Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Radicado número: 11001-03-15-000-2022-05254-00. Accionante: CODENSA S.A. E.S.P. – ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. Accionados: Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Referencia: Acción de tutela. Tema: acción de tutela contra providencias judiciales.
Subtema 1: requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Subtema 2: relevancia constitucional y subsidiariedad. Subtema 3: medio de control de controversias contractuales – pago del IVA causado en el marco de un convenio. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala resuelve, en primera instancia, la acción de tutela instaurada por CODENSA S.A. ES.P. – ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P., en contra de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela CODENSA S.A. ES.P., hoy ENEL S.A. E.S.P., actuando por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de tutela, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Tales garantías las consideró vulneradas por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ocasión de la sentencia que dictó el 13 de julio de 2022, en el proceso de controversias contractuales con número de radicado 25000-23-36-000-2015-01397-01 (58425). 1.2.
Hechos del proceso ordinario 1.2.1. La Alcaldía Mayor de Bogotá, en representación del Distrito Capital, y la entonces Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., suscribieron el Convenio 776 el 30 de abril de 1997 —posteriormente cedido a CODENSA S.A. E.S.P.—, para garantizar “la prestación del servicio de alumbrado público durante los años 1997 y siguientes, suministrando energía y utilizando para el efecto sus sistemas de transmisión y distribución incluyendo postes, redes, transformadores exclusivos para alumbrado público, luminarias y demás elementos requeridos ajustándose a las características técnicas establecidas en los Códigos de Distribución y Redes Vigentes”.
También firmaron un Acuerdo el 25 de enero de 2002, con el fin de establecer la metodología para calcular la remuneración de las actividades prestadas por esta última, tales como el suministro, transmisión y distribución de la energía eléctrica. 1.2.2. En desarrollo del referido Convenio, CODENSA S.A. E.S.P. remitió una comunicación el 6 de junio de 2013 a la UAESP, en la que informó que, con ocasión de la Ley 1607 de 2012, aplicaría el IVA del 16% al canon de arrendamiento de la infraestructura de alumbrado público del Distrito, a partir de la facturación del servicio para el mes de mayo de 2013.
No obstante, la UAESP consideró que no había lugar a cancelar el mencionado impuesto, con fundamento en que en el convenio y en el acuerdo no se pactó un contrato de arrendamiento. 1.2.3. Sin embargo, desde mayo de 2013, en adelante, la referida empresa de energía cobró el IVA del 16% al canon de arrendamiento de la infraestructura de alumbrado público al Distrito de Bogotá, y en cada una de aquellas oportunidades, la UAESP le solicitó que excluyera dicho valor de la factura, en la medida en que no debía cancelarlo.
En consecuencia, CODENSA S.A. E.S.P. accedió a cada solicitud, excluyó de forma temporal el valor del IVA, declaró y pagó su valor mes a mes, e informó al Distrito que no estaba exonerado del cobro de los costos de financiación o de los intereses que se pudieran generar por su no pago. 1.2.4. Posteriormente, CODENSA S.A. E.S.P., en oficio 2015-601-019230-2 del 16 de septiembre de 2015, comunicó a la UAESP que de acuerdo con lo dispuesto en el Concepto 100202208-0808 del 1 de septiembre de 2015 expedido por la DIAN, la exclusión del IVA no procedía en el servicio de alumbrado público, motivo por el que le enviaría la liquidación de los valores que le adeudaba a título del pago del IVA sobre el arrendamiento de la infraestructura de alumbrado público, que CODENSA S.A. E.S.P. había declarado y cancelado a la DIAN, junto con los intereses de financiación causados hasta dicha fecha. 1.2.5.
Luego, CODENSA S.A. E.S.P. presentó demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales en contra de la UAESP, con el fin de que el juez de lo contencioso administrativo declarara el incumplimiento de las obligaciones derivadas del Convenio 776 del 30 de abril de 1997 y del Acuerdo del 25 de enero de 2002 a cargo de la parte demandada, en relación con el pago de las facturas.
En consecuencia, pidió que ordenara el pago de $19.231.576.913 (diecinueve mil doscientos treinta y un mil millones, quinientos setenta y seis mil, novecientos trece pesos) a favor de CODENSA S.A. E.S.P., junto con los intereses de financiación y moratorios, correspondientes al valor del IVA pagado desde mayo de 2013 hasta febrero de 2015. 1.2.6.
El asunto correspondió, en primera instancia, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, autoridad judicial que, en sentencia del 28 de septiembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda, porque consideró que: “1) El convenio 766 de 1997 no tiene por objeto el arrendamiento de ningún bien mueble o inmueble; sin embargo, el anexo no. 1 al Acuerdo del 25 de enero de 2002 hace alusión a la metodología para calcular la remuneración del prestador del servicio de alumbrado público de Bogotá como desarrollo del convenio 766 de 1997, se establece como [factor] de la remuneración el arrendamiento de la infraestructura ‘componente que remunera la utilización de los activos de propiedad de CODENSA, usados exclusivamente para el servicio de alumbrado público’. 2) De acuerdo con lo anterior, se concluye que dentro del convenio 766 de 1997 ni tampoco en el Acuerdo de 25 de enero de 2002 para determinar la metodología de pago CODENSA S.A. E.S.P. incluyó el IVA dentro de la forma en que se discriminó el pago respecto del arrendamiento de la infraestructura. 3) En el acuerdo de voluntades las partes no pactaron un contrato de arrendamiento y, aun cuando existiere, dentro de la metodología de pago prevista para tal servicio no incluyó el IVA como un factor de remuneración, por lo que deberá entenderse que estaba incluido dentro de los factores que mes a mes se pagaban, o que la empresa prestadora los asumió”. 1.2.7.
Inconforme con la decisión, CODENSA S.A. E.S.P. presentó recurso de apelación, que fue resuelto por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 13 de julio de 2022, en el sentido de confirmar el fallo de primera instancia. La mencionada Sala de decisión consideró que correspondía a la parte demandante el pago del valor del IVA en razón a que era la dueña de la infraestructura con la que se presta el servicio de alumbrado público, y porque en la remuneración estaba incluido el reconocimiento del uso de los activos para la prestación del servicio, “sin que por ello la obligación de la UAESP fuera en calidad de arrendatario de la infraestructura de propiedad de CODENSA S.A. E.S.P. a través de la cual se presta el servicio público”.
Por lo anterior, la referida Subsección expuso que “si bien el anexo 1 del acuerdo de 25 de enero de 2002, (…) las partes se sirvieron del sustantivo ‘arrendamiento’ para denominar la remuneración por el uso de los activos de propiedad de CODENSA S.A. E.S.P. dispuestos para la prestación del servicio, ello no implica[ba] en modo alguno que las obligaciones de la UAESP mutaran hacia la calidad de arrendatario”.
En ese orden de ideas, concluyó que la parte demandante no acreditó el incumplimiento del convenio y del acuerdo por parte de la UAESP. 1.3. Pretensiones y argumentos 1.3.1. CODENSA S.A. ES.P., hoy ENEL S.A. E.S.P., solicitó la protección de los derechos invocados. En consecuencia, pidió al juez constitucional que deje sin efectos la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, el 13 de julio de 2022, en el proceso de controversias contractuales con número de radicado 25000-23-36-000-2015-01397-01 (58425). 1.3.2.
La parte accionante sustentó su petición de amparo constitucional en los siguientes argumentos: (i) El fallo cuestionado en el escrito de tutela contiene un defecto fáctico, en la medida en que la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación no valoró el Convenio, el Acuerdo y sus anexos, en los que se diferenciaron las obligaciones a cargo de CODENSA S.A. E.S.P., para que el Distrito garantizara la prestación del servicio de alumbrado público.
A juicio de la empresa accionante, la referida autoridad judicial no tuvo en cuenta que tales documentos definieron las prestaciones independientes que tenía cada parte del contrato, como el arrendamiento por el uso de activos de alumbrado público, entre otras obligaciones; por el contrario, consideró que el acuerdo de voluntades solo tenía por objeto la prestación del servicio de alumbrado público, a pesar de que el suministro de energía eléctrica para la prestación de dicho servicio era solo una de las obligaciones establecidas en la Cláusula Primera del Contrato.
En este sentido, indicó que se desconoció el Anexo 1 del Acuerdo, en el que se estableció que el servicio de alumbrado público únicamente estaría a cargo del Distrito y no de CODENSA S.A. E.S.P. Así mismo, manifestó que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado no analizó el Convenio, el Acuerdo y sus anexos, puesto que concluyó que las partes no pactaron un arrendamiento, a pesar de que en tales documentos se estableció una remuneración por el uso de los activos exclusivos de alumbrado, que eran propiedad de CODENSA S.A. E.S.P. Por otro lado, afirmó que la mencionada Sala de decisión tampoco examinó los argumentos que expuso en el recurso de apelación, a partir de los que explicó que, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 2424 de 2006, la Ley 1150 de 2007 y la Resolución de la CREG 043 de 1995, el Distrito tenía la responsabilidad de prestar el servicio de alumbrado público, labor que no podía trasladar a CODENSA S.A. E.S.P., pues para ello era necesaria la suscripción de un contrato de concesión, situación que no ocurrió en el caso concreto.
También indicó que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado no estudió los fundamentos que planteó en el recurso de alzada, relacionados con la causación del IVA, pues, en su criterio, del análisis del Convenio, el Acuerdo y sus anexos, se podía deducir claramente que CODENSA S.A. E.S.P. era el sujeto pasivo jurídico del IVA, y la UAESP era el sujeto pasivo económico, razón por la que esta última debía asumir su pago.
En relación con lo anterior, explicó que la referida autoridad judicial consideró que en el contrato celebrado entre la UAESP y CODENSA S.A. E.S.P. no se suscribió un arrendamiento, sino una prestación de servicios de alumbrado público a cargo de esta última, y a partir de ello, concluyó erradamente que la empresa de energía debía asumir el pago del IVA.
(ii) La providencia objeto de la acción de tutela no fue lo suficientemente clara, pues solo contiene afirmaciones indefinidas que carecen de coherencia y que hacen que el fallo no tenga congruencia. Tal falta de claridad, llevó a que la autoridad judicial contra la que se dirigió la acción, por un lado, confundiera la prestación del servicio de alumbrado público con el suministro de energía eléctrica, y, por otro, concluyera que el servicio de alumbrado público lo prestaba CODENSA S.A. E.S.P., por la simple razón de ser propietaria de la infraestructura y porque la remuneración del contrato incluía el uso de los activos requeridos para tal función. (iii) El fallo cuestionado en el escrito de tutela no examinó la totalidad de los argumentos planteados en el recurso de apelación, desconociendo así el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, el juez de segunda instancia tiene facultad para examinar la totalidad de la demanda, y pronunciarse sobre todos los cargos y las excepciones.
(iv) La sentencia cuestionada en sede de tutela adolece de un defecto sustantivo, toda vez que la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación no aplicó las normas en materia de alumbrado público, IVA y arrendamiento. Por un lado, no tuvo en cuenta el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el Decreto 2424 de 2006 y la Ley 1150 de 2007, y por esa razón concluyó erróneamente que la prestación del servicio de alumbrado público era responsabilidad de CODENSA S.A. E.S.P. Por otro, no analizó los artículos 420 y siguientes del Estatuto Tributario, la doctrina de la DIAN y la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado mencionada en la demanda y en el recurso de apelación, y tampoco se pronunció frente a la discriminación del IVA en el contrato, situación que llevó a que desconociera la diferencia que hay entre sujeto pasivo jurídico —CODENSA S.A. E.S.P. — y económico —UAESP— de la obligación tributaria, y a que la referida empresa de servicios asumiera el pago del mencionado impuesto.
(v) El fallo objeto de la acción de tutela es una decisión sin motivación, toda vez que las conclusiones a las que llegó la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado se sustentan en una interpretación del convenio que no corresponde a su sentido real y literal, y en afirmaciones que carecen de fundamento. (vi) La providencia contra la que se dirigió la acción de tutela violó directamente la Constitución. Por un lado, vulneró el principio de congruencia, en tanto el “análisis del Convenio y del Acuerdo (pruebas del proceso) [fue] confuso e incongruente” porque la autoridad judicial cuestionada no se pronunció sobre los argumentos planteados por CODENSA S.A. E.S.P. en el recurso de apelación. Además, “incurrió en múltiples contradicciones en el análisis del Convenio o del Acuerdo [sin] sustentar su decisión en las normas en materia de IVA y del servicio de alumbrado público”, y no tuvo en cuenta el Concepto 100202208-0881 del 4 de septiembre de 2017 emitido por la DIAN, que aportó al proceso mediante memorial radicado el 23 de octubre del mismo año, en el que la referida autoridad tributaria indicó que el servicio de alumbrado público no estaba amparado en la exclusión del IVA.
Frente a lo anterior, afirmó que si para la Sala de decisión de la segunda instancia del proceso ordinario, en el contrato no había un arrendamiento sino la prestación de un servicio público, era necesario que estableciera el tratamiento tributario del IVA y en caso de que concluyera que estaba gravado con dicho impuesto, debía indicar quien debía asumir su pago de acuerdo con lo establecido en las leyes tributarias.
Por otro lado, manifestó que la providencia cuestionada trasgredió el principio de imparcialidad, pues afirmó, que el consejero de Estado Martín Bermúdez Villamizar estaba impedido para conocer del asunto porque se encontraba incurso en la causal de impedimento establecida en el numeral 11 del artículo 141 del Código General del Proceso, relacionada con haber rendido concepto por fuera de la actuación judicial sobre las materias objeto del proceso, en tanto dio su opinión jurídica sobre la diferencia entre la UAESP y CODENSA “en relación con el valor pagado [a título] de alumbrado público durante los años 1998, 1999, y 2002”.
(vii) Finalmente afirmó que existe un perjuicio irremediable para CODENSA S.A. E.S.P., puesto que, de no conceder la acción de tutela, dicha empresa tendría que “asumir un impuesto en abierta contradicción al funcionamiento del IVA y el principio de justicia; sino que de no hacerlo se vería sujeto de las sanciones administrativas tributarias e inclusive del delito de omisión del agente retenedor o recaudador”. 1.4.
Trámite en primera instancia e intervenciones 1.4.1. El magistrado ponente admitió la acción de tutela mediante auto del 5 de octubre de 2022 en el que ordenó la notificación a la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado como parte accionada, y la vinculación del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos de la Alcaldía Mayor de Bogotá y de quienes hubieran participado en el proceso ordinario con número de radicado 25000-23-36-000-2015-01397-01 (58425), como terceros con interés. 1.4.2.
La Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos Domiciliarios, actuando por medio de apoderado, manifestó que la acción de tutela no cumplió con el requisito de subsidiariedad, porque, por medio del recurso extraordinario de revisión, la parte accionante podía poner en conocimiento del juez natural las inconformidades relacionadas con el medio de control de controversias contractuales y la sentencia cuestionada en este trámite, que formuló en su petición de amparo constitucional. 1.4.3.
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Procurador 11 Judicial Administrativo, vinculados como terceros con interés, guardaron silencio. 1.4.4. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio del magistrado ponente, afirmó que la acción de tutela no cumplió con el requisito de subsidiariedad, en la medida en que, según explicó, CODENSA S.A. E.S.P ENEL S.A. E.S.P tenía a su alcance el recurso extraordinario de revisión como medio judicial idóneo y eficaz para la protección de su derecho fundamental al debido proceso por el desconocimiento del precedente que protestó en su solicitud de amparo.
También manifestó que en el proceso ordinario no se vulneraron los derechos invocados por la parte accionante, y que los argumentos expuestos por CODENSA S.A. E.S.P ENEL S.A. E.S.P. en este trámite estaban encaminados a que se estudiara nuevamente el asunto ordinario como si se tratara de una tercera instancia, toda vez que la sentencia cuestionada se fundamentó debidamente en los elementos fácticos y jurídicos aplicables al caso.
Por lo anterior, solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, y correr traslado al magistrado Martín Bermúdez, para que se pronunciara en relación con la violación del principio de imparcialidad que la parte accionante protestó en su escrito de tutela. 1.4.5. El despacho del magistrado ponente, al encontrar procedente la solicitud del consejero Fredy Ibarra Martínez, dictó auto el 1 de noviembre del año en curso, en el que ordenó correr traslado del escrito de tutela y sus anexos, al magistrado Martín Bermúdez Muñoz, por el término de dos (2) días desde de la notificación de la providencia, para que, si lo consideraba pertinente, rindiera informe sobre los hechos en que se sustentó la petición de amparo. 1.4.6.
El consejero de Estado Martin Bermúdez manifestó que acatará lo que la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación decida al proferir sentencia. 1.4.7. El despacho del magistrado ponente registró proyecto de fallo el 21 de noviembre de 2022, para la Sala del 2 de diciembre siguiente. Sin embargo, su discusión quedó aplazada por la manifestación de impedimento que presentó el Consejero de Estado Nicolás Yepes Corrales. 1.5.
Manifestación de impedimento y trámite 1.5.1. El magistrado del Consejo de Estado Nicolás Yepes Corrales afirmó que se encontraba incurso en una causal de impedimento que no le permite conocer el asunto. En concreto, afirmó que, en su situación particular, se configuraba el supuesto dispuesto en el numeral 6 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, que prevé como causal de impedimento: “Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar”.
Con el objeto de explicar el contenido de su manifestación, el mencionado magistrado expuso lo siguiente: “debo manifestar que fungí como Procurador 11 Judicial para Asuntos Administrativos II ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, por tanto, me fueron notificadas las actuaciones surtidas al interior del asunto 25000-23-36-000-2015-01397-01 cuando fue conocido por la Subsección C de la Sección Tercera de esa Corporación en sede de primera instancia4.
Tal situación me impone la obligación de presentar el impedimento, a efectos de que sea estudiado en los términos dispuestos en la ley”. 1.5.2. La Sala dual compuesta por los restantes magistrados de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado declararon infundada la manifestación de impedimento en auto del 13 de enero de 2023.
Lo anterior, puesto que consideraron que, si bien al consejero de Estado Nicolás Yepes Corrales le fueron notificadas las actuaciones adelantadas en el proceso de controversias contractuales objeto de la acción de tutela, mientras se desempeñaba como Procurador Judicial 11 para Asuntos Administrativos ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, lo cierto es que no rindió concepto ni participó en la audiencia inicial celebrada en dicho trámite, motivo por el que concluyó que su objetividad e imparcialidad para resolver el presente asunto no tenían la potencialidad de verse comprometidas.
Por lo anterior, los restantes consejeros declararon conformada la Sala de Decisión, con los magistrados de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 1.5.3. Luego, una vez realizadas las diligencias de notificación del auto del 13 de enero de 2023, la Secretaría General de esta Corporación pasó el expediente de la referencia al despacho del magistrado ponente, el 14 de febrero de 2023, para que elabore el fallo de primera instancia. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala tiene competencia para decidir la presente acción de tutela en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia y en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Procedibilidad de la acción 2.2.1. La acción de tutela, dispuesta en el artículo 86 de la Constitución Política es un mecanismo preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los casos que establece la ley.
La jurisprudencia constitucional ha dispuesto que, cuando una solicitud de amparo va dirigida en contra de una providencia judicial, el juez de tutela debe, de forma preliminar, analizar los requisitos generales de procedibilidad de la acción. Luego, una vez verificados los presupuestos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que la parte accionante plantea en función de los defectos en que incurre la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.
En ese orden, es preciso revisar si, en el caso sub judice, se encuentran superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela. 2.2.2. En el presente asunto hay legitimación en la causa por activa porque CODENSA S.A. E.S.P. – ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. es la titular de los derechos fundamentales que consideró vulnerados, en la medida en que actuó como parte demandada en el medio de control de controversias contractuales con número de radicado 25000-23-36-000-2015-01397-01 (58425).
Así mismo, hay legitimación en la causa por pasiva, en la medida en que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la autoridad judicial que dictó la sentencia que cuestionada en el escrito de tutela. 2.2.3. En cuanto requisito de subsidiariedad, el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 86 superior disponen que el mecanismo de amparo “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
Así mismo, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 advierte que “la existencia de dichos medios [judiciales de defensa] será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. Ello indica que el fallador del amparo debe verificar que los mecanismos jurisdiccionales con los que cuente una persona sean idóneos para la defensa de sus intereses.
De lo contrario, la mera existencia de un conducto judicial no es suficiente. En el caso concreto, CODENSA S.A. E.S.P – ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. afirmó que la sentencia cuestionada en sede de tutela vulneró los derechos invocados en su escrito porque incurrió en un defecto fáctico, en la medida en que no examinó ni se pronunció sobre la totalidad de los argumentos que fueron planteados en el recurso de apelación, en especial sobre la obligación que tienen las entidades territoriales de prestar el servicio de alumbrado público, y la causación del IVA.
Así mismo, adujo que el mencionado fallo violó directamente la Constitución, porque no respetó los principios de imparcialidad judicial y de congruencia, y porque no fue lo suficientemente claro, dado que en su contenido hay afirmaciones indefinidas que carecen de coherencia y que hacen que el fallo no sea congruente. Pues bien, con respecto a lo anterior, la Sala resalta que, frente a los argumentos antes mencionados, la solicitud de amparo no cumplió con el requisito bajo análisis en tanto la parte accionante tenía a su alcance otros mecanismos judiciales idóneos y eficaces para actuar en procura de la protección de los derechos fundamentales que consideró vulnerados, como explicará a continuación: (i) De acuerdo con lo expuesto, cabe destacar que, si CODENSA S.A. E.S.P – ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. estimó que la autoridad judicial contra la que dirigió su acción omitió resolver los fundamentos fácticos y jurídicos que puso bajo su conocimiento en el recurso de apelación, podía, tal y como lo establece el artículo 287 del Código General del Proceso, presentar solicitud de adición dentro del término de ejecutoria de la providencia, con el fin de que el juez de segunda instancia, por medio de una sentencia complementaria, se pronunciara frente a ellos.
Lo mismo sucede con el cargo relativo a la falta de claridad del fallo cuestionado, pues si la parte accionante consideró que las afirmaciones que acusó de ser indefinidas contenían conceptos o frases que generaban verdaderos motivos de duda, también podía solicitar la aclaración dentro del mismo término, tal y como lo dispone el artículo 285 ibidem.
(ii) Por otro lado, también cabe precisar que si en el marco de un proceso judicial, alguna de las partes advierte que en el caso concreto se da cualquiera de los supuestos fácticos o jurídicos que puedan comprometer la imparcialidad de los jueces que integran una determinada sala de decisión, y que tales circunstancias se ajustan a las causales establecidas en el artículo 141 del Código General del Proceso, podrá formular recusación en su contra “en cualquier momento del proceso, de la ejecución de la sentencia, de la complementación de la condena en concreto o de la actuación para practicar pruebas o medidas cautelares extraprocesales”.
En este orden de ideas, la Subsección resalta que si CODENSA S.A. E.S.P – ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. concluyó que la imparcialidad del magistrado Martín Bermúdez Villamizar se encontraba comprometida para conocer de su demanda, en razón a que rindió concepto el 28 de agosto de 2008 frente a “la diferencia existente entre la UAESP y CODENSA, en relación con el valor pagado por concepto de alumbrado público durante los años 1998, 1999 y 2002”, y porque para ello fue necesario que en aquella oportunidad, el referido jurista analizara tanto el Convenio como el Acuerdo, tenía la posibilidad de formular recusación en su contra.
Frente a lo anterior, cabe destacar que en el escrito de tutela la parte accionante no manifestó ni acreditó que, en el curso del proceso ordinario, hubiera formulado recusación en cualquiera de las etapas procesales que tenía para ello en contra del mencionado consejero de Estado. Así, la Sala precisa que la acción de tutela no es un mecanismo que esté diseñado para revivir las etapas procesales en las que se hayan dejado de promover los recursos previstos en el ordenamiento jurídico para una actuación determinada, en este caso, desvirtuar la imparcialidad de uno de los jueces que integraron la Sala de decisión del proceso ordinario.
(iii) Finalmente, en relación con la vulneración del principio de congruencia, la Sala reitera lo que expuso en los párrafos anteriores, respecto de la solicitud de adición y de aclaración de la sentencia, en la medida en que la motivación del cargo bajo análisis estuvo encaminada a argumentar que la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, al proferir sentencia, no se pronunció sobre los argumentos planteados por CODENSA S.A. E.S.P. en el recurso de apelación, no tuvo en cuenta el Concepto 100202208-0881 del 4 de septiembre de 2017 emitido por la DIAN, que aportó al proceso mediante memorial radicado el 23 de octubre del mismo año, y realizó un análisis confuso con “múltiples” contradicciones.
Como se indicó, CODENSA S.A. E.S.P. – ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P., tenía la posibilidad, en el término de ejecutoria de la providencia de segunda instancia, de solicitar a la referida autoridad judicial que se pronunciara sobre los aspectos de la litis que, a su juicio, fueron omitidos, y que aclarara aquellos conceptos o frases que le generaron verdaderos motivos de duda.
Por lo anterior, tal y como se expuso, en relación con los argumentos antes analizados, la parte accionante tenía a su alcance otros mecanismos de defensa judicial —adición, aclaración de la sentencia y recusación—, a los que no acudió en el momento procesal correspondiente, con el fin de proteger los derechos fundamentales que invocó en su escrito.
En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta que la acción de tutela es un mecanismo residual y que no está dispuesto para revivir etapas procesales, la Sala declarará, en la parte resolutiva de este proveído, la improcedencia de la solicitud de amparo, en relación con los cargos antes examinados. 2.2.4. En virtud del requisito de procedibilidad de relevancia constitucional, el escrito de tutela debe contener una debida carga argumentativa que pueda demostrar en materia de defectos, los yerros en que los incurrió el juez del proceso ordinario al decidir la controversia, y cómo esos errores vulneraron el derecho fundamental invocado.
Esto es así, porque “la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona, pues ello desconocería la competencia y finalidad de la administración de justicia por parte de los jueces naturales, así como su autonomía funcional”. En el caso bajo estudio, CODENSA S.A. E.S.P. – ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. afirmó que la sentencia cuestionada en sede de tutela contiene un defecto fáctico, porque la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado no valoró el Convenio, el Acuerdo ni sus anexos; un defecto sustantivo en la medida en que no aplicó las normas de alumbrado público, IVA y arrendamiento, no tuvo en cuenta el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el Decreto 2424 de 2006 y la Ley 1150 de 2007, no analizó los artículos 420 y siguientes del Estatuto Tributario, la doctrina de la DIAN y la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado que mencionó en la demanda y en el recurso de apelación, ni se pronunció frente a la discriminación del IVA en el contrato; y es una decisión sin motivación, toda vez que las conclusiones a las que llegó dicha autoridad judicial se sustentaron en una interpretación del convenio que no correspondía a su sentido real y literal, y en afirmaciones que carecen de fundamento.
La Sala, en relación con estos restantes cargos, advierte que el propósito que subyace a cada uno de ellos, más allá de demostrar la configuración de los yerros que, a su juicio, vulneraron los derechos fundamentales, es que en esta instancia constitucional, el juez de tutela analice nuevamente las pruebas y el sustento jurídico base de la decisión, con el fin de que dicte un nuevo pronunciamiento en el que acoja las pretensiones que la parte accionante promovió en la solicitud de amparo.
Por este motivo, resalta que los fundamentos bajo análisis carecen de relevancia constitucional, como explicará a continuación. (i) En la segunda instancia del proceso ordinario, la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación planteó, como problema jurídico de la decisión, que le correspondía determinar si la UAESP incumplió el Convenio y el Acuerdo, en relación con el pago de la facturación por concepto del servicio de alumbrado público en el Distrito Capital, en cuanto al IVA generado con ocasión de la operación del servicio, a través de la infraestructura destinada a la prestación del mencionado servicio.
Para resolver el problema jurídico, la referida autoridad tuvo en cuenta, por un lado, el contenido del Convenio celebrado entre las partes, y expuso que en dicho documento se establecieron las actividades de “prestación del servicio de alumbrado público durante los años de 1997 y siguientes, suministrando la energía y utilizando para el efecto sus sistemas de transmisión y distribución, incluyendo postes, redes, transformadores exclusivos para alumbrado público, luminarias y demás elementos requeridos, ajustándose a las características técnicas establecidas en los Códigos de Distribución y Redes vigentes” (negritas y subrayado por fuera de texto).
También expuso que en relación con el valor facturado por la entonces Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., el Distrito Capital asumiría el “el costo correspondiente al servicio de alumbrado público, su mantenimiento y utilización de la infