05001233300020180065501 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 05001-23-33-000-2018-00655-01 Número interno: 3681-2021 Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- U.G.P.P. Demandada: Humberto Castaño Maya Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Lesividad- IBL de la Ley 100 de 1993- Régimen especial de la Rama Judicial- Decreto 546 de 1971 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 30 de agosto de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones La UGPP, actuando a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de la Resolución UGM 001238 del 18 de julio de 2011, expedida por la UGPP que reliquidó una pensión de jubilación a favor de la actora, en cumplimiento de un fallo de tutela.

Como restablecimiento del derecho pidió que se condene al señor Humberto Castaño Maya devolver los valores pagados en razón del acto administrativo demandado. Asimismo, exigió que se ordene a la parte demandada actualizar la condena conforme el artículo 187 del CPACA y, en caso de incumplimiento solicitó que se disponga al accionado pagar los intereses comerciales y moratorios según el artículo 195 ibídem.

Adicionalmente, requirió que se condene en costas y agencias de derecho a la parte accionada. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes[1]: El señor Humberto Castaño Maya nació el 5 de abril de 1953 y prestó sus servicios a la Rama Judicial desde el 1 de diciembre de 1980 al 31 de diciembre de 2007. Mediante escritos de 14 de julio y 25 de septiembre de 2009[2], el señor Humberto Castaño Maya solicitó la reliquidación pensional con el 75% de la asignación mensual más elevada durante el último año de servicio y la totalidad de factores salariales devengados en ese periodo, conforme con lo previsto en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971.

Ante la falta de respuesta de la referida solicitud, la parte demandada presentó una acción de tutela, la cual correspondió por reparto al Juzgado Dieciocho (18) Laboral del Circuito de Medellín, quien mediante sentencia de 10 de febrero de 2010, amparó el derecho fundamental de petición. Inconforme con la anterior decisión, la entidad demandante impugnó la referida providencia; de allí que, el Tribunal Superior de Medellín- Sala Laboral-, mediante fallo de 12 de abril de 2010, confirmó la decisión de primera instancia y exhortó a la extinta Cajanal reliquidar la pensión de vejez, conforme con el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, en consonancia con los Decretos 717 y 911 de 1978.

En cumplimiento de la orden de tutela, la extinta Cajanal, a través de Resolución UGM 001238 de 18 de julio de 2011[3], reliquidó la pensión de vejez del señor Humberto Castaño Maya. 1.2. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1,2,6,48,121,128,150 y 209 Ley 100 de 1993, artículo 36 Indicó que el señor Humberto Castaño Maya no tiene derecho a la reliquidación pensional con el 75% de la asignación mensual más elevada durante el último año de servicio y con la totalidad de factores devengados en ese mismo periodo, en tanto que “laboró como funcionario de la Rama judicial ostentando los cargos de citador, escribiente, oficial mayor, secretario y Juez, sin embargo, llama la atención que inexplicablemente solo desempeñó el cargo de Juez 03 de menores desde 01 de diciembre de 2006 al 31 de enero de 2007 por 2 meses, periodo durante el cual aparte de aumentar el monto de la asignación básica mensual a la suma de $1.055.436.00 pesos, incremento de antigüedad por $ 1.582.614.00, incremento 2.5 $13.281.00, prima especial $316.631.00, sumas que incrementaron el Ingreso Base de Liquidación de manera considerable, situación completamente contraria con el mandato constitucional, lo que conlleva a un detrimento del patrimonio del Estado (…)”.

Agregó que, si bien el accionado tiene derecho a que se le apliquen las prerrogativas del régimen anterior, que para este caso es el Decreto 546 de 1971, en cuanto a la edad, tiempo y monto, lo cierto es que respecto al ingreso base de liquidación es aplicable el 75% del promedio devengado sobre el salario promedio de 10 años, o el tiempo que le hiciera falta para adquirir el derecho, desde la vigencia del SGSSP. 2.

Contestación de la demanda La parte demandada, mediante apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, así[4]: Adujo que el accionado se desempeñó como juez encargado en reiteradas oportunidades, debido a situaciones administrativas del funcionario titular del juzgado, tal y como consta en un certificado de 31 de julio de 2018, expedido por el relator del Tribunal Superior de Medellín. Puntualizó que la reliquidación pensional se efectuó en cumplimiento de un fallo, el cual hizo tránsito a cosa juzgada y obedece a lo previsto en el régimen aplicable al accionado.

