Radicado: 11001-03-15-000-2022-01548-00 Demandante: Estefany Girón Muñoz 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57 -601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-01548-00 Demandante: ESTEFANY GIRÓN MUÑOZ Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y OTROS Temas: Desvinculación de cargo de mujer en estado de embarazo que ocupa cargo en provisionalidad como consecuencia de nombramiento de Registro de Elegibles.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Estefany Girón Muñoz contra el Consejo Superior de la Judicatura, el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, la Dirección Seccional de Administración Judicial y el Juzgado 12 Penal Municipal de Control de Garantías de Cali.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela1, la señora Estefany Girón Muñoz pidió la protección de los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital y a la seguridad social que estimó vulnerados por el Consejo Superior de la Judicatura, el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, la Dirección Seccional de Administración Judicial y el Juzgado 12 Penal Municipal de Control de Garantías de Cali.

En concreto, formuló las siguientes pretensiones: PRIMERA. Como petición de la MEDIDA PROVISIONAL, solicito suspender los actos derivados de la resolución del 24 de febrero de 2022, tales como el nombramiento y posesión de los empleados de carrera emitida por el Juez 12 Penal Municipal de Conocimiento de Cali-Valle. SEGUNDA. Que se tutelen los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada por mi estado de embarazo, mínimo vital y seguridad social, en razón de lo anterior, se ordene al Juez 12 Penal Municipal de Control de Garantías de Cali-Valle y al Consejo Superior de la Judicatura, se inaplique la lista de elegibles del cargo que ocupó en provisionalidad.

TERCERA. En caso de no acceder a mis pretensiones, de inaplicar lista solicito el registro al cargo de Oficial Mayor en provisionalidad, y/o en otro cargo similar en cualquier otro juzgado de mayor o igual categoría, se me pague la seguridad social y salarios dejados de percibir desde el momento de la desvinculación. 1 Enviada mediante correo electrónico del 7 de marzo de 2022.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01548-00 Demandante: Estefany Girón Muñoz 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57 -601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CUARTA. En caso de no acceder a las anteriores pretensiones solicita se me reconozca la seguridad social y licencia de maternidad hasta que termine el periodo de lactancia. 2.

Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. La señora Estefany Girón Muñoz estuvo vinculada a la Rama Judicial, en diferentes cargos en provisionalidad. El último fue de oficial mayor o sustanciador, grado nominado, en el Juzgado 12 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, desde el 12 de agosto de 2014. 2.2.

Del 1 al 7 de diciembre de 2021, el Consejo Seccional de la Judicatura publicó la vacante del cargo de oficial mayor o sustanciador, grado nominado, del Juzgado 12 Penal Municipal con Función de Control de Garantía de Cali. 2.3. Mediante Resolución No. CSJVAR22-226 del 8 de febrero de 2022, el Consejo Seccional de la Judicatura conformó la lista de elegibles para el cargo de oficial mayor o sustanciador, grado nominado, la cual remitió al Juzgado 12 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, mediante oficio No. CSJVAL22-486 del 10 de febrero de 2022. 2.4.

El 14 de febrero de 2022, la señora Girón Muñoz notificó al Juez 12 Penal Municipal de Cali, al Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y al Departamento de Recursos Humanos de la Rama Judicial que se encontraba en estado de embarazo (adjuntó el resultado de la prueba sanguínea practicada en esa misma fecha), para efectos de que se garantizara su “estabilidad laboral reforzada” 2.5.

Mediante escritos del 18 de febrero de 2022, la actora nuevamente solicitó al juez 12 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, al Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y la Dirección Seccional de Administración Judicial de Cali que se aplicara a su caso la estabilidad laboral reforzada y que se sirvieran a proveer “el cargo que ocupo en provisionalidad de último o se me dé la opción de reintegro en otro cargo similar de oficial mayor municipal en otro juzgado donde el de propiedad haya solicitado licencia de dos años”. 2.6.

