CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2017-05589-01 (1648-2022) Demandante: Nación – Congreso de la República – Senado Demandada: William Betancur Lemus Tema: Reconocimiento de prima técnica Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia de 27 de agosto de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control1. La Nación – Congreso de la República – Senado, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el señor William Betancur Lemus, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare (i) la nulidad de las Resoluciones 1484 de 25 de noviembre de 1994 y «158A» de 28 de febrero de 1995; (ii) la nulidad parcial «[…] de los Oficios DRH-1330-05-12 de 25 de mayo de 2012 y DRH-1371-05- 12 de 31 de mayo de 2012 […] y demás actos administrativos fictos o presuntos por medio de los cuales el Director Administrativo del Senado de la República, […] reconoce […] un porcentaje del CINCUENTA POR CIENTO (50%) sobre el sueldo básico» (sic)2;
(iii) que «[…] el demandado no tenía derecho al otorgamiento de la prima técnica toda vez que al momento de su reconocimiento no tenía la calidad de funcionario o empleado nombrado con 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el índice 2 del expediente digital contenido en la herramienta electrónica Samai 2 Cabe aclarar que el a quo, en audiencia celebrada el 21 de marzo de 2019, resolvió declarar de oficio «la excepción innominada de asunto no susceptible de control judicial», comoquiera que «los Oficios No. DRH-1330-05-12 de 25 de mayo de 2012 y DRH-1371-05-12 de 31 de mayo de 2012 corresponden a remisión de conceptos no vinculantes y que no existe acto ficto que diera lugar, como lo pretende la entidad, al reconocimiento de la prima técnica en su condición de Jefe de Sección de Grabación […]» (sic). 2 Expediente 25000-23-42-000-2017-05589-01 (1648-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nación – Congreso de la República contra William Betancur Lemus carácter permanente […]»; y (iv) que «el reconocimiento de la prima técnica […] no estuvo precedido de buena fe».
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene (i) «[…] cesar el pago por concepto de prima técnica […]»; (ii) «[…] la devolución […] de los valores percibidos […] por concepto de prima técnica, y que los mismos sean indexados y actualizados»; y (iii) costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la parte demandante que el accionado «[…] fue designado en encargo al Senado de la República mediante Resolución del 29 de agosto del 2011 como Subsecretario Auxiliar […], Grado 11», y por medio de «Resolución del 26 de agosto del 2014 como Jefe de la Sección de Grabación […], Grado 09» (sic). Que «[e]l cargo de Jefe de la Sección de Grabación del Senado de la República es de Carrera Administrativa, sin embargo, el señor William Betancur Lemus no se encuentra en carrera administrativa, ni fue vinculado como culminación de un proceso de selección, ni participó en concurso alguno para ser nombrado en ese cargo, en consecuencia y de acuerdo al parágrafo del artículo 384 de la [L]ey 906 de 2004, fue en provisionalidad» (sic).
Dice que, a través de «oficios DRH- 1330-05-12 de 25 de mayo de 2012 y DRH- 1371-05-12 de 31 de mayo de 2012, expedid[o]s por la Dirección Administrativa del Senado de la República, se le reconoce […] por concepto de Prima Técnica, el pago de un porcentaje del 50% mensual sobre el valor de su salario básico». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 2, 6, 13 y 29 de la Constitución Política, 4 y 9 del Decreto 2164 de 1991, 1 y 3 del Decreto 1336 de 2003 y el Decreto 1661 de 1991. Arguye que la decisión acusada fue expedida con infracción de las normas en que deberían fundarse, porque «[…] de acuerdo a la normatividad citada, se exige que para acceder al beneficio se requiere que el funcionario ocupe en propiedad uno de los cargos susceptibles de reconocimiento de esa prestación y en el caso del funcionario demandado, esa premisa no se cumplía por cuanto se encontraba nombrado en provisionalidad».
Que «[…] a partir del 04 de Julio de 1997, fecha [que] entró a regir la 3 Expediente 25000-23-42-000-2017-05589-01 (1648-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nación – Congreso de la República contra William Betancur Lemus normatividad en cuestión, la prima técnica solo se puede reconocer previo cumplimiento de los requisitos de ley, al personal de los niveles directivos, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del Poder Público, siempre que dichos cargos sean ocupados en propiedad» (sic). 1.5 Contestación de la demanda.