Como excepciones propuso, entre otras, las que denominó como improcedencia de la acción contra un acto de ejecución, inescindibilidad del régimen pensional, principio de confianza legítima y buena fe. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 30 de agosto de 2021, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas)[5].

Indicó que, en principio, el demandado no tendría derecho a que su pensión fuera liquidada con la asignación más alta devengada en el último año de servicio, sino “con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio.”, conforme con las tesis actuales adoptadas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en relación con el IBL de los beneficiarios del régimen de transición, No obstante, destacó que esa Corporación acogió la tesis relativa a la procedencia de la reliquidación de los funcionarios y empleados de la rama judicial con la aplicación en su integridad del Decreto 546 de 1971, de conformidad con la jurisprudencia vigente para el momento de la reliquidación pensional, de modo que en el presente caso la actuación administrativa “no fue caprichosa o amañada para favorecer al hoy demandado”.

Concluyó que los criterios jurisprudenciales adoptados en la actualidad sobre el asunto objeto de estudio no se pueden aplicar en el sub judice, toda vez que, en virtud del principio de confianza legítima del pensionado, el acto administrativo censurado fue expedido en cumplimiento de un fallo de tutela y conforme los criterios jurisprudenciales vigentes para esa época. 4.

Recurso de apelación La entidad demandante interpuso recurso de apelación[6] contra el fallo de primera instancia, solicitando que se revoque la sentencia recurrida. Indicó que no comparte la postura adoptada por el a quo, toda vez que la jurisprudencia vigente proferida por la Corte Constitucional y la sentencia de unificación de 11 de junio de 2020 del Consejo de Estado, es clara en señalar los efectos retrospectivos y vinculantes a casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en sede judicial, razón por la que es improcedente aplicar el fenómeno de la cosa juzgada.

Precisó que el acto administrativo censurado fue expedido en cumplimiento de un fallo de tutela, razón por la que es viable el estudio de legalidad a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto que la naturaleza jurídica del mecanismo de tutela y el proceso ordinario son diferentes. Señaló que respecto de las pensiones reconocidas en virtud del régimen del Decreto 546 de 1971, el IBL no fue un aspecto sometido a régimen de transición. 5.

Alegatos de conclusión Las partes no presentaron alegaciones de conclusión. 6. El Ministerio Público no presentó concepto. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad demandante. 2.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora, corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto se analizará, si el acto administrativo demandado que ordenó la reliquidación de una pensión de vejez a favor de la parte demandada es nulo porque calculó el IBL con el 75% de la asignación mensual más elevada en el último año de servicio y todos los factores devengados en ese mismo periodo, con fundamento en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971.

Con el fin de abordar el problema jurídico se tratarán los siguientes aspectos: 2.1. Ingreso base de liquidación de los servidores o ex servidores de la Rama Judicial beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; 2.2. Lo probado en el proceso; y 2.3. Caso concreto. 2.1. Ingreso base de liquidación para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Régimen especial de la Rama Judicial y el Ministerio Público. Sentencia de unificación del 11 de junio de 2020. La Sección Segunda de esta Corporación, en providencia del 11 de junio de 2020, fijó las reglas sobre el ingreso base de liquidación, en el régimen especial de jubilación de la Rama Judicial y el Ministerio Público, beneficiarios de transición normativa de la Ley 100 de 1993[7].

Así, el servidor o ex servidor de la Rama Judicial o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión, siempre que: i) Para el 1.º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años de edad si hombre, 35 años de edad si es mujer o; b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. ii) Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento la edad de 50 años si es mujer o 55 años si es hombre; b) el tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971;[8] c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades.

En cuyo caso, el reconocimiento de su pensión se efectuará de la siguiente manera: iii) Con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%; e) el ingreso básico de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso; es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, y si le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; y f) con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público.

El fallo de unificación del 11 de junio de 2020 se remitió a las reglas y subreglas fijadas en la providencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que trató el ingreso base de liquidación para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que se pensionaron según la Ley 33 de 1985.

“El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94.

La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. […] 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema”[9]. 2.2.

Lo probado en el proceso El señor Humberto Castaño Maya nació el 5 de abril de 1953 y consolidó su estatus pensional el 5 de abril de 2008[10]. La extinta Cajanal, mediante la Resolución No. 58921 de 4 de diciembre de 2008[11], reconoció al señor Humberto Castaño Maya una pensión de vejez por valor de $1.618.293, efectiva a partir del 5 de abril de 2008, condicionada a demostrar el retiro definitivo, con el 75% de la totalidad de factores salariales cotizados durante los últimos 9 años de servicio (1998-2007), incluyendo factores salariales tales como asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad e incremento de 2.5, conforme con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en consonancia con el Decreto 1158 de 1994, Mediante escritos de 14 de julio y 25 de septiembre de 2009[12], el señor Humberto Castaño Maya solicitó la reliquidación de su pensión de vejez con el 75% de la asignación mensual más elevada durante el último año de servicio y la totalidad de factores salariales devengados en ese periodo, conforme con lo previsto en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971.

La autoridad administrativa guardó silencio. Ante la falta de respuesta de la mencionada solicitud, el señor Humberto Castaño Maya presentó acción de tutela, la cual correspondió por reparto al Juzgado Dieciocho (18) Laboral del Circuito de Medellín, quien mediante sentencia de 10 de febrero de 2010, amparó el derecho fundamental de petición, ordenando a la extinta Cajanal resolver de fondo la referida solicitud.

Inconforme con la anterior decisión, la parte accionante impugnó la referida providencia; de allí que, el Tribunal Superior de Medellín- Sala Laboral-, mediante fallo de 12 de abril de 2010, confirmó la decisión de primera instancia y la adicionó, en el sentido de prevenir a la extinta Cajanal a reliquidar la pensión de vejez, conforme con lo previsto en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, en consonancia con los Decretos 717 y 911 de 1978.

En cumplimiento del fallo de tutela, la extinta Cajanal, mediante la Resolución UGM 001238 de 18 de julio de 2011[13], reliquidó a favor del señor Humberto Castaño Maya una pensión de vejez por valor de $2.840.306, efectiva a partir del 5 de abril de 2008, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio. Para lo cual se tuvo en cuenta lo siguiente: 1.

El último cargo desempeñado por el señor Humberto Castaño Maya fue el de secretario del Juzgado del Circuito Tres (03) de Menores de Medellín. 2. “Que para determinar el Ingreso Base de Liquidación se da cumplimiento a lo establecido en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, aplicando un 75.00% sobre el ingreso base de liquidación conformado por la asignación mensual más elevada en el último año de servicio, entre el 1 de enero de 2007 y el 30 de diciembre de 2007”.

(Negrilla y subrayado fuera del texto) 3. En el IBL incluyó los factores salariales establecidos en la Circular 054 de 2010, proferida por la Procuraduría General de la Nación. Obra en el expediente certificados de 12 de junio de 2008 y 4 de junio de 2009[14], expedidos por el Jefe de la Unidad de Presupuesto de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Medellín y la jefe de Unidad de Recursos Humanos, en la que consta que: (i) el señor Humberto Castaño Maya prestó sus servicios en la Rama Judicial desde el 1 de diciembre de 1980 al 31 de diciembre de 2007;

(ii) devengó emolumentos durante el último año de servicio tales como asignación básica, incremento de antigüedad, incremento 2.5, alimentación, bonificación por servicios prestados, primas de servicios, de vacaciones, de navidad, de productividad y especial; y (iii) desempeñó el cargo de Juez de Circuito del Juzgado 03 de Menores de Medellín del 01 de diciembre de 2006 al 31 de enero de 2007. 2.3 Caso concreto La Sala advierte que en el presente asunto la entidad accionante en cumplimiento de un fallo de tutela reliquidó a favor del señor Humberto Castaño Maya la pensión de jubilación, conforme con el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, con el 75% de la asignación mensual más elevada en el último año de servicio y todos los factores devengados en ese mismo periodo.

Sin embargo, la UGPP demandó su propio acto administrativo, al considerar que el accionado no tiene derecho a la reliquidación pensional, en tanto que únicamente ejerció el cargo de Juez de Circuito del Juzgado Tres (03) de Menores de Medellín del 1 de diciembre de 2006 al 31 de enero de 2007, lo que incidió en el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez.