Por oficio No. CSJVAO22-911 del 23 de febrero de 2022, el Consejo Seccional del Valle del Cauca informó a la señora Estefany Muñoz Girón que no correspondía a esa entidad determinar la existencia o no de algún evento de estabilidad laboral reforzada, por tratarse de una competencia propia del nominador. 2.7. Mediante Resolución del 24 de febrero de 2022, el juez 12 Penal Municipal con Función de Control de Garantías nombró en propiedad al señor Diego Alonso Figueroa Quiroga en el cargo de sustanciador y oficial mayor (que ocupaba la actora), como consecuencia de ser el primero en la lista de elegibles que fue remitida por el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca.

En esa misma decisión, consideró que no se vulnera la estabilidad laboral reforzada por la maternidad tratándose de una servidora en provisionalidad, cuando el cargo que ocupaba debía proveerse legalmente por quien tenía derecho de carrera. 2.8. Mediante Resolución del 7 de marzo de 2022, el juez 12 Penal Municipal de Control de Garantías: (i) fijó como fecha de posesión del cargo en propiedad del señor Diego Alonso Figueroa Quiroga el día 8 de marzo de 2022 a las 8:00 am, y (ii) desvinculó del Radicado: 11001-03-15-000-2022-01548-00 Demandante: Estefany Girón Muñoz 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57 -601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cargo de oficial mayor o sustanciador municipal, grado nominado, a la señora Estefany Girón Muñoz. 3.

Argumentos de la acción de tutela 3.1. La actora manifestó que, con la aplicación de la lista de elegibles, se vulnera el derecho a la estabilidad laboral reforzada y causa un perjuicio irremediable, toda vez que, dado su estado de embarazo, la falta de empleo originaba una afectación al mínimo vital. En ese sentido, puso de presente que, además, tiene un hijo de tres años y que sus padres son adultos mayores que dependen económicamente de ella, por lo que estaba en riesgo todo su núcleo familiar, incluyendo al bebé que está por nacer. 3.2.

A juicio de la demandante, el hecho de que pierda la permanencia del cargo, el servicio de salud y la licencia de maternidad vulnera el mínimo vital y la estabilidad económica de su hogar. Que, además, con el pago de la seguridad social no se solventarían los gastos mensuales, entre los que se encuentra el pago de servicios públicos, administración, alimentación, internet, teléfono y televisión, gasolina, crédito de vivienda, mensualidad del colegio y prepagada para su hijo menor, así como el aporte a seguridad social de sus padres. 3.3.

Adujo que si bien no desconocía tanto el derecho al mérito como el de la estabilidad laboral reforzada son de raigambre constitucional, en el caso objeto de estudio el juez 12 Penal Municipal de Control de Garantías de Cali no hizo una ponderación en observancia a su situación especial. 3.4. Dijo que las personas aspirantes al cargo en ese juzgado tenían la opción de escoger otros cargos en propiedad en juzgados similares y que, incluso, una vez pasada la estabilidad laboral reforzada podían optar nuevamente a ese despacho judicial.

Que, de hecho, para la lista de enero de 2022, el señor Diego Alonso Figueroa Quiroga se encontraba encabezando la lista del Juzgado 11 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, ya que la persona que se encontraba en primer lugar declinó. 3.5. Se refirió a la sentencia de la Corte Constitucional SU-070 de 2013, relativa al fuero de estabilidad laboral reforzada de mujer embarazada que ocupa en provisionalidad cargo de carrera. 4.

Trámite procesal 4.1. Por auto del 11 de marzo de 2022, el Despacho Sustanciador admitió la demanda de tutela, denegó la medida provisional solicitada y, entre otras cosas, ordenó notificar, en calidad de demandados, al presidente del Consejo Superior de la Judicatura, a los magistrados del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, al director ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Cali y al juez 12 Penal Municipal con Función de Control de Garantías.

Adicionalmente, vinculó como tercero con interés, al señor Diego Alonso Figueroa Quiroga y requirió al Juzgado 11 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali para que informara si en ese despacho se nombró a la persona de la lista de elegibles en el cargo de oficial mayor o sustanciador de Juzgado Municipal. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01548-00 Demandante: Estefany Girón Muñoz 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57 -601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.2.

En cumplimiento de la anterior orden, la Secretaría de esta Corporación practicó las notificaciones correspondientes por correos electrónicos enviados el 16 de marzo de 20222. 5. Intervenciones 5.1. La vicepresidenta del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca solicitó que se desvinculara del presente trámite de tutela a esa Corporación por falta de legitimación en la causa por pasiva, con fundamento en las razones que a continuación se resumen: 5.1.1.

Que la competencia del Consejo Seccional de la Judicatura en el proceso de concurso de méritos para la provisión de cargos de empleados de la Rama Judicial llegaba hasta la formulación de la lista de elegibles. Que, por lo tanto, una vez se recibe la lista de elegibles, la resolución de las situaciones administrativas (nombramiento, posesión o desvinculación) estaba a cargo del correspondiente nominador. 5.1.2.

Que, por lo tanto, no era esa corporación la encargada de definir la existencia o inexistencia de un eventual derecho laboral como consecuencia de alguno de los hechos reconocidos por la jurisprudencia o la ley, como derechos derivados de la ocurrencia de alguna de las causales de estabilidad laboral reforzada, pues “corresponde al Nominador determinar la existencia de algún evento de estabilidad laboral reforzada y, mediante decisión motivada, decidir sobre la aplicación o no y sus efectos frente a la inaplicación del acto administrativo contentivo de la Lista de Elegibles formulada por esta Corporación”.

Que, además, esa posición seguía los lineamientos fijados en la Circular No. CJC22-2 del 10 de febrero de 2022, expedida por la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura. 5.1.3. Que la vulneración que reclama la señora Estefany Girón Muñoz estaba directamente relacionada con la actuación que constitucional y legalmente corresponde a la autoridad nominadora. 5.2.

La directora Seccional de Administración Judicial de Cali solicitó la desvinculación, con fundamento en que esa entidad no tiene injerencia frente a las decisiones de los jueces y nominadores. No obstante, dijo que en circunstancias como las que presuntamente se relata en el escrito de tutela, de conformidad con la jurisprudencia relacionada con los derechos de las mujeres en estado de embarazo, en caso de que la servidora judicial sea desvinculada laboralmente, se continúa pagando la seguridad social hasta que el recién nacido tenga un año de vida (citó las sentencia STL3728-2017 del 15 de marzo de 20173, expedida por la Corte Suprema de Justicia). 5.2.1.

Adicionalmente, informó que actualmente la actora tiene servicios de salud activos con la EPS SURA, sin embargo, en el mes de abril se realizaría la marcación de retiro por planilla de seguridad social, toda vez que la ex servidora judicial perdió vínculo laboral. 5.3. El juez 12 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali se opuso a que se suspendiera o dejara sin efecto el nombramiento y la posesión en el cargo del señor Diego Alonso Figueroa Quiroga para el cargo de oficial mayor o sustanciador municipal, grado nominado, de ese despacho judicial, por cuanto superó 2 Índice No. 9 de Samai. 3 Radicación No. 71139.

M.P. Jorge Mauricio Burgos Ruiz. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01548-00 Demandante: Estefany Girón Muñoz 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57 -601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co legalmente todas las etapas del concurso de mérito convocado mediante Acuerdo No. CSJVAA17-716 del 6 de octubre de 2017. 5.4.

El señor Diego Alonso Figueroa Quiroga rindió informe en el que relacionó una decisión de la Corte Suprema de Justicia4 en la que se analizó una situación de estabilidad laboral reforzada con ocasión de la desvinculación que se realiza del cargo que venía desempeñando en provisionalidad una funcionaria en estado de embarazo. 5.4.1. Que, aunque la actora deriva la afectación a su mínimo vital y el de su familia en gastos familiares, no informó los ingresos del núcleo familiar ni su real composición, ni aportó pruebas que demuestren su alegato. 5.4.2.

Finalmente, dijo que se oponía a la pretensión relativa a que se suspendiera o dejara sin efecto la Resolución del 24 de febrero de 2022, por cuanto se ha ceñido a cada una de las fases realizadas con ocasión del Acuerdo No. CSJVAA17-71 del 6 de octubre de 2017, expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, que permitieron obtener el mérito para acceder en propiedad al cargo de oficial mayor o sustanciador municipal, grado nominado, en el que se posesionó el 8 de marzo de 2022. 5.5.

