidad en el SENA - Regional Risaralda.

Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo al material aportado en el expediente, se observa que la demandante percibió una remuneración por ejecutar la función de “INSTRUCTORA” en las instalaciones del SENA o donde la entidad a bien tuviere que enviarlo a ejecutar esta función. Se desprende de los contratos de prestación de servicios del Servicio Nacional de Aprendizaje y testimonios, que la entidad pagaba la totalidad del valor pactado a la Cooperativa y ésta a su vez le pagaba y/o hacía la transferencia a la señora accionante.

Respecto de la subordinación y dependencia, se configuró este elemento por cuanto la relación no fue temporal, puesto que durante siete años prestó los servicios al SENA por intermediación de la Cooperativa Cotraser, es decir desde el 25 de junio de 2004 hasta el 30 de junio de 2011, en el cumplimiento de funciones y horarios de trabajo propios de la entidad, desarrollando idénticas funciones a las asignadas a los instructores de planta, que permiten exponer a todas luces, el interés de la administración por emplear de modo permanente los servicios de la demandante, desconociendo los emolumentos correspondientes, toda vez, que no tenía autonomía ni independencia para desarrollar las actividades, pues sus labores fueron ejecutadas de manera personal, como se colige del acervo probatorio obrante en el proceso.

Así las cosas, prestó sus servicios al SENA Regional Risaralda en calidad de instructora de mercadeo, servicio al cliente, logística y calidad, brindando capacitación a los beneficiarios de esos programas, que a su turno le eran expresamente asignados por los Coordinadores Académicos, recibían órdenes y debían entregar reportes por lo cual no era una actividad independiente ni autónoma porque se encontraba gobernada por los coordinadores del SENA.

Todo lo anterior corrobora que la actora, en su condición de contratista prestó los servicios al SENA, no sólo cumplía un horario de trabajo, sino que se encontraba bajo la supervisión de un jefe, y su labor no difería de la desarrollada por el personal de la planta de la entidad. Ahora bien, en cuanto si existió interrupciones considerables en el presente proceso de acuerdo a los certificados, se observa que fue continúo el periodo, que no existieron interregnos entre los períodos laborados; la demandante presentó reclamación ante la entidad el 26 de marzo de 2014, desde el vencimiento del vínculo (30 de junio de 2011) hasta la petición trascurrieron alrededor de 2 años, 8 meses y 26 días; por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de todos contratos y no se configuró de manera alguna solución de continuidad.

En cuanto al recurso de apelación formulado por la parte demandante, que se acceda a las pretensiones relacionadas con la diferencia salarial y la sanción moratoria, esta Sala las negara, por las siguientes razones: No le asiste el derecho al reconocimiento de las diferencias salariales que podrían existir entre los servidores de planta que prestaban el servicio de instructor y lo por ella devengado (cualquiera que haya sido su vinculación, esto es, prestación de servicios con el ente demandado o contrato laboral con COTRASER CTA), comoquiera que las prestaciones sociales reconocidas en esta sentencia se liquidan con base en el valor pactado como honorarios, porque, de lo contrario, sería otorgarle a la demandante la calidad de empleada público, de la cual carece y, por ende, no es beneficiaria de todas las condiciones salariales a las que tendría derecho un servidor de planta.

Frente al reconocimiento de la sanción moratoria cuando se declara la existencia de una relación laboral que subyace de la relación contractual estatal bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, en cuanto que, el reconocimiento y pago de las cesantías, surge sólo con ocasión de la declaratoria de la relación laboral, por lo que, no podría reclamarse la sanción moratoria como quiera que apenas con ocasión de la sentencia que declara la primacía de la realidad sobre las formalidades surge la obligación a cargo de la administración de reconocer y pagar el aludido auxilio.

En otras palabras, la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sólo es viable en tanto las cesantías hayan sido reconocidas, y no cuando está en litigio la declaración del derecho a percibirlas, es decir, cuando está en discusión el derecho al reconocimiento y pago del aludido auxilio de cesantías, en consecuencia, al no acreditarse el presupuesto necesario para que se genere la sanción como es la mora, resulta improcedente su reconocimiento.

Igualmente, se precisa que el pago de prestaciones sociales a que tiene derecho la accionante es consecuencia de la nulidad del acto acusado, como se determinó en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, de la sección segunda de esta Corporación, la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización Respecto a la condena en concreto y no abstracto, una vez revisada la sentencia a folio 267 del expediente, estableció que “como consecuencia de la declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condene al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA a pagar las diferencias prestacionales entre los valores que fueron reconocidos y pagados en la favor de la demandante (…) y lo devengado por el personal que desempeñaba cargo similar de instructor del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA que hace parte de la planta administrativa de esta entidad, dentro del marco de las consideraciones de este proceso”; al no haber prueba idónea que demuestre los pagos con base a la ley a que tenía derecho a recibir el personal de planta de entidad, corresponde a la entidad la liquidación y pago de lo ordenado en la sentencia. Por tales razones, esta Sala modificará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por cuanto se realizará las siguientes precisiones.

En cuanto a los aportes para pensión, la entidad deberá calcular el ingreso base de cotización con base pensional de la demandante en los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel, y si existe diferencia entre aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá que efectuar los aportes correspondientes.

Respecto a la devolución de aportes a seguridad social en salud realizados por la demandante a cuenta propia, tienen la naturaleza de parafiscales, es decir, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del interesado, por lo cual, no es factible que se le retribuyan directamente al contratista.

En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por el accionante, por lo que la sentencia será modificada en ese aspecto. Por último, se tiene que en el escrito de apelación la parte demandada solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia en su integridad, lo cual incluye la condena en costas impuesta; al respecto la Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba la imposición de tal condena.

En lo referente a la condena en costas, no se impondrá a la parte demandada en razón a que no basta ser vencida en el proceso sino que se deben acreditar éstas; de ahí, que la Sala precise que para la imposición de aquélla el operador judicial deberá tener en cuenta los siguientes elementos que la Sección Segunda de esta Corporación ha trazado, a saber: “i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.”.

Así las cosas, la sentencia deberá ser confirmada atendiendo a las precisiones expresadas en los acápites precedentes relativos a la devolución de los aportes en seguridad social, con excepción a la condena en costas. FALLA PRIMERO.- MODIFICAR el numeral CUARTO (4) en cuanto a los aportes para pensión, la entidad deberá calcular el ingreso base de cotización con base en los honorarios pactados para la época en que la actora prestó sus servicios mes a mes y con base en ello, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá que efectuar los aportes correspondientes, y respecto a la devolución de aportes a seguridad social en salud realizados por la demandante, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del interesado, por lo cual, no es factible que se le retribuyan directamente a la contratista.

En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por la accionante. SEGUNDO.- CONFÍRMASE, en todo lo demás la sentencia de primera instancia proferida el siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019), por el Tribunal Administrativo de Risaralda, con excepción del numeral nueve (9) de la parte resolutiva de la providencia apelada, que condenó en costas a la parte demandada, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO. - Sin condena en costas. CUARTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) Ausente con excusa CARMELO PERDOMO CUÉTER WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) (Firmada electrónicamente)