Indicó que el señor Humberto Castaño Maya tiene derecho a que se le apliquen las prerrogativas del régimen anterior, que para este caso es el Decreto 546 de 1971, en cuanto a la edad, tiempo y monto, pero en cuanto al ingreso base de liquidación es aplicable el 75% del promedio devengado sobre el salario promedio de 10 años, o el tiempo que le hiciera falta para adquirir el derecho, desde la vigencia del SGSSP.

El Tribunal negó las pretensiones de la demanda, al considerar que las tesis adoptadas en la actualidad sobre el asunto objeto de estudio no pueden aplicarse en el sub judice, en tanto que, en virtud del principio de confianza legítima del pensionado, el acto administrativo censurado se expidió en cumplimiento de un fallo de tutela y se ajustó a los criterios jurisprudenciales vigentes para esa época.

Inconforme con esta decisión, la parte demandante apeló la sentencia de primera instancia, argumentando que la sentencia de unificación de 11 de junio de 2020 proferida por el Consejo de Estado, es clara en señalar los efectos retrospectivos y vinculantes a casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en sede judicial, razón por la que es improcedente aplicar el fenómeno jurídico de la cosa juzgada.

Precisó que el acto administrativo censurado fue expedido en cumplimiento de una acción de tutela, motivo por el cual, es viable el estudio de legalidad a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto que la naturaleza jurídica del mecanismo de tutela y el proceso ordinario son diferentes. Señaló que respecto de las pensiones reconocidas en virtud del régimen del Decreto 546 de 1971, el IBL no fue un aspecto sometido a régimen de transición. Visto lo anterior, la Sala resalta que, en el marco del recurso de apelación, no está en discusión que el demandante es beneficiario del régimen de transición, ni la aplicación de la normativa especial de la Rama Judicial (Decreto Ley 546 de 1971).

Del abuso del derecho en materia pensional En el marco del recurso de apelación, la Sala advierte prima facie que la UGPP considera que el IBL de la pensión de vejez del accionado debe efectuarse conforme las reglas previstas en los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según el caso, para lo cual invocó la sentencia C-258 de 2013 expedida por la Corte Constitucional, razón por la que en el sub judice es procedente analizar la presunta configuración de un abuso del derecho en materia pensional.

Lo anterior se justifica para determinar si el monto de la mesada pensional reliquidada a favor del accionado guarda correspondencia con lo efectivamente cotizado durante su trayectoria laboral, de cara a establecer una presunta ventaja irrazonable o un incremento excesivo que pone en riesgo la sostenibilidad financiera del SGSSP. Ciertamente, la Corte Constitucional mediante sentencia C-258 de 2013[15], consideró que “varias personas accedieron a estas pensiones después de haber cotizado sobre factores salariales diferentes, determinados por las autoridades administrativas competentes, con variaciones a lo largo del tiempo, que impiden concluir que el monto actual de la pensión guarda una relación de correspondencia perfecta entre lo cotizado y el monto de la mesada”.

Se agregó en dicha providencia que “tal y como se explicó, en las figuras del fraude a la ley y abuso del derecho, se presenta un elemento objetivo que se traduce en el aprovechamiento de la interpretación judicial o administrativa de las normas o reglas, para fines o resultados incompatibles con el ordenamiento jurídico y aquél que invoca las normas de una forma claramente excesiva y desproporcionada que desvirtúa el objetivo jurídico que persigue.

En este orden de ideas, el juez y la administración tienen el deber de evitar que se interpreten los textos legales de manera que se cometa fraude a los principios del sistema”. Precisado lo anterior, se destaca que la figura del abuso del derecho está prevista el numeral 1º del artículo 95 de la Constitución Política, que dispone como deber de toda persona y ciudadano “respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”.

Por su parte, el Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, determinó que el Estado se encuentra obligado a garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, así como de respetar “los derechos adquiridos con arreglo a la ley”. Asimismo, determinó que “por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho”.

En efecto, se precisa que para acreditar la presunta configuración de un abuso palmario del derecho en pensiones de vejez reconocidas en sentencias que desconocieron la correcta aplicación del IBL previsto en el artículo 36 de Ley 100 de 1993 en virtud del régimen de transición, requiere la existencia de una vinculación precaria y el incremento injustificado de la mesada pensional[16], entre otros criterios que deben ser estudiados en armonía con las pruebas allegadas por la UGPP, de cara a determinar la relevante afectación que se causa en los intereses públicos y ponen en riesgo los principios de igualdad y sostenibilidad financiera del SGSSP, razón por la que se harán las siguientes precisiones: Se observa entonces que la extinta Cajanal, mediante la Resolución No. 58921 de 4 de diciembre de 2008[17], reconoció al señor Humberto Castaño Maya una pensión de vejez por valor de $1.618.293, efectiva a partir del 5 de abril de 2008.

El señor Humberto Castaño Maya exigió a la entidad demandante la reliquidación pensional con el 75% de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio. La autoridad administrativa guardó silencio. Ante el silencio de la entidad, el señor Humberto Castaño Maya presentó acción de tutela, de modo que el Juzgado Dieciocho (18) Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia de 10 de febrero de 2010, amparó el derecho fundamental de petición. El Tribunal Superior de Medellín- Sala Laboral-, a través de sentencia de 12 de abril de 2010, confirmó la anterior providencia y conminó a la extinta Cajanal a reliquidar la pensión de vejez, conforme con lo previsto en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, en consonancia con los Decretos 717 y 911 de 1978.

Pues bien, a través de la Resolución UGM 001238 de 18 de julio de 2011, la UGPP reliquidó la pensión de vejez reconocida al señor Humberto Castaño Maya en cumplimiento del fallo de tutela dictado por el Tribunal Superior de Medellín, con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada durante el último año de servicio. En dicha decisión se estableció: “(…) Que de conformidad con lo anterior, se efectúa la siguiente liquidación |AÑO |FACTOR | | | | |VALOR IBL | |2007|ASIGNACIÓN BÁSICA MES |1.115.490 | |2007|BONIFICACIÓN SERVICIOS | | | |PRESTADOS |81.020 | |2007|INCREMENTO 2.5% |14.037 | |2007|PRIMA DE ALIMENTACIÓN |37.889 | |2007|PRIMA DE ANTIGUEDAD |1.672.665 | |2007|PRIMA DE NAVIDAD |228.820 | |2007|PRIMA DE PRODUCTIVIDAD |90.227 | |2007|PRIMA DE SERVICIOS |101.818 | |2007|PRIMA DE VACACIONES |110.162 | |2007|PRIMA ESPECIAL |334.647 | | |SERVICIOS | | 2007: 5.69% IBL: 3.787.X 75.00 = $2.840.306 SON: DOS MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA MIL TRESCIENTOS SEIS PESOS M/CTE (…) Efectiva a partir del 5 de abril de 2008, con efectos fiscales una se demuestre el retiro definitivo del servicio.

(…)”. En efecto, se tiene que la diferencia que resulta entre el valor que venía recibiendo el pensionado antes de promover la acción de tutela ($1.618.293) y la reliquidación efectuada en cumplimiento del referido fallo ($2.840.306) corresponde a la suma de $1.222.013, con un incremento injustificado de la mesada pensional del 75%. Nótese que al analizar la historia laboral del señor Humberto Castaño Maya, se encuentra probado que el actor prestó sus servicios desde el 1 de diciembre de 1980 hasta el 30 de noviembre de 2006 en la Rama Judicial desempeñando diferentes cargos como escribiente, oficial mayor, sustanciador y secretario del Juzgado 03 de Menores de Medellín. Posteriormente, el accionado ocupó el empleo de Juez 03 de Menores de Medellín por un periodo de 2 meses- del 1 de diciembre de 2006 al 31 de enero de 2007- y el último cargo lo ejerció nuevamente como secretario del referido juzgado desde el 1 de febrero al 31 de diciembre de 2007, según consta en los certificados de 12 de junio de 2008 y 4 de junio de 2009[18], expedidos por el Jefe de la Unidad de Presupuesto de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Medellín y la jefe de Unidad de Recursos Humanos. Precisado lo anterior, se estima que la reliquidación, muestra un incremento injustificado del 75% la mesada pensional que acredita la configuración de un abuso del derecho, pues en el ingreso base de liquidación se calculó con la asignación más elevada de su último año de servicios, que comprendió su vinculación fugaz como Juez de la República, lo cual no se acompasa con los factores realmente cotizados por el demandado durante su trayectoria laboral.

Del IBL para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Régimen especial de la Rama Judicial. La Subsección acudirá a la regla jurisprudencial fijada por la sentencia de unificación de la Sección Segunda del 11 de junio de 2020, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[19].

Se colige entonces, que el señor Humberto Castaño Maya como beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, preserva de su régimen anterior (Decreto 546 de 1971) los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto (tasa de reemplazo). Sin embargo, en cuanto al ingreso base de liquidación (periodo de liquidación) se aplican las reglas previstas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Y, los factores son los contemplados en “el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público, siempre que respecto de ellos se hubieren realizado las cotizaciones respectivas” [20].

Precisado lo anterior, la tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto es la siguiente: El acto administrativo acusado se encuentra viciado de nulidad, en la medida en que la pensión de jubilación reconocida a favor del señor Humberto Castaño Maya no debió ser reliquidada con la asignación más elevada del último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales devengados, en la medida que el IBL de su pensión es el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; y los factores para liquidar la pensión solo pueden ser sobre los que realizó las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, en aplicación del inciso sexto del Acto Legislativo 01 de 2005.

Criterio que se acompasa con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual indica que “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Ciertamente, la Sala advierte que el acto administrativo demandado fue expedido en cumplimiento de un fallo de tutela y en desarrollo de las posturas jurisprudenciales vigentes para ese momento; no obstante, se tiene que la naturaleza de la acción de tutela difiere del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se concluye entonces que la Resolución UGM 001238 del 18 de julio de 2011, mediante la cual se reliquidó la pensión de jubilación del señor Humberto Castaño Maya, incurrió en la causal de nulidad de infracción de las normas en que debía fundarse, razón por la que se debe revocar el fallo de primera instancia, para en su lugar, declarar la nulidad del referido acto administrativo.

Ahora bien, se precisa que los efectos de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo de carácter particular y concreto son de carácter ex tunc, de allí que las situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad a la declaratoria de anulación del acto censurado recobran efectos jurídicos, lo que implica que aquellas se retrotraen al estado inicial antes de acudir a la jurisdicción. Al respecto, esta Corporación mediante sentencia de 5 de julio de 2018[23], sostuvo que “es propicio señalar que la nulidad y restablecimiento del derecho, es el mecanismo de control de legalidad de los actos administrativos de contenido particular que por vía del derecho de acción permite «restablecer», a través de la sentencia, situaciones subjetivas afectadas por el acto ilegal.

Por ello, el restablecimiento del derecho por excelencia comprende aquellas órdenes tendientes a retrotraer la condición perdida o desconocida por el acto anulado (…)”. Se concluye entonces que en el sub judice, los efectos de la declaratoria de nulidad del acto administrativo censurado retrotraen la situación pensional del demandado a antes de haber sido expedida la resolución anulada.

De la improcedencia de la devolución por parte del pensionado de los valores pagados por la reliquidación pensional La UGPP solicitó que se ordene al demandado reintegrar los dineros pagados por concepto de reliquidación de la pensión de jubilación. Sobre el particular, se destaca que el literal c), numeral 1 del artículo 164 del CPACA prevé que: “(…) no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”.

Por consiguiente, se debe probar que el beneficiario de la pensión actuó de mala fe al solicitar el reconocimiento o la reliquidación pensional. Dicha norma debe ser interpretada sistemáticamente con el artículo 83 de la Constitución Política, el cual señala que: “(l)as actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”.

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-131 de 2004, indicó que la buena fe es uno de los principios generales del derecho y gobierna las relaciones entre la administración pública y los ciudadanos, así: “En tal sentido, el mencionado principio es entendido, en términos amplios, como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma.

En pocas palabras, la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico”[24].

Asimismo, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-1049 de 2004[25] al declarar la exequibilidad del numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (norma que también disponía que la administración no podía recuperar las sumas pagadas a particulares de buena fe) precisó la facultad que tiene el Estado de demandar en cualquier tiempo el acto administrativo que reconoce prestaciones periódicas, en los siguientes términos: “En el presente caso, la disposición acusada le otorga a la administración, la facultad de demandar “en cualquier tiempo” los actos administrativos mediante los cuales se reconozcan prestaciones periódicas, precisando que “no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”.

Quiere ello decir, que la norma acusada, en cuanto le concede a la administración tal facultad, no vulnera los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, tal y como han sido entendidos por la Corte en múltiples fallos, por cuanto el legislador no está partiendo de la mala fe de los administrados, ni tampoco está defraudando expectativas legítimas que a los mismos se les hubiesen creado.

(…)”. Aclarado lo anterior, se concluye que, en derecho contencioso administrativo, si bien, el Estado tiene la facultad de pedir la nulidad de los actos administrativos que reconozcan prestaciones periódicas, es claro que el legislador impone como límite la improcedencia de recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. En consecuencia, para acceder a la recuperación de los dineros se debe acreditar que el beneficiario de la pensión actuó de mala fe, al solicitar el reconocimiento o la reliquidación pensional.

Así pues y teniendo en cuenta que la buena fe se presume en la actuación de los particulares ante las autoridades, la UGPP tenía la carga de acreditar que el demandado no obró con lealtad, rectitud y honestidad, acudiendo a maniobras engañosas o documentos falsos, para inducir en error a la administración y a las autoridades judiciales, circunstancia que no se encuentra probada en el expediente de la referencia. Se infiere entonces que la conducta del señor Humberto Castaño Maya relativo a interponer una acción de tutela para obtener la reliquidación pensional per se no denota un actuar fraudulento, ni evidencia la intención de engañar a la administración de justicia, razón por la que es improcedente ordenar la devolución de los dineros recibidos de buena fe por la parte demandada.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe revocar la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda; en su lugar, se declarará la nulidad de la Resolución UGM 001238 del 18 de julio de 2011, expedida por la UGPP.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVOCAR la sentencia proferida el 30 de agosto de 2021, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda.

En su lugar:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución UGM 001238 del 18 de julio de 2011, expedida por la UGPP.

SEGUNDO: Negar las demás pretensiones de la demanda TERCERO: Sin condena en costas en las dos instancias.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA ----------------------- [1] Folios 1-17 [2] Folios 121 y 122; 129. [3] Folios 181-183 [4] Folios 304-313 [5] Folios 375-387 [6] Folios 390 y 391 [7] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación CE-SUJ-S2- 021-20 del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 15001233300020160063001 (4083-2017). [8] Al respecto se anota que el artículo 37 de este decreto dispone que «regirá 30 días después de su publicación en el Diario Oficial […]», y fue publicado en el Diario Oficial No. 33.339 16 de junio de 1971. [9] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, fallo del 28 de agosto de 2018, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012- 00143-01 [10] Folio 114 reverso [11] Folios 114-116 [12] Folios 121 y 122; 129. [13] Folios 181-183 [14] Folios 124-127 [15] Sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013.

MP. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB. Referencia: expediente D-9173 y D-9183 [16] Sentencia T- 212 de 2018. MP. GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO. Referencia: Expediente T-6.406.733. Sentencia T-334 de 29 de septiembre de 2021. MP. ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO. Referencia: expedientes acumulados: T-7.953.228; T-7.958.044; T-7.964.405; T-7.969.288;

T-7.977.520 y T- 7.977.757 [17] Folios 114-116 [18] Folios 124-127 [19] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [20] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación CE-SUJ-S2- 021-20 del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 15001 23 33 000 2016 00630 01 (4083-2017) [21] Y las demás normas que crearon factores salariales que hacen parte del IBC para la Rama Judicial y el Ministerio Público [22] Y las demás normas que crearon factores salariales que hacen parte del IBC para la Rama Judicial y el Ministerio Público [23] Sentencia de 5 de julio de 2018.

MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00598-01(3720-17) [24] Sentencia C-131 de 19 de febrero de 2004. M.P. Clara Inés Vargas. Referencia: expediente D-4599 [25] Sentencia C-1049 de 26 de octubre de 2004. MP. MP. Clara Inés Hernández. Referencia: expedientes D-5168