La juez 11 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali informó que mediante Resolución No. 005 del 28 de febrero de 2022 nombró en propiedad en el cargo de oficial mayor o sustanciador grado nominado, a la señora Ana María García Buitrago, por ser la primera en lista conformada mediante Resolución No. CSJvar22-485 del 15 de febrero de 2022.

Que notificó esa decisión a la interesada el 8 de marzo de 2022, que actualmente se encontraba dentro del término establecido en el artículo 133 de la Ley 270 de 1996, para informar si aceptaba o no el cargo, pronunciamiento del que estaba en espera para determinar si se posesiona o se nombra al siguiente en lista. 5.6. A pesar de haber sido notificado, el presidente del Consejo Superior de la Judicatura no rindió informe sobre los hechos que motivaron la interposición de la presente acción de tutela. 6.

Intervención adicional de la actora 6.1. Mediante escrito enviado vía correo electrónico del 24 de marzo de 2022, la señora Estefany Girón Muñoz informó que el 8 de marzo de 2022 el Juzgado 12 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali “me informa que envió la novedad dirigida a recursos humanos en la que igualmente plasmó que se me debe pagar las prestaciones que garanticen la licencia de maternidad”.

Que, sin embargo, se comunicó con la encargada de seguridad social de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Cali, que informó que están en espera del resultado del fallo de tutela que se dicta en este proceso, dado que no podían pagar la seguridad social a dos personas sin fundamento. 6.2. Por lo anterior, dijo que nuevamente se vulneran sus derechos fundamentales y que consideraba inaudito que sin una acción de tutela o litigio la Rama Judicial como empleador despidiera a una mujer embarazada sin el pago de la seguridad social.

CONSIDERACIONES 4 Sentencia STC-14559 de 2021, radicación: 11001-02-30-000-2021-01764-00. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01548-00 Demandante: Estefany Girón Muñoz 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57 -601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1. De la acción de tutela 1.1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, es una acción residual que permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales que sean vulnerados o amenazados, por la acción o la omisión de cualquier autoridad o de los particulares, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. 1.2.

La acción procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá determinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, debe examinar de fondo los argumentos que proponga el demandante. 2.

Planteamiento del problema jurídico 2.1. En los términos de la acción de tutela, corresponde a la Sala determinar si las autoridades demandadas vulneraron los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social y al mínimo vital de la señora Estefany Girón Muñoz, como consecuencia de la desvinculación del cargo de oficial mayor o sustanciador, grado nominado que ocupaba en provisionalidad 2.2.

Para resolver el problema jurídico formulado, la Sala se referirá, en primer lugar, a la estabilidad laboral reforzada para mujeres en estado de embarazo que ocupan cargos en provisionalidad. 3. Estabilidad laboral reforzada para mujeres en estado de embarazo que ocupan cargos en provisionalidad 3.1. La Constitución Política reconoce a favor de la mujer en estado de embarazo una especial protección, al disponer en el artículo 43 que “durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”. 3.2.

Por su parte, en reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional5 se ha señalado que el fin de la salvaguarda de la mujer embarazada o lactante es impedir la discriminación que por ese estado pueda sufrir, específicamente la terminación o la no renovación del contrato. De ahí que se constituyan acciones afirmativas a su favor con especial énfasis en el ámbito laboral, como la estabilidad laboral reforzada, comoquiera que “una de las manifestaciones más claras de discriminación sexual ha sido y sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fenómeno puede implicar para las empresas”6. 3.3.

Mediante sentencia SU-075 de 2018, la Corte Constitucional mantuvo el precedente establecido en la sentencia SU-070 de 2013 en relación con la estabilidad laboral reforzada para mujeres en estado de embarazo y las reglas en función de la modalidad 5 Sentencias SU-070 de 2013, T-353 de 2016, SU-077 de 2018. 6 Sentencia C-005 de 2017 Radicado: 11001-03-15-000-2022-01548-00 Demandante: Estefany Girón Muñoz 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57 -601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del vínculo laboral o contractual.