El demandado, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del medo de control y respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos y otros no; señala que «[…] no es cierto que […] se encuentre en Provisionalidad, por cuanto de acuerdo con la certificación expedida por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, el mismo se encuentra inscrito en Carrera Administrativa en el empleo de Jefe de Unidad del Archivo Administrativo, Grado 07 desde el 30 de julio de 1992» (sic).
Que «[…] de acuerdo con los Decretos 1661 de 1991 y el Decreto Reglamentario 2164 del mismo año, que regulan lo relacionado con el régimen de Prima Técnica, […] no existe ni puede existir una infracción o violación expresa a la ley, por cuanto […] reúne todos y cada uno de los requisitos establecidos para su reconocimiento y se ha hecho acreedor a la misma, razón por la cual no es cierto que […] los actos administrativos expedidos por la administración no estuvieron procedidos de buena fe» (sic). 1.6 La providencia apelada.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), en sentencia de 27 de agosto de 2021, accedió parcialmente3 a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] de acuerdo con el Oficio DRH-CS-2309-2019 de 22 de octubre de 2019 su vinculación se produjo en virtud de la Resolución No. 001 de 7 de julio de 1992 – por el cual se estableció el Estatuto de la Carrera Administrativa de la Rama Legislativa – esto es, una vez las Mesas Directivas del Senado y Cámara realizaron la selección de los aspirantes a los cargos de carrera administrativa, previa presentación de exámenes, entrevistas y análisis de antecedentes contenidos en su hoja de vida, acto que fue declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia de 25 de septiembre de 1997, en la medida que la norma que habilitó a esas dependencias para expedir esa clase de disposiciones – art. 392, L.5/92 – no consultaba el artículo 125 de la Constitución Política que solamente facultó al Congreso de la República para regular el empleo público» (sic, resaltado es del texto). 3 En el sentido de que declaró la nulidad «[…] de las Resoluciones Nos.1484 de 25 de noviembre de 1994 y 158A de 28 de febrero de 1995, por medio de las cuales se reconoció e incrementó una prima técnica [al demandado] cuando ejercía el cargo Jefe de Unidad, grado 07 […]» (sic); y negó las demás pretensiones de la demanda. 4 Expediente 25000-23-42-000-2017-05589-01 (1648-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nación – Congreso de la República contra William Betancur Lemus Que «[…] al declararse la nulidad de la Resolución No. 001 de 1992, quedó sin sustento la inscripción en carrera administrativa del [demandado] pues de acuerdo con lo señalado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto de 16 de febrero de 2011, las consecuencias del fallo de 25 de septiembre de 1997 “consisten en dejar sin efecto los procedimientos e inscripciones en carrera administrativa” […]».
Frente al restablecimiento del derecho, concerniente a la «devolución de los valores pagados», estima que «[…] en el presente asunto el error se atribuye al Congreso de la República, habida cuenta que correspondía a esa entidad verificar si el señor William Betancur Lemus cumplía con los requisitos para tener derecho a la prima técnica y además, no se observa ninguna actuación reprochable por parte del demandado que desvirtúe los presupuestos de la buena fe […]». 1.7 El recurso de apelación. El accionado, mediante apoderada, interpuso recurso de apelación, en el que afirma que «[…] la sentencia no podía basarse en un concepto por cuanto como se tiene establecido no son providencias judiciales, no tienen fuerza jurídica, y no tienen la entidad para modificar, crear o extinguir un derecho particular, o una situación jurídica concreta; razón por la cual este concepto no puede cercenar el derecho que tiene de estar inscrito en carrera […]».
Que «[…] en relación al fallo de fecha 25 de septiembre de 1997, que declaró la nulidad de la RESOLUCIÓN No. 001 de 1992, la misma tuvo vigencia entre el período comprendido del siete (7) de julio de 1992 hasta el veinticuatro (24) de septiembre de 1997. […] [q]ue durante la vigencia del período relacionado […] adquirió un derecho como es el de la INSCRIPCIÓN EN CARRERA ADMINISTRATIVA, por lo tanto es sujeto de DERECHOS ADQUIRIDOS, que nos son otros que los que han ingresado al patrimonio de las personas, por haber cumplido todos y cada uno de los requisitos […]» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación interpuesto fue concedido mediante proveído de 13 de octubre de 2021 y admitido por esta Corporación a través de auto de 26 de julio de 2022, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA4; durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem, la apoderada del demandado presentó 4 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 5 Expediente 25000-23-42-000-2017-05589-01 (1648-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nación – Congreso de la República contra William Betancur Lemus alegatos de conclusión para reiterar sus argumentos de defensa5, mientras que la parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si le asiste razón jurídica a la entidad demandante al pretender la anulación de los actos administrativos que reconocieron la prima técnica al accionado, porque su nombramiento fue en provisionalidad, mas no en propiedad. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Sobre la normativa general de la prima técnica. El artículo 7 del Decreto 2285 de 19686 creó la prima técnica con el fin de «atraer o mantener personal altamente calificado para cargos de especial responsabilidad o superior especialización técnica», con base en la «experiencia, competencia especial o títulos profesionales de quien ejerza o sea llamado a ejercer un empleo», que sería asignada por decreto, previo concepto favorable del consejo de ministros y dictamen del entonces Consejo Superior del Servicio Civil.
Luego, el artículo 14 del Decreto 1950 de 19737 mantuvo este reconocimiento para toda la rama ejecutiva del poder público, empero, determinó que estaría dirigido a los empleos de los niveles técnico y ejecutivo. Posteriormente, el Congreso de la República expidió la Ley 60 de 19908, en cuyo artículo 2 (numeral 3), dispuso: «De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Política, re[vistió] al Presidente de la República 5 Los alegatos de conclusión allegados reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai 6 «Por el cual se fija el régimen de clasificación y remuneración de los empleos de los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias». 7 «Por el cual se reglamentan los Decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración de personal civil». 8«Por la cual se reviste el Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los empleados del sector público del orden nacional» y dictar otras disposiciones. 6 Expediente 25000-23-42-000-2017-05589-01 (1648-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nación – Congreso de la República contra William Betancur Lemus de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de [su] vigencia», para «Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial.
Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación». Habilitado por la norma anterior, el presidente de la República expidió el Decreto 1661 de 1991, cuyo artículo 1.º redefinió la prima técnica, en los siguientes términos: Corresponde a un incentivo económico que se reconoce a aquellos funcionarios o empleados altamente calificados que se requieren para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.
Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo en los términos que se establecen en este decreto. Por otra parte, el artículo 2.º del citado Decreto previó dos criterios para el reconocimiento de la prima técnica, así: Para tener derecho a prima técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado: a) Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o b) Evaluación del desempeño. Asimismo, el artículo 3.º del Decreto 1661 de 1991 consagró los niveles a los cuales se otorgaría dicha prestación: Para tener derecho al disfrute de una prima técnica con base en los requisitos de que trata el literal a) del artículo anterior, se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo.
La prima técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse en todos los niveles. Ahora bien, respecto de la prima técnica por los criterios de estudios de 7 Expediente 25000-23-42-000-2017-05589-01 (1648-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nación – Congreso de la República contra William Betancur Lemus formación avanzada y experiencia altamente calificada y por evaluación del desempeño, el Decreto 2164 de 17 de septiembre de 19919, «Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto ley 1661 de 1991», prescribió: Artículo 1º.- Definición y campo de aplicación. La prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.
Así mismo, será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto. Tendrán derecho a gozar de la prima técnica los empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Unidades Administrativas Especiales, en el orden nacional.
También tendrán derecho los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados. […] Artículo 3º.- Criterios para su asignación. La prima técnica podrá otorgarse alternativamente por: a) Título de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada; o b) Terminación de estudios de formación avanzada y seis (6) años de experiencia altamente calificada; o c) Por evaluación del desempeño. […] Artículo 4º.- De la prima técnica por formación avanzada y experiencia. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, que sean susceptibles de asignación de prima técnica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º del presente Decreto y que acrediten título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años.
El título de estudios de formación avanzada podrá compensarse por tres (3) años de experiencia en los términos señalados en el inciso anterior, siempre y cuando se acredite la terminación de estudios en la respectiva formación. 9 Modificado en los artículos 3 y 4 por el Decreto 1335 de 1999; la versión trascrita corresponde al texto inicial aplicable al caso en estudio. 8 Expediente 25000-23-42-000-2017-05589-01 (1648-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nación – Congreso de la República contra William Betancur Lemus Parágrafo.
La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe del organismo, con base en la documentación que el empleado acredite. […] Artículo 5º.- De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º del presente Decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90 %), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento.
Parágrafo. Para el caso de los empleados que ocupen cargos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, a excepción de quienes ocupen empleos de jefes de sección, o asimilables a estos últimos, según concepto del Departamento Administrativo del Servicio Civil, el desempeño se evaluará según el sistema que adopte cada entidad. Su cuantía será determinada por el jefe del organismo y en las entidades descentralizadas por las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, según el caso.
Artículo 7º.- De los empleos susceptibles de asignación de prima técnica. El Jefe del organismo y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3 del Decreto-Ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3 del presente Decreto [se destaca].
Mediante Decreto 1724 de 4 de julio 199710, el Gobierno nacional, en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, modificó «[…] el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado», de la siguiente manera: Artículo 1°. La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Público.
Artículo 2°. Para reconocer, liquidar y pagar la prima técnica, cada 10 Publicado en el diario oficial 43.081 de 11 de julio de 1997. 9 Expediente 25000-23-42-000-2017-05589-01 (1648-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nación – Congreso de la República contra William Betancur Lemus organismo o entidad deberá contar con disponibilidad presupuestal acreditada por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces, en la respectiva entidad.
Así mismo, se requerirá certificado previo de viabilidad presupuestal expedido por la Dirección General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público o del organismo que corresponda en las entidades territoriales, quienes para el efecto deberán tener en cuenta las políticas de austeridad del gasto público. Artículo 3°.
En los demás aspectos, la prima técnica se regirá por las disposiciones vigentes. Artículo 4°. Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.
Artículo 5°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente el artículo 3o del Decreto 1661 de 1991, los artículos 2o, 3o y 5o del Decreto 1384 de 1996, el artículo 5o del Decreto 55 de 1997, el artículo 8o del Decreto 52 de 1997 y demás disposiciones que le sean contrarias. Como se puede observar, a través del Decreto 1724 de 1997, se limitó el derecho a la prima técnica en el sentido de que, en adelante, serían destinatarios de ella únicamente quienes estuvieren nombrados con carácter permanente en cargos de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes, con exclusión de los demás. No obstante, en el artículo 4º del aludido Decreto 1724 se dejó a salvo el derecho de aquellos servidores que desempeñaran cargos de niveles diferentes a los señalados en él, que se les hubiere reconocido prima técnica antes de su publicación, en cuanto dispuso que disfrutarían de ella hasta el retiro del servicio o hasta cuando se cumplieran las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.
Al respecto, esta Colegiatura ha precisado que es viable el reconocimiento de la prima técnica a los empleados que, a pesar de no habérseles reconocido antes de la entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997 (11 de julio de 1997), colmaran los requisitos para ser beneficiarios de ella, así11: De acuerdo con la segunda tesis, que prevaleció en la Subsección12, y que 11 Sentencia de 25 de mayo de 2006, consejero ponente Jesús María Lemos Bustamante, radicación 25000-23-25- 000-2002-08242-01(2922-04). 12 Al respecto puede verse la sentencia del Consejo de Estado (sección segunda, subsección B), de 8 de agosto de 10 Expediente 25000-23-42-000-2017-05589-01 (1648-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nación – Congreso de la República contra William Betancur Lemus hoy constituye el parámetro para el reconocimiento de la misma, sí es posible aplicar el régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1724 de 1997 a quienes, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, cumplieran con los siguientes requisitos: (i) que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma;
(ii) que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que tuvieren derecho a la prima mencionada en vigencia del Decreto 1661 de 1991; (iii) que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa.
De lo anterior se concluye que es dable el reconocimiento de la prima técnica a los empleados que, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes a la fecha de entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997, cumplieran los requisitos para su reconocimiento. En consecuencia, el régimen de transición, previsto en el artículo 4º del citado Decreto, debe aplicarse a aquellos servidores públicos que devengaban la prima técnica por haber colmado las exigencias legales, como a quienes, sin habérseles asignado, acreditaran las condiciones señaladas en la normativa.
Luego, el Decreto 1335 del 22 de julio de 199913 (artículo 2) reiteró la limitación del beneficio a quienes se encontraran nombrados en propiedad de manera permanente en cargos de los niveles directivo, asesor o ejecutivo, y eliminó, como criterio de asignación, la «[t]erminación de estudios de formación avanzada y seis (6) años de experiencia altamente calificada» regulado en la letra b) del artículo 3 del Decreto 2164 de 1991.
Por su parte, el Decreto 1336 de 200314, en su artículo 1, modificó los empleos destinatarios de la prima técnica «[…] a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes 2003, consejero ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente 23001-23-31-000-2001-00008-01 (0426-03), actor: Benjamín Antonio Vergara. 13 «Por el cual se modifican los artículos 3 y 4 del Decreto 2164 de 1991». 14 «Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado». 11 Expediente 25000-23-42-000-2017-05589-01 (1648-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nación – Congreso de la República contra William Betancur Lemus funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial […]» (negrilla de la Sala).
Por último, el Decreto 2177 de 200615 cambió los criterios para la asignación de la prima técnica, en cuanto a que a esta tienen derecho los empleados con (i) título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada; o por (ii) evaluación del desempeño. 3.3.2 Regulación de la prima técnica para los empleados del Congreso de la República – Senado16.
El artículo 9.o de la Ley 52 de 197817 estableció el derecho al reconocimiento de una prima técnica, por un valor equivalente al cuarenta por ciento (40%) de la asignación básica mensual para los funcionarios elegidos por las plenarias de ambas corporaciones, directores administrativos, secretarios de las comisiones constitucionales y legales permanentes y empleados cuyas funciones sean de carácter técnico definido por la ley.
El artículo 386 de la Ley 5ª de 199218 señaló un régimen especial de transición para proteger los derechos adquiridos de los empleados del Congreso de la República que pertenecían a la planta de personal de la Ley 52 de 1978 y pasaron a ocupar cargos en la nueva, en el cual indicó que seguirían «[…] disfrutando de las prestaciones sociales en los términos y condiciones legales establecidos a la fecha y expedición de esta Ley […]».
Por último, el artículo 1.º, parágrafo, del Decreto 854 de 25 de abril de 201219 determinó que «los empleados públicos del Congreso a que se refiere el presente artículo disfrutarán de las asignaciones básicas señaladas en él y sus prestaciones y primas serán las mismas de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del nivel nacional».
A su vez, en su artículo 6.º incluyó «al Secretario General del Senado de la República y de la Cámara de Representantes, los Subsecretarios Generales, los Directores Administrativos, los Secretarios Generales y Subsecretarios de las Comisiones Constitucionales y Legales Permanentes del Congreso de la República, Coordinadores de Unidad, Subsecretarios Auxiliares, Jefes de División, Jefes de Oficina, Jefes de 15 «Por el cual se establecen modificaciones a los criterios de asignación de prima técnica y se dictan otras disposiciones sobre prima técnica». 16 Estudio adoptado por esta sección segunda, subsección B, entre otras, en sentencia de 12 de agosto de 2021, radicación 25000-23-42-000-2015-02090-01(0127-18). 17 «Por la cual se determina la planta de personal para el Congreso Nacional, se fija sus asignaciones y se dictan otras disposiciones». 18 «Por la cual se expide el Reglamento del Congreso; el Senado y la Cámara de Representantes». 19 Por el cual se fija la escala salarial para los empleos del Congreso de la República y se dictan otras disposiciones. 12 Expediente 25000-23-42-000-2017-05589-01 (1648-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nación – Congreso de la República contra William Betancur Lemus Sección, Secretarios Privados, Subcoordinadores de Unidad, Subsecretarios de Comisión, Jefes de Unidad y coordinadores de Comisión», pero con el cumplimiento de los requisitos previstos en los Decretos 1661 y 2164 de 1991 y demás normas que los modifiquen o adicionen. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario, y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Resolución 463 de 17 de julio de 1992, «[p]or la cual se hace nombramiento en la planta de personal», en la que se designa al demandado, en el cargo de «jefe de unidad de la dependencia unidad de archivo administrativo, grado 7, de la comisión de la mesa del Senado de la República»; igualmente, se dispuso «[o]rdenar la incorporación […] en la Carrera Administrativa de la Rama Legislativa, a partir de la fecha de la firma del Acta de Posesión» (sic); en este acto se consideró: a) Que la Ley 5ª de 1992 fijó la estructura administrativa en la planta de personal del SENADO DE LA REPÚBLICA, lo mismo que la nomenclatura de los cargos y su grado. b) Que el artículo 392 de la misma disposición faculta a la Mesa Directiva del SENADO y de la CAMARA DE REPRESENTANTES, para expedir por resolución conjunta el ESTATUTO DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA de la Rama Legislativa. c) Que la Resolución No. 001 de 1992 del Congreso de la República estableció el Estatuto de la Carrera Administrativa de los empleados de la Rama Legislativa del Poder Público. d) Que la Resolución No. 237 de Julio 16 de 1992 emanado de la Mesa Directiva del Senado de la República, fija el Régimen de Administración de Personal. e) Que BETANCUR LEMUS WILLIAM cumple los requisitos para ser incorporado en la Carrera Administrativa de la Rama Legislativa. […] (sic para toda la cita). b) Acta de posesión 34, en la que consta que el demandado comenzó a desempeñar las funciones el 30 de julio de 1992. 13 Expediente 25000-23-42-000-2017-05589-01 (1648-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nación – Congreso de la República contra William Betancur Lemus c) Resolución 1484 de 25 de noviembre de 1994 del director administrativo del Senado de la República, «[p]or la cual asigna una prima técnica» al accionado, a quien se le concedió esa prestación en el cargo de jefe de unidad en un 40%, sin indicar el criterio con el que se concedió, si fue por formación avanzada y experiencia altamente calificada o por evaluación del desempeño. d) Resolución «158A» de 28 de febrero de 1995, a través de la cual se resuelve «reconocer por concepto de Prima Técnica un porcentaje hasta del 50%» al demandado. e) Certificación de 16 de abril de 2009, emitida por la dirección jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública, en la que hace constar que «[…] el [demandado] aparece inscrito en el Registro Público de carrera del Senado de la República mediante Resolución 34 del 30 de julio de 1992 […] en el cargo de Jefe de Unidad […]» (sic). f) Resolución 1455 de 8 de noviembre de 2000, por medio de la cual se otorga una comisión al accionado hasta por el término de 3 años «para desempeñar el cargo de ASESOR GRADO VIII, de la Unidad de Trabajo Legislativo […]» (sic), en el que se posesionó el 18 de noviembre siguiente. g) Resolución 1 de 12 de mayo de 2004, que resuelve «[…] COMISIONAR hasta por el término de tres (3) años, al Doctor WILLIAM BETANCUR LEMUS […] para desempeñar el cargo de ASESOR GRADO VIII, de la Unidad de Trabajo Legislativo […]» (sic). h) Resolución 2610 de 1° de junio de 2009, mediante la cual la dirección general del Senado de la República decide «[…] ACLARAR el ARTÍCULO PRIMERO de la Resolución 2515 de 22 de Mayo de 2009, el cual quedara así: CONCEDER COMISIÓN al funcionario […] para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción como ASESOR GRADO IV dentro de la UNIDAD DE TRABAJO LEGISLATIVO […] a partir de la fecha de posesión del mencionado cargo hasta el 19 de junio de 2010 […]» (sic). i) Por Resolución 2686 de 10 de junio de 2009, el demandado es ascendido «[…] del cargo de ASESOR GRADO IV a ASESOR GRADO V, dentro de la Unidad de Trabajo Legislativa […]». j) Resolución 2941 de 6 de agosto de 2009, por la que «[…] reconoce al (accionado) quien se encuentra en comisión desempeñando un cargo de libre 14 Expediente 25000-23-42-000-2017-05589-01 (1648-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nación – Congreso de la República contra William Betancur Lemus nombramiento y remoción como Asesor Grado V […] el derecho a continuar devengado la Prima Técnica en un porcentaje del cincuenta (50%) […]» (sic). k) Resolución 714 de 29 de agosto de 2011, por la cual se le encarga «[…] en el empleo denominado SUBSECRETARIO AUXILIAR GRADO 11 DEL SENADO DE LA REPÚBLICA, por el término de seis (6) meses […]», prorrogado con la 1431 de 28 de febrero de 2012 «hasta el momento en que se expidan las correspondientes listas de elegibles producto del concurso de méritos […]». l) Resolución 975 de 26 de agosto de 2014, que dispuso, en su artículo 4°, «encargar con efectos fiscales a partir de la fecha de su posesión y por el término de SEIS (6) MESES, al funcionario WILLIAM BETANCUR LEMUS […] en el empleo denominado JEFE DE LA SECCIÓN DE GRABACIÓN GRADO 09 […]» (sic), el que también fue objeto de prórroga por medio de las Resoluciones146 de 24 de febrero de 2015 y 946 de 16 de septiembre siguiente.
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el demandado ha prestado sus servicios en el Senado de la República, así: Resolución de novedad Situación administrativa/empleo 463 de 17 de julio de 1992 Nombramiento – jefe de unidad, grado 7 1455 de 8 de noviembre de 2000 En comisión – «ASESOR VIII de la unidad de trabajo legislativa» 1 de 12 de mayo de 2004 En comisión – «ASESOR VIII de la unidad de trabajo legislativo» 2515 de 22 de mayo de 2009 En comisión – asesor grado iv 2686 de 10 de junio de 2009 Por ascenso – asesor grado v 714 de 29 de agosto de 2011 En encargo – subsecretario auxiliar grado 11 975 de 26 de agosto de 2014 En encargo – jefe grado 9 de la sección de grabación Del mismo modo, se tiene que (i) según certificación emitida por la dirección jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública, fue inscrito en carrera administrativa el 30 de julio de 1992;
(ii) mediante Resolución 1484 de 25 de noviembre de 1994, se le reconoció prima técnica a partir del 1º de septiembre de 2005 en un 40%, reajustada en el 50% en virtud de la Resolución «158A» de 28 de febrero de 1995, pero sin indicar el criterio para su asignación, 15 Expediente 25000-23-42-000-2017-05589-01 (1648-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nación – Congreso de la República contra William Betancur Lemus si fue por formación avanzada y experiencia altamente calificada o por evaluación del desempeño. La entidad actora estima que no debe pagar la prima técnica al demandado porque no ocupa un cargo en propiedad, sino en provisionalidad; al respecto, esta Sala considera que es un criterio válido y hace parte de la reglamentación que gobierna esta clase de prestación, máxime cuando esta Corporación ha sido reiterativa en sostener que no es procedente el pago de la prima técnica, por integrar el sueldo, mientras se ocupa un cargo en otra modalidad que no sea en propiedad o de carácter permanente20.
En el caso del accionado, este fue nombrado en propiedad e inscrito en carrera administrativa, pero en razón a una incorporación automática de conformidad con la Resolución 463 de 17 de julio de 1992, cuyo fundamento fue la Resolución 1 de 1992, expedida por el Congreso de la República, que estableció el estatuto de la carrera administrativa de los empleados de la rama legislativa del poder público, para dar cumplimiento al inciso segundo del artículo 392 transitorio de la Ley 5ª de 199221, «por la cual se expide el reglamento del Congreso; el senado y la Cámara de Representantes», la cual fue declarada nula por el Consejo de Estado (sección segunda, subsección B), consejero ponente Carlos Arturo Orjuela Góngora, mediante sentencia de 25 de septiembre de 1997, expediente 13397, al considerar: En efecto, al referirse al régimen que habría de gobernar los cargos de carrera la Constitución dispuso en el artículo 125: […] Obsérvese cómo esta norma, preservando la preeminencia de la Carta, defiere expresamente a la ley la competencia para regular los temas propios de la carrera administrativa.
Obviamente, al decir ley se refirió primeramente al Congreso de la República como órgano legislativo, y sólo de manera subsidiaria y temporal autorizó al presidente para los mismos efectos, según voces del artículo transitorio 21 […]. […] en relación con la regulación de los cargos de carrera la Constitución no facultó al Congreso para delegar su potestad legislativa en dependencias o instancias de su propia estructura orgánica, pues de veras, en tratándose de la necesidad institucional de proveer a una preceptiva 20 Cfr. Sentencias de 12 de agosto de 2021, radicación 25000-23-42-000-2015-02090-01(0127-18); 15 de julio de 2021, radicación 25000-23-42-000-2014-01728-01(1589-19); 9 de marzo de 2017, radicación 25000-23-42-000- 2012-00267 01(1712-14), entre otras. 21 «Hasta el 20 de julio de 1992, las Mesas Directivas del Senado y de la Cámara de Representantes, mediante resolución establecerán las funciones y requisitos de los cargos y los procedimientos administrativos básicos.
En el mismo término, las Mesas Directivas del Senado y de la Cámara de Representantes, por una sola vez expedirán por resolución conjunta el Estatuto de la Carrera Administrativa de la Rama Legislativa». 16 Expediente 25000-23-42-000-2017-05589-01 (1648-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nación – Congreso de la República contra William Betancur Lemus legal el Congreso no tiene opción diferente a la de actuar como un solo cuerpo, esto es, a través de las dos cámaras legislativas.
Apodíctica resulta entonces la expresión del artículo 50 de la Carta cuando prescribe que: “Corresponde al congreso hacer las leyes.” Además, en materia de facultades extraordinarias emanadas del Congreso como órgano legislativo el numeral 10 del citado artículo 150 establece una cláusula general de competencia, conforme a la cual únicamente el Presidente de la República puede ser destinatario de las mismas, previendo incluso los casos que en tales facultades son improcedentes.
De suerte que en manera alguna podría admitirse la posibilidad de que el Congreso le difiera a una autoridad diferente facultades extraordinarias para dictar actos con fuerza de ley. Visto lo anterior, resulta de meridiana claridad para la Sala que a la demandante no le era dable conceder la prima técnica al accionado, como derecho adquirido atañedero a un empleado de carrera administrativa, comoquiera que su incorporación al Congreso no fue precedida de un concurso de méritos, porque las mesas directivas del Senado de la República y de la Cámara de Representantes no tenían competencia para regular el respectivo procedimiento de selección, lo que en términos de la precitada sentencia desconoce el artículo 125 superior.
Ahora bien, en esa misma línea esta Corporación ha advertido sobre la inconstitucionalidad de los sistemas de inscripción automática en carrera administrativa, al indicar que «para gozar el amparo inherente a una carrera deben cumplirse las etapas y llenarse los requisitos que la ley señala y que carecían de sentido y no tendrían razón de ser si existiese la llamada inscripción automática»22.
En similares términos concluyó esta Sala de decisión, en fallo de 8 de septiembre de 201723, al concluir: Como elemento adicional, el mencionado Decreto 2164 precisó, en su artículo 4, que los cargos de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, susceptibles de la asignación de la prima, requerían ejercerse en propiedad, lo cual, en realidad de verdad, reviste todo sentido, en la medida que, por la cualificación indicada, con vocación de permanencia en el servicio, no podría concedérsele a un servidor que se encontraba con una vinculación precaria. 22 Fallo de esta subsección proferido el 2 de marzo de 2017, proceso 25000-23-42-000-2014-01253-01 (1374-2017), actora: Nación – Congreso de la República. 23 Expediente 25000-23-42-000-2013-01124-01 (1367-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 17 Expediente 25000-23-42-000-2017-05589-01 (1648-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nación – Congreso de la República contra William Betancur Lemus Dicho carácter, el de propiedad, con razón, se ha asimilado con el ejercicio del empleo como resultado de un concurso de méritos, que deriva en la inscripción en carrera administrativa, condición que, por caerse de su peso, no se predica de aquellos servidores que acceden a esta por virtud de una incorporación automática, pues esta, por definición, descarta las etapas, requerimientos, aptitudes y pruebas propias de aquel, al punto que la Corte Constitucional, en algunos casos, declaró inexequible ese atajo24.
Por tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, de acuerdo con el Ministerio Público, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 27 de agosto de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por la Nación – Congreso de la República – Senado contra el señor William Betancur Lemus, de acuerdo con la parte motiva. 2º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente con excusa WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS 24 En el caso de carreras administrativas especiales como las de la Aeronáutica Civil (sentencia C-317 de 1995), la Rama Judicial (sentencia C-037 de 1996) y la de los docentes (sentencia C-562 de 1996).
Asimismo, declaró inexequible el sistema de inscripción automática al régimen general de carrera administrativa de los funcionarios del orden nacional y departamental de la Administración (sentencia T-808 de 2007).