Demandante: Jesús Manuel Hernández Pérez Demandada: Ana María Castañeda Gómez – Senadora de la República 2022-2026 Radicado: 11001-03-28-000-2022-00265-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2022-00265-00 Demandante: Jesús Manuel Hernández Pérez Demandada: Ana María Castañeda Gómez – senadora de la República 2022-2026 Temas: Doble militancia en la modalidad de apoyo SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Se resuelve sobre la demanda de nulidad electoral presentada contra el acto de elección de Ana María Castañeda Gómez como senadora de la República, periodo 2022 a 2026, contenido en la Resolución E-3332 del 19 de julio de 2022 y en el formulario E-26 SEN de la misma fecha, expedidos por el Consejo Nacional Electoral.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda1 1. En ejercicio del medio de control de nulidad electoral, Jesús Manuel Hernández Pérez demandó la elección de la senadora Ana María Castañeda Gómez, cuya declaratoria se encuentra contenida en la Resolución E-3332 del 19 de julio de 2022 y en el formulario E-26 SEN de la misma fecha, emitidos por el Consejo Nacional Electoral.

En concreto, en dicho escrito se incluyeron las siguientes pretensiones: Primera: Declarar la nulidad del Acto Administrativo (sic) de contenido electoral por medio del cual la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Consejo Nacional Electoral, declaró la elección como Senadora de la República de Colombia, por el PARTIDO CAMBIO RADICAL de la señora ANA MARIA CASTAÑEDA GOMEZ, para el periodo constitucional 2022 – 2026.

Segunda: Que se ordene a la Registraduría Nacional del Estado Civil y al Consejo Nacional Electoral, Llamar al siguiente candidato que corresponda, con mayor número de votos, según los resultados de las elecciones llevadas a cabo el día 13 de marzo de 2022. Tercera: Que se condene en costas y demás agencias en derecho a la parte demandada. 1 Índice SAMAI nro. 3.

Demandante: Jesús Manuel Hernández Pérez Demandada: Ana María Castañeda Gómez – Senadora de la República 2022-2026 Radicado: 11001-03-28-000-2022-00265-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1.1. Fundamentos fácticos 2. La parte demandante señaló que, aun cuando la accionada formó parte de la lista presentada para la elección de Senado de la República (periodo 2022- 2026) por el partido Cambio Radical2, incurrió en doble militancia porque apoyó y recibió apoyo de aspirantes a la Cámara de Representantes de diferentes partes del país, pertenecientes a otras colectividades.

Como soporte de sus afirmaciones, en el texto de la demanda aportó las siguientes fotografías: Fotografía nro. 1 Fotografía nro. 2 2 Identificada con el número 11 en la tarjeta electoral. Demandante: Jesús Manuel Hernández Pérez Demandada: Ana María Castañeda Gómez – Senadora de la República 2022-2026 Radicado: 11001-03-28-000-2022-00265-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Fotografía nro. 3 Fotografía nro. 4 Demandante: Jesús Manuel Hernández Pérez Demandada: Ana María Castañeda Gómez – Senadora de la República 2022-2026 Radicado: 11001-03-28-000-2022-00265-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Fotografía nro. 5 1.2.

Normas violadas y concepto de la violación 3. La parte demandante sostuvo que se configuró la causal de nulidad del ordinal 8 del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), en concordancia con lo dispuesto en el artículo 107, inciso segundo, de la Constitución Política3 y en el artículo 2 de la Ley 1475 de 2011. 4.

Al respecto, afirmó que las fotografías allegadas demuestran la doble militancia – art. 275.8 CPACA-, toda vez que la demandada «hizo campaña por diferentes departamentos y municipios del país y en reuniones públicas apoyó y recibió apoyo de candidatos de la misma elección que aspiraban a ser elegidos por partidos diferentes al suyo». 5.

Entre ellos, se señaló el presunto apoyo a una candidata a la Cámara de Representantes por el Partido Liberal Colombiano. Si bien no especificó su identidad, en las fotos incorporadas en el escrito de la demanda se observó el 3 En adelante CP. Demandante: Jesús Manuel Hernández Pérez Demandada: Ana María Castañeda Gómez – Senadora de la República 2022-2026 Radicado: 11001-03-28-000-2022-00265-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 número 101, el logo-símbolo del Partido Liberal Colombiano y el nombre «Karime Cotes». 6.

Adicionalmente, adujo que la jurisprudencia actual del Consejo de Estado considera que la doble militancia en la modalidad de apoyo también se configura cuando se demuestre el incumplimiento del deber de abstención o rechazo del respaldo recibido de agrupaciones políticas diferentes a la que inscribe a un aspirante a un cargo de elección popular4. 3.

Admisión y reforma de la demanda 7. El 29 de septiembre de 20225, se admitió el escrito inicial y se ordenaron las respectivas notificaciones. 8. El 10 de octubre de 2022, la parte demandante reformó la demanda y adicionó los siguientes hechos relativos al mismo cargo formulado inicialmente6:

QUINTO: - La candidata al Senado de la Republica Ana María Castañeda por el Partido Cambió Radical, en circunscripción de Bolívar dicho partido (CR) llevaba candidato propio como se puede constatar en las pruebas anexadas en la demanda principal donde se encuentra certificado.

SEXTO: - En la fotografía del INSTAGRAM de la campaña de la demandada, aparece la señora Ana María Castañeda invitando a votar en Bolívar por ella y por otro candidato diferente a su partido, específicamente invitando a votar por el 103 a Cámara del Centro Democrático, como consta en la prueba aportada en la demanda principal y en la reforma a la demanda, donde se puede verificar que el candidato 103 Adam Torres pertenece al Centro democrático donde se alcanza a ver la foto de la pancarta publicitaria ya bajada del Instagram, No existiendo ninguna clase de prueba donde la candidata Ana María Castañeda manifieste que el señor Adam Torres no sea su candidato, por tal razón se ha dado la doble militancia, ya que el consejo de estado en varias sentencias ha manifestado que: El candidato debe salir a manifestar el no apoyo a cierto candidato, evento este que nunca se dio en el caso de Ana María Castañeda.

Antes por el contrario la evidencia deja ver el apoyo de la demandada al candidato del CENTRO DEMOCRATICO. (sic)7 9. Adicionalmente, se aportaron como pruebas las siguientes fotografías: 4 El accionante no hizo referencia a ningún antecedente jurisprudencial que sustentara su afirmación. 5 Índice SAMAI nro. 17. Dentro de la misma providencia se negó el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional solicitada en la demanda. 6 Índice SAMAI nro. 22. 7 Los errores visibles en la transcripción provienen del documento original.

Demandante: Jesús Manuel Hernández Pérez Demandada: Ana María Castañeda Gómez – Senadora de la República 2022-2026 Radicado: 11001-03-28-000-2022-00265-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Fotografía 6 Fotografía 7 Demandante: Jesús Manuel Hernández Pérez Demandada: Ana María Castañeda Gómez – Senadora de la República 2022-2026 Radicado: 11001-03-28-000-2022-00265-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Fotografía 8 10.

El 14 de octubre de 20228, el despacho sustanciador admitió la reforma de la demanda9. 4. Contestación de la demanda 11. La accionada contestó la demanda10 por conducto de apoderado judicial y señaló que no era cierto que incurrió en la doble militancia pues no apoyó de manera alguna al candidato identificado con el número 103 de la lista del partido Centro Democrático a la Cámara de Representantes por Bolívar, ni recibió su respaldo. 12.

Adicionalmente, en relación con las fotografías aportadas por el demandante como soporte de su dicho, manifestó desconocerlas por no ajustarse a las reglas probatorias del documento auténtico - art 244 del CGP -. Al respecto, adujo que desconocía «certeza de su autoría en la elaboración; certeza de 8 Índice SAMAI nro. 26. 9 Contra la decisión, la parte demandada presentó solicitud de nulidad (índice SAMAI nro. 40), la cual fue rechazada de plano mediante auto del 31 de octubre de 2022 (índice SAMAI nro. 42). 10 Índice SAMAI nro. 39.

Demandante: Jesús Manuel Hernández Pérez Demandada: Ana María Castañeda Gómez – Senadora de la República 2022-2026 Radicado: 11001-03-28-000-2022-00265-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 autenticidad fidedigna de imagen, sin edición ni manipulación; época de creación».

(sic). 13. En similar sentido propuso una tacha de falsedad respecto de dos de las fotografías11 aportadas por la parte accionante por cuanto aduce que el demandante interpretó fraudulentamente lo mostrado en dichas imágenes, al señalar que en ellas aparece la demandada, sin que ello sea así y exista algún elemento publicitario correspondiente a la campaña de la accionada al Senado de la República. 14.

Así mismo, se refirió a las demás imágenes aportadas con la demanda y su reforma «desconociéndolas como documento auténtico, por cuanto [la accionada] no incurrió en conducta ilícita, que pueda desprenderse como probada, de las inciertas imágenes; que desconocemos como pruebas, por desconocerse certeza de su autoría; época de creación, en los términos del art. 244 del C.G.P» (sic)12. 5.

Audiencia inicial 15. Mediante auto del 19 de enero de 202313, se fijó el 30 de enero de 2023 a las 10:00 a.m. como fecha y hora para llevar a cabo la audiencia inicial prevista en los artículos 180 y 283 del CPACA. 16. En dicha oportunidad, se desarrolló la diligencia en mención14 y, entre otros aspectos, se admitió la intervención de los ciudadanos Elkin Monterroza Gómez y Sergio Monterroza Badrán como terceros impugnadores, se saneó el proceso, se decretaron pruebas, se dio traslado a la parte demandante de la tacha de falsedad formulada por la defensa de la accionada y se fijó el litigio, en los siguientes términos: ¿Incurrió la demandada en una doble militancia en la modalidad de apoyo, en los términos del artículo 275, ordinal 8, del CPACA, en concordancia con lo señalado en los artículos 107 de la Constitución Política y 2 de la Ley 1475 de 2011, por el presunto apoyo al candidato Adán Torres, número 103 a la Cámara de Representantes por el partido Centro Democrático en la circunscripción departamental de Bolívar? 6.

Audiencia de pruebas 17. En providencia del 15 de febrero de 202315 se fijó el 27 de febrero de 2023 a las 10:00 a.m. como fecha y hora para adelantar la audiencia de pruebas del artículo 285 del CPACA. Por solicitud de la agente del Ministerio Público, el despacho sustanciador modificó la hora de la diligencia para que se realizara a las 11:00 a.m. del mismo día16. 11 Fotofgrafías 7 y 8. 12 Los errores son de la transcripción. 13 Índice SAMAI nro. 64. 14 Acta de la diligencia visible en índice SAMAI nro. 71. 15 Índice SAMAI nro. 77 16 Auto del 21 de febrero de 2023.

Índice SAMAI nro. 84. Demandante: Jesús Manuel Hernández Pérez Demandada: Ana María Castañeda Gómez – Senadora de la República 2022-2026 Radicado: 11001-03-28-000-2022-00265-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 18. En la diligencia17 se rechazaron de plano la tacha de falsedad y el desconocimeinto de documentos presentados por la parte demandada en su escrito de contestación, por no encontrarse reunidos los requisitos formales exigidos por los artículos 270 y 272 del Código General del Proceso18, respectivamente. 19.

Por otra parte, se practicó el testimonio de Luis Oreste Baracchi Vélez y la parte demandada desistió de la declaración de la testigo Susan Strusberg Castañeda19. 20. Finalmente, se corrió traslado a las partes y demás intervinientes en el proceso para que allegaran sus escritos de alegatos de conclusión, así como al Ministerio Público para presentar su concepto, en los términos del artículo 181 del CPACA. 7.

Alegatos de conclusión20 21. El Consejo Nacional Electoral alegó de conclusión21 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, toda vez que, tras referirse ampliamente a la normativa y la jurisprudencia constitucional y de esta corporación sobre los elementos para la configuración del fenómeno de doble militancia en la modalidad de apoyo, concluyó que en el caso examinado no se cumplieron los parámetros exigidos para tal efecto. 22.

La parte accionada presentó escrito de alegatos finales22 en el cual solicitó que las pretensiones fuesen despachadas desfavorablemente, en atención a los siguientes argumentos: - El accionante no cumplió con su carga de acreditar los hechos que sirvieron de fundamento a sus pretensiones más allá de toda duda razonable, aspecto en relación con el cual hizo referencia a lo señalado por esta Sala en el auto del 29 de septiembre de 2022, en el que se negó el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional.

En dicha providencia se hizo referencia a la insuficiencia de los elementos de convicción aportados con la demanda para acreditar la incursión de la accionada en una doble militancia en la modalidad de apoyo. 17 Acta visible en índice SAMAI nro. 91. 18 En adelante CGP. 19 Mediante auto del 10 de marzo de 2023, el despacho sustanciador decidió abstenerse de imponer una sanción pecuniaria a la testigo por su inasistencia, en atención a que se justificó de manera oportuna y suficiente tal circunstancia. Índice SAMAI nro. 95. 20 La parte demandante guardó silencio. 21 Índice SAMAI nro. 98. 22 Índice SAMAI nro. 101.

Demandante: Jesús Manuel Hernández Pérez Demandada: Ana María Castañeda Gómez – Senadora de la República 2022-2026 Radicado: 11001-03-28-000-2022-00265-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 - Igualmente, indicó que «se agotó la etapa probatoria, sin que surgiera (sic) nuevas pruebas, que superaran o controvirtieran las falencias probatorias, puestas de presente por la Honorable Sala, en la providencia que negó la solicitud de medida provisional».

Por el contrario, aduce que la declaración de Luis Oreste Baracci Vélez no deja dudas respecto de la inexistencia de la conducta enrostrada a la demandada. - Por otra parte, adujo que las fotografías acompañadas al escrito de reforma de la demanda incurrieron en las mismas deficiencias con fundamento en las cuales la sala negó el decreto de la medida cautelar, puesto que no cuentan con una constancia sobre la fecha en que fueron capturadas ni de ellas puede extraerse información que dé cuenta de actividades constitutivas de un apoyo de la senadora Ana María Castañeda Gómez al candidato Adán Torres, del partido Centro Democrático. - En particular, adujo que aquellas fotografías en las que, según el dicho del demandante, se aprecia la presencia de la accionada en eventos proselitistas desarrollados por dicho aspirante a la Cámara de Representantes por el departamento de Bolívar, no muestran su imagen de ninguna manera. 23.

A partir de consideraciones similares, los terceros impugnadores Elkin Monterroza Gómez y Sergio Monterroza Badrán, en su escrito de alegatos de conclusión23, pidieron que se nieguen las pretensiones de la demanda. Adicionalmente, indicaron que las imágenes aportadas por la parte accionante no cumplen con los presupuestos establecidos por la Ley 527 de 1999 para su valoración como documentos electrónicos. 8.

Concepto del Ministerio Público. 24. La agente del Ministerio Público presentó concepto24 en el que se refirió a los diferentes eventos de doble militancia contemplados a nivel constitucional y legal. 25. En concreto, se refirió a los presupuestos desarrollados por la jurisprudencia contencioso administrativa para la configuración de un evento de doble militancia en la modalidad de apoyo, aspecto en relación con el cual indicó que «basta demostrar que existió la conducta [sin que se requiera su reiteración ni la incidencia de este en el resultado], para que se configure la causal de nulidad por doble militancia, en especial, por defraudar la lealtad debida al partido o movimiento político que dio el aval, sin que se requiera actos repetitivos, pues un solo apoyo a un candidato de diverso partido o movimiento político, que se pueda demostrar, debe dar origen a la imposición de la sanción por doble militancia». 23 Índice SAMAI nro. 102. 24 Índice SAMAI nro. 100.

Demandante: Jesús Manuel Hernández Pérez Demandada: Ana María Castañeda Gómez – Senadora de la República 2022-2026 Radicado: 11001-03-28-000-2022-00265-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 26. Por otro lado, se refirió a la valoración de las fotografías e indicó que estas, en su condición de pruebas documentales, deben analizarse en conjunto, además, de verificarse su autenticidad conforme con el artículo 244 del CGP, lo que supone certeza sobre su elaboración y autoría. En relación con este último aspecto, recordó la presunción de autenticidad prevista en dicha norma, la cual se desvirtúa con la tacha o desconocimiento de los documentos. 27.

Frente al estudio del caso concreto, se pronunció sobre el contenido de cada una de las imágenes aportadas por el accionante y sostuvo que no se configuró la doble militancia en la modalidad de apoyo, toda vez que dicho respaldo requiere de actos positivos y concretos en favor del candidato perteneciente a otro partido político, lo cual se extrañó en el presente asunto.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia 28. De conformidad con el ordinal 3 del artículo 149 del CPACA25 y el artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, esta sección es competente para conocer en única instancia del proceso. 2. Objeto de la decisión 29. En atención a lo expresado en la demanda, su contestación y a la fijación del litigio efectuada durante la audiencia inicial, la sala deberá establecer si la senadora Ana María Castañeda Gómez incurrió en una doble militancia en la modalidad de apoyo respecto del candidato Adán Torres, quien aspiró a una curul en la Cámara de Representantes por el departamento de Bolívar por el partido Centro Democrático. 30.

Por tanto, la sala se referirá a: i) la doble militancia en la modalidad de apoyo y sus elementos configuradores; ii) el valor probatorio de las fotografías; y iii) el caso concreto. 3. Doble militancia en la modalidad de apoyo – reiteración jurisprudencial 31. Conforme con lo señalado en el artículo 107 de la CP «[e]n ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica».

A partir de dicha disposición, así como de la contenida en su acápite final, el legislador estatutario estableció varios eventos en los que se configura la prohibición de la doble militancia. 25 «ARTÍCULO 149. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que el reglamento disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…)3.

De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, (…) de los senadores (…)». Demandante: Jesús Manuel Hernández Pérez Demandada: Ana María Castañeda Gómez – Senadora de la República 2022-2026 Radicado: 11001-03-28-000-2022-00265-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 32.

Dentro de los supuestos en mención, se encuentra el de la parte inicial del artículo 2, inciso segundo, de la Ley 1475 de 2011, en la cual se indica que «[q]uienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados». 33.

Con fundamento en lo allí dispuesto, esta Sala se ha referido a los elementos en comento, los cuales deben acreditarse de manera conjunta, con el objeto de que se pruebe la doble militancia en la modalidad de apoyo, circunstancia susceptible de provocar la declaratoria de nulidad de un acto electoral, de conformidad con la causal prevista en el artículo 275, ordinal 8, del CPACA.

Tales elementos son los siguientes: i) Un sujeto activo, según el cual deben abstenerse de realizar la conducta prohibitiva, de un lado, los que detenten algún tipo de cargo directivo, de gobierno, administración o control dentro de la organización política, y de otro, los que hayan sido o aspiren a ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular. ii) Una conducta prohibitiva consistente en apoyar a un candidato distinto al inscrito por la organización política a la que se encuentren afiliadas las personas descritas anteriormente.

(…) Así las cosas, no cabe duda que lo que esta modalidad de doble militancia proscribe es la ayuda, asistencia, respaldo o acompañamiento de cualquier forma o en cualquier medida a un candidato distinto al avalado o apoyado por la respectiva organización política. iii) Un elemento temporal, aunque no está expreso en la redacción de la norma, una interpretación sistemática y con efecto útil de esta disposición impone colegir que la modalidad de apoyo de doble militancia solo puede ejercerse en época de campaña electoral, la cual comprende desde el momento en el que la persona inscribe su candidatura hasta el día de las elecciones.

Esto es así, porque solo durante ese lapso se puede hablar de candidatos en el sentido estricto de la palabra, y por ende, solo en este espacio de tiempo se podría ejecutar la conducta que la norma reprocha, es decir, el apoyo a las candidaturas26”. (Resaltado fuera de texto original). 34. Frente a la acreditación del segundo ingrediente normativo analizado en la providencia citada, esta Sección se ha pronunciado en los siguientes términos: … (I) la estructuración del apoyo exige necesariamente la ejecución de actos positivos y concretos en favor del candidato perteneciente a otro partido político.

(II) Los actos de acompañamiento político no requieren ser actos de tracto sucesivo o continuo, sino instantáneos, de donde se colige que la configuración de la situación de inelegibilidad puede probarse a través de una sola manifestación de apoyo en el 26 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 29 de septiembre de 2016.

Rad. 730001-23-33-000-2015-00806-01. En similar sentido, véase también la sentencia del 26 de enero de 2023. Rad. 11001-03-28-000-2022-00196-00. Demandante: Jesús Manuel Hernández Pérez Demandada: Ana María Castañeda Gómez – Senadora de la República 2022-2026 Radicado: 11001-03-28-000-2022-00265-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 contexto de la campaña política.

(III) El apoyo indebido se configura de manera independiente al resultado electoral obtenido por el candidato asistido. (IV) La probanza del comportamiento prohibido debe aflorar de manera evidente o de bulto, es decir, revistiendo al operador judicial de elementos de juicio que permitan superar toda duda razonable. (V) El actuar objeto de sanción se centra en el ofrecimiento de apoyos, y no en el recibimiento de respaldos por parte de un candidato»27. 4.

Valor probatorio de las fotografías – reiteración jurisprudencial 35. En atención a lo señalado por los terceros impugnadores respecto de la adecuada valoración probatoria de las imágenes allegadas por la parte demandante, la sala advierte que, conforme lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 247 del CGP28 y al haberse aportado estas como una impresión de la red social Instagram incorporada al texto de la demanda, tales fotografías deben apreciarse de acuerdo con las reglas correspondientes a las pruebas documentales. 36.

Así, resulta pertinente hacer referencia a lo señalado en oportunidades anteriores en relación con el valor probatorio que la ley otorga a las fotografías como concepto integrante de la noción de prueba documental. 37. Al respecto, se ha hecho hincapié en que la naturaleza de este tipo de elementos probatorios impone que a ellos se apliquen las reglas relativas a la presunción de autenticidad, sin que esto signifique que se les otorgue un valor probatorio pleno. Sobre el particular, esta Sección se ha expresado como sigue29: Ahora bien, resulta del caso recordar en este punto que de conformidad con lo establecido en los artículos 243 y 244 del Código General del Proceso las fotografías y videos son documentos que se presumen auténticos, aunque conforme lo ha sostenido esta Sala “son documentos meramente representativos que pretenden demostrar la ocurrencia de un hecho” por lo que deben analizarse en contexto, conforme con las reglas de la sana crítica.

En relación con el valor probatorio de las fotografías, la Corte Constitucional en la sentencia T-930A de 2013, ha dicho: “La fotografía es un medio probatorio documental de carácter representativo, que muestra un hecho distinto a él mismo, el cual emerge del documento sin que tenga que hacerse un ejercicio de interpretación exhaustiva de su contenido.

Esto significa que “la representación debe ser inmediata, pues si a simple vista la fotografía muestra una variedad de hechos posibles, ‘ella formará parte de la prueba indiciaria, ya que está contenida en la mente de aquél (el intérprete), y no en el objeto que la documenta’”, advirtiéndose en esta misma sentencia T-269 de 2012 que “el Juez debe valerse de otros medios probatorios, apreciando razonablemente el conjunto”, tal como dispone la preceptiva procesal penal.

Al igual que otro documento y que el dictamen pericial, la fotografía es un medio que 27 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto del 2 de junio de 2022. Rad. 11001-03-28-000-2022-00057-00. 28 « La simple impresión en papel de un mensaje de datos será valorada de conformidad con las reglas generales de los documentos» 29 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 23 de junio de 2022. Rad. 70001-23-33-000-2020-00004-03. M.P: Carlos Enrique Moreno Rubio. Demandante: Jesús Manuel Hernández Pérez Demandada: Ana María Castañeda Gómez – Senadora de la República 2022-2026 Radicado: 11001-03-28-000-2022-00265-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 el juez está en la obligación de valorar dentro del conjunto probatorio, siguiendo las reglas de la sana crítica.

Por ser un documento, se determinará si es privado o tiene las connotaciones para ser asumido como público y se verificará su autenticidad y genuinidad, conforme a la preceptiva correspondiente. El valor probatorio de las fotografías no depende únicamente de su autenticidad formal, sino de la posibilidad de establecer si la imagen representa la realidad de los hechos que se deducen o atribuyen, y no otros diferentes, posiblemente variados por el tiempo, el lugar o el cambio de posición, lo que, como se indicó, obliga al juzgador a valerse de otros medios probatorios y a apreciar razonadamente el conjunto”.

(Resaltado en el texto original). 5. Caso concreto 38. Habida cuenta de que para que se entienda configurada la causal de nulidad alegada por la parte accionante, relativa a la incursión de la demandada en una doble militancia en la modalidad de apoyo, deben reunirse los elementos i) subjetivo (en este caso, refiere a la condición de candidata al senado de la demandada), ii) conducta prohibitiva (realización de actos positivos y concretos de apoyo a la candidatura de un aspirante perteneciente a un partido político diferente) y iii) temporal (que la conducta se haya presentado entre el momento de la inscripción de la candidatura y la fecha de la elección), la sala abordará su estudio de manera individual, a partir de lo probado en el proceso. 39.

Por supuesto, cabe indicar que, en el evento en que se encuentre no probada la concurrencia de cualquiera de tales elementos, será innecesario estudiar los siguientes, pues la ausencia de uno solo de ellos impedirá la configuración de la causal de nulidad electoral invocada30. 40. En relación con el primer elemento mencionado, se encuentra probado que la demandada aspiró y fue elegida como senadora de la República por el partido Cambio Radical, para el periodo constitucional 2022-2026, como consta en el formulario E-26 SEN aportado al expediente y que, además, funge como acto demandado en el presente asunto. 41.

No ocurre lo mismo con el segundo de los ingredientes listados en la jurisprudencia de esta corporación, pues del análisis de las imágenes aportadas por la parte accionante no es posible desprender de manera alguna la existencia de manifestaciones positivas y concretas de apoyo desplegadas por la accionada en favor de candidatos pertenecientes a otras fuerzas políticas, en particular, del candidato a la Cámara de Representantes por el departamento de Bolívar Adán Torres, quien fue avalado para el efecto por el partido Centro Democrático31. 30 En tal sentido véase: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 26 de agosto de 2021. Rad. 05001-23-33-000-2019-02946-01. M.P: Rocío Artaújo Oñate. 31 Índice SAMAI nro. 13. Archivo: RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECT RONICO_PRUEBAS21FOLIOSPD(.pdf) NroActua 13. Pág. 9. En el mismo documento consta que el partido Cambio Radical también presentó una lista de candidatos para la elección de Cámara de Representantes por el departamento de Bolívar (pág. 8 ibídem).

Demandante: Jesús Manuel Hernández Pérez Demandada: Ana María Castañeda Gómez – Senadora de la República 2022-2026 Radicado: 11001-03-28-000-2022-00265-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 42. Para el efecto, cabe referirse al contenido de las fotografías acompañadas a la demanda y su reforma por el demandante, como sigue: - Fotografía 1: En la imagen se aprecia la presencia de un cerramiento en concreto sobre el cual fueron plasmadas piezas publicitarias de la campaña de la demandada, de la candidata a la Cámara de Representantes por el Partido Liberal Colombiano Karime Cotes.

Por otra parte, la parte accionada aportó con su escrito de respuesta a la solicitud de medida cautelar una imagen de la misma pared, en la que también se observa un aviso publicitario de un candidato al Senado de la República por el Partido de la U (identificado con el número 6)32, como puede verse a continuación: - Fotografía 2: En la fotogtafía se advierte la presencia de la accionada Ana María Castañeda junto a una mujer que porta una camiseta de color blanco en la que se ubican varios elementos que, por la calidad de la imagen, no pueden identificarse o detallarse con claridad.

Únicamente, puede evidenciarse la presencia del número 103 en la prenda referida. - Fotografía 3: Se muestra un conjunto de personas ubicadas en un auditorio a las cuales se dirige una mujer que porta un micrófono, sin que pueda establecerse de manera certera que se trate de la demandada. Al centro de la imagen, en su parte inferior, se encuentra la palabra “Cartagena” y dos casillas con el logo-símbolo del partido Cambio Radical y el número 11, correspondientes a la campaña de la accionada, marcados cada uno con una equis. - Fotografía 4: La imagen muestra el mismo auditorio visto en la foto anterior, esta vez con la audiencia de pie y portando elementos publicitarios de la 32 Índice SAMAI nro. 13.

Archivo: Memorial(.pdf) NroActua 13. Pág. 3. Demandante: Jesús Manuel Hernández Pérez Demandada: Ana María Castañeda Gómez – Senadora de la República 2022-2026 Radicado: 11001-03-28-000-2022-00265-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 campaña de la entonces candidata Ana María Castañeda Gómez.

En el lado izquierdo de la imagen, se aprecia a la accionada acompañada de otra mujer, vestidas con prendas (camiseta, en el caso de la demandada; camiseta y gorra, para quien le acompaña al lado derecho) con impresiones, sin que pueda establecerse su contenido. - Fotografía 5: En esta imagen, la demandada aparece acompañada por la misma mujer visible en la fotografía 2, quien porta una camiseta de color azul oscuro y una gorra en la que puede apreciarse el número 11.

En ella solo pueden identificarse el número 103 y las letras «DAN (…) ORRES», las cuales, al parecer, corresponderían al nombre de «Adán Torres». - Fotografía 6: La fotografía muestra a la accionada acompañada de un grupo de personas en un espacio abierto. En la parte central, se muestra a la demandada con los brazos levantados y sujetos a dos mujeres, ubicadas una a cada lado de la señora Castañeda Gómez.

En los costados de la imagen se aprecian dos carteles de cuyo contenido solo pueden identificarse, en el del lado izquierdo las palabras «AMIGOS (…) HELEN (…) PRESENTE» y en el ubicado en el extremo derecho, la frase «apoyan a Adán Torres a (…) cámara y a Ana María (…)». - Fotografía 7: En la imagen se puede ver a un hombre ubicado en la parte central de la fotografía que porta una camisa blanca y una gorra blanca con negro, con impresiones que no se alcanzan a identificar, acompañado por dos mujeres, una a cada lado, siendo la del costado derecho la misma persona que se observa junto a la accionada en las fotografías 2 y 5.

Ambas personas portan elementos publicitarios (gorras y una camiseta en el caso de la mujer ubicada a la derecha) cuyo contenido tampoco se puede apreciar por la calidad de la imagen. Además, se aprecia un grupo de personas ubicadas en la parte posterior del recinto, todos ellos levantanto las manos. En la parte superior, se ubican piezas publicitarias del candidato Adán Torres, candidato a la Cámara de Representantes por el departamento de Bolívar por el partido Centro Democrático, identificado con el número 103. - Fotografía 8: Allí se muestra un grupo de personas sentado de espaldas a la cámara en un recinto cerrado, sin que se pueda establecer la presencia de elementos publicitarios. 43.

Como puede apreciarse, no existe en las imágenes mencionadas ningún elemento que permita tener por acreditada la existencia de actos positivos realizados por la demandante con el objeto de mostrar apoyo a la aspiración de candidato alguno y, en particular, del aspirante a la Cámara de Representantes Adán Torres. Demandante: Jesús Manuel Hernández Pérez Demandada: Ana María Castañeda Gómez – Senadora de la República 2022-2026 Radicado: 11001-03-28-000-2022-00265-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 44.

En efecto, aun cuando en dos de las imágenes pueden apreciarse elementos que incorporan el nombre de dicho candidato, estos son portados por personas diferentes a la demandada, por lo que no puede desprenderse una manifestación positiva y concreta de apoyo hacia él, como consecuencia de la presencia simultánea de la accionada junto a las personas que exhibieron tales piezas publicitarias. 45.

Así mismo, la aparición de una misma persona en eventos proselitistas adelantados por la accionada y por quienes apoyaron la candidatura de Adán Torres a la Cámara de Representantes por el departamento de Bolívar, no puede atribuirse de manera alguna como una conducta positiva de la demandada, puesto que solo sus manifestaciones y acciones pueden configurar una conducta de apoyo como la que se exige para la configuración de la doble militancia. 46.

Al respecto, cabe indicar que en la decisión relativa a la medida cautelar de suspensión provisional, esta Sala se pronunció de manera similar sobre este aspecto, en los siguientes términos: … [L]as pruebas en comento no permiten tener por acreditado, más allá de toda duda razonable, la alusión del referido elemento publicitario a la campaña del candidato mencionado.

Así mismo, es claro que la persona que porta este elemento en la imagen no es el señor Adán Torres, toda vez que quien se observa en las fotos es, como se ha indicado, una mujer. Ahora bien, aún de tenerse como probado que dicha pieza de publicidad hacía referencia a la campaña antes mencionada -Adán Torres-, ello no resultaría suficiente para configurar la existencia de la conducta que se le enrostra a la demandada.

Toda vez que su sola presencia junto a una persona -cuya identidad se desconoce- portadora de una pieza publicitaria de una campaña de otro partido político, no constituye por sí sola una manifestación positiva de apoyo en favor de dicha candidatura. 47. Así las cosas, aun cuando fueron aportadas nuevas fotografías al expediente por la parte demandante, ninguna de ellas permite superar las falencias advertidas en la providencia citada, en relación con la prueba de la conducta prohibitiva que se enrostra a la demandada, por lo que, en tales condiciones, deberá tenerse por no probado dicho elemento. 48.

Por otra parte, se advierte que el testimonio del señor Luis Oreste Baracchi Vélez no puso de presente la existencia de alguna conducta que pudiese constituir un acto positivo de apoyo por parte de la demandante, pues, por el contrario, manifestó que la demandada: … [F]ue muy enfática y estricta, no solamente por el punto de orden legal en cuanto infiere a la disciplina de los partidos, sino de su compromiso ético y moral con la colectividad que representamos y ella representa como senadora.

Siempre fue insistente en que debía existir una compensación en cuanto a disciplina y directrices que el partido impartía, pero que además teníamos una responsabilidad de que las cámaras y senados de Cambio Radical debían tener congruencia. Yo jamás escuché, ni siquiera posterior a ello, que la senadora recibiera o manifestara apoyo a candidatos distintos de los de Cambio Radical.

Tuve oportunidad de Demandante: Jesús Manuel Hernández Pérez Demandada: Ana María Castañeda Gómez – Senadora de la República 2022-2026 Radicado: 11001-03-28-000-2022-00265-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 acompañarla a muchísimas reuniones, casi todas, y jamás hubo reuniones con otros candidatos de otra lista33. 49.

Por lo señalado, y dado que sin el concurso del ingrediente relativo a la incursión de la demandada en una manifestación positiva de apoyo a un candidato de un partido diferente al suyo no es posible tener por configurada una doble militancia en la modalidad de apoyo, la sala negará las pretensiones de la demanda, sin que se requiera el estudio del elemento temporal al que se hizo referencia en líneas precedentes.

Por lo expuesto se,

RESUELVE

NEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad electoral presentada contra el acto de elección de Ana María Castañeda Gómez como senadora de la República, periodo 2022 a 2026, contenido en la Resolución E-3332 del 19 de julio de 2022 y en el formulario E-26 SEN de la misma fecha, expedidos por el Consejo Nacional Electoral.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081 33 Índice SAMAI nro. 91.

Pág. 8.