Específicamente, respecto de la trabajadora que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera, las reglas son las siguientes: (i) Si el cargo sale a concurso, el último cargo a proveerse por quienes lo hayan ganado deberá ser el de la mujer embarazada. Lo anterior, teniendo en cuenta que el cargo a ser proveído y la plaza en la que se desempeñará quien ganó el concurso, debe ser el mismo para el que aplicó. Cuando deba proveerse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quién ganó el concurso de méritos, se deberá pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad;

(ii) Si hubo supresión del cargo o liquidación de la entidad, se le debe garantizar a la trabajadora en provisionalidad, la permanencia en el cargo hasta que se configure la licencia de maternidad o de ser ello imposible, el pago de salarios y prestaciones, hasta que la trabajadora adquiera el derecho a gozar de la licencia. 3.3.1.

Conviene precisar que la sentencia SU-075 de 2018 únicamente modificó la regla jurisprudencial fijada en la sentencia SU-070 de 2013 relativa a los supuestos en los que el empleador no tenía conocimiento del embarazo de la trabajadora al momento del despido. Sobre el particular, la regla imponía a los empleadores que desvincularan a una trabajadora, por cualquier causa, sin conocer su estado de embarazo, que pagaran las cotizaciones al Sistema General en Salud hasta el momento del parto y, en algunos casos, hasta la licencia de maternidad.

La Corte consideró que dicha regla era contraria a los valores objetivos, principios y derechos en los que se funda el ordenamiento jurídico, porque fijaba una carga desproporcionada para el empleador, pese a que su actuación no fue motivada en criterios discriminatorios y, por lo tanto, la nueva regla en esos casos es que no debe sufragar las cotizaciones requeridas para que la empleada tenga derecho a acceder a la licencia de maternidad. 3.4.

La Corte Constitucional7 también ha precisado que los eventos en los que no se ha considerado procedente el reintegro están directamente relacionados con circunstancias válidas, objetivas, generales y legítimas, en virtud de las cuales la relación laboral de la mujer en estado de embarazo debe terminarse, por ejemplo “cuando el origen de la desvinculación es que el cargo que la mujer embarazada ocupaba, ha sido provisto por concurso de méritos”, en otras palabras, cuando el empleo que desempeñaba la mujer gestante en provisionalidad, debe ser provisto por la persona que adquirió el derecho a ocuparlo en propiedad, luego de superar las etapas del proceso de selección pertinente. 4.

Solución al problema jurídico planteado 4.1. En el presente asunto, la señora Estefany Girón Muñoz alega que se vulneró el derecho de estabilidad laboral reforzada por su estado de embarazo, como consecuencia de la desvinculación del cargo de oficial mayor o sustanciador, grado nominado que venía ocupando en provisionalidad en el Juzgado 12 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali. 7 Sentencias T-082 de 2012, T-353 de 2016, T-499A de 2017 Radicado: 11001-03-15-000-2022-01548-00 Demandante: Estefany Girón Muñoz 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57 -601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.2.

La Sala inicia por señalar que está probado en el proceso8 y no es objeto de discusión, que la señora Estefany Girón Muñoz se encuentra en estado de embarazo. 4.3. Como quedó expuesto en los antecedentes de esta providencia, mediante correo electrónico del 14 de febrero de 2022, la actora notificó sobre su estado de embarazo al Juzgado 12 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, al Consejo Seccional de Administración Judicial del Valle del Cauca y a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Cali. 4.4.

Mediante Resolución del 24 de febrero de 2022 “por medio de la cual se nombra un empleado del despacho y se resuelve petición de estabilidad laboral reforzada por maternidad”, el juez 12 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali nombró en el cargo de oficial mayor o sustanciador municipal, grado nominado, al señor Diego Alonso Figueroa Quiroga, primero en la lista de elegibles por haber superado el concurso de méritos. 4.4.1.

En las consideraciones de esa decisión, con respecto a la solicitud de reconocimiento de estabilidad laboral reforzada de la señora Estefany Girón Muñoz por su estado de embarazo, se señaló lo siguiente: Ahora bien con respecto a la petición planteada por la servidora ESTEFANY GIRÓN MUÑOZ en el sentido de que como reconocimiento al derecho a la estabilidad laboral reforzada que le asiste por su estado de embarazo, se proceda por parte del despacho mediante acto administrativo a solicitar al Consejo Seccional de la Judicatura provea el cargo que ocupa en provisionalidad de ultimo o se le dé la opción de reintegro en otro cargo similar de oficial mayor municipal en otro juzgado donde el de propiedad haya solicitado licencia de dos años, debe indicarse en primer lugar que el Consejo Seccional de la Judicatura no tiene competencia para proveer los cargos en los diferentes despachos judiciales, como tampoco en la preceptiva legal del concurso se establece un mecanismo idóneo que, en el grado de transparencia que se exige en estos casos, la entidad convocante o el nominador pueda excluir o exceptuar de la lista de opciones de sede, el cargo vacante ocupado por algún servidor (a) con protección reforzada por maternidad ya sea de manera definitiva o temporal, ya que el nombramiento a los diferentes cargos vacantes no depende de un solo funcionario o despacho que este en posibilidad de garantizar el derecho de igualdad, transparencia y eficiencia en dicho trámite (no regulado legalmente por ahora), si no que depende de cada nominador pudiendo nombrarse de manera simultánea todos los cargos vacantes o al menos en un periodo de tiempo corto, máxime que en el caso que nos ocupa, tiene entendido el despacho que el número de vacantes para el cargo en mención es inferior al número de elegibles para el mismo y en tal virtud, si bien es cierto, conforme a la jurisprudencia que rige para estos casos procede el reconocimiento a la protección laboral reforzada por maternidad, también lo es que la misma no es oponible al derecho que les asiste a quienes integran la lista de elegibles para el cargo que ocupa actualmente en provisionalidad la titular del derecho por maternidad y en tal virtud lo que procedería es la aplicación de la regla jurisprudencial consagrada en la sentencia SU- 070 de 2013 que a la letra dice: “cuando deba surtirse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quién ganó el concurso de méritos, se deberá pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad” prestación o reconocimiento que deberá sustentarse o solicitarse ante el honorable Consejo Seccional de la Judicatura una vez termine el proceso de selección del aspirante con la respectiva posesión en el cargo si así llegar a ocurrir. 4.5.

Mediante Resolución del 7 de marzo de 2022, el juez 12 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali desvinculó a la actora del cargo de oficial mayor o sustanciador municipal, grado nominado, que ocupaba en provisionalidad. El 8 de marzo siguiente, posesionó en dicho cargo al señor Diego Alonso Figueroa Quiroga. 8 La actora aporto el resultado “positivo” de la prueba de embarazo en sangre, realizada el 14 de febrero de 2022 por la Fundación Valle de Lili.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01548-00 Demandante: Estefany Girón Muñoz 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57 -601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.6. Obra en el expediente el registro de novedad del 9 de marzo de 2022 expedido por el juez 12 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, en el que registró que frente a la solicitud de estabilidad laboral reforzada solicitada por la señora Girón Muñoz se procedería a lo dispuesto en la sentencia SU-070 de 2013, en cuanto al pago de prestaciones sociales que garantizaran la licencia de maternidad.

Así se registra: 4.7. A partir de lo anterior, la Sala encuentra que la desvinculación del cargo de la actora del cargo que ocupaba en provisionalidad no fue producto de una discriminación de orden subjetivo debido a su embarazo, por el contrario, obedeció a que operó una causa objetiva, legítima y razonable, como lo es el nombramiento en propiedad de dicho cargo por quien ganó el concurso de méritos. 4.8.

En este punto es pertinente precisar que, de conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política, el mérito es el factor preponderante para el acceso al empleo público y se materializa a través del mecanismo del concurso público, que persigue la selección de personal basada en la evaluación de la capacidad e idoneidad de los aspirantes para que los cargos sean atendidos por los más aptos y capaces.

Así, la provisión del cargo por concurso de méritos es una justa causa para dar por terminada la relación laboral, incluso si el afectado con la medida es un sujeto de especial protección constitucional como la mujer en estado de embarazo. En palabras de la Corte Constitucional, el acceso del ganador de un concurso de méritos al empleo público es un «derecho constitucionalmente prevalente». 4.9.

Ahora, de conformidad con los criterios fijados por la Corte Constitucional, en los eventos en los que deba surtirse el cargo que ocupa la mujer embarazada en provisionalidad por quien ganó el concurso de méritos, como ocurrió en el presente Radicado: 11001-03-15-000-2022-01548-00 Demandante: Estefany Girón Muñoz 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57 -601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co caso, lo procedente es que se paguen las prestaciones sociales que garanticen la licencia de maternidad. 4.10.

En el caso objeto de estudio, de acuerdo con el certificado de aportes con fecha de expedición del 22 de marzo de 2022, adjuntado por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali, se constata que hasta esa fecha vino realizando los correspondientes aportes de seguridad de la actora: 4.10.1. Sin embargo, en el informe que rindió la directora ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali, indicó que “en el mes de abril de la presente vigencia, realizará la marcación de retiro por planilla de Seguridad Social, acorde a la nómina del mes de marzo de los corrientes, toda vez que la ex servidora judicial perdió vínculo laboral”. 4.11.

A juicio de la Sala, la anterior posición va en contravía de los lineamientos constitucionales que garantiza el pago de aportes con el fin de garantizar a futuro la prestación de licencia de maternidad, encaminada no solo a reemplazar los ingresos que percibía la madre, sino que atañe a la protección integral y especial a favor de su hijo recién nacido.

De hecho, en el informe que presentó la directora ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali citó la jurisprudencia relacionada justamente con la protección especial que se otorga para que efectos de que se paguen las prestaciones sociales que garanticen la licencia de maternidad. Luego, resulta reprochable que, a pesar de la claridad que tiene respecto al tema, en la práctica pretenda desconocerlo. 4.12.

A partir de lo anterior, la Sala estima pertinente amparar los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social de la señora Estefany Girón Muñoz. En consecuencia, como medida de protección sustituta, se ordenará a la directora ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali que de inmediato y de manera ininterrumpida continúe con el pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud de la actora hasta el momento en que adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad. 4.13.

Finalmente, frente a la afectación al derecho al mínimo vital alegado por la señora Girón Muñoz, basta decir que las pruebas aportadas en el proceso (registro civil de nacimiento de su menor hijo, facturas, copias de servicios públicos y de crédito hipotecario, circular con valor de pensión del colegio del menor, copia del pago de una planilla de seguridad social –en la que no se lee a quien pertenece–, copia de cuota de administración) no permiten establecer que efectivamente tenga a su cargo todos los gastos del hogar, especialmente, los de su hijo menor, como tampoco que tiene padres adultos mayores que dependan económicamente de ella.

Por lo tanto, no hay lugar al amparo del derecho fundamental al mínimo vital. 4.14. Queda así resuelto el problema jurídico: si bien las autoridades no vulneraron los derechos fundamentales reclamados por la actora, se impone amparar los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social, dada su condición de mujer en estado Radicado: 11001-03-15-000-2022-01548-00 Demandante: Estefany Girón Muñoz 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57 -601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de embarazo.

En consecuencia, como medida de protección sustituta, se ordenará a la directora ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali que de inmediato y de manera ininterrumpida continúe con el pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud de la señora Estefany Girón Muñoz hasta el momento en que adquiere el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Amparar los derechos fundamentales a la salud y la seguridad social de la señora Estefany Girón Muñoz. En consecuencia, como medida de protección sustituta: 2.

Ordenar a la directora ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali que de inmediato y de manera ininterrumpida continúe con el pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud de la señora Estefany Girón Muñoz hasta el momento en que adquiere el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad. 3.

Denegar las demás pretensiones de la demanda de tutela. 4. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 5. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 6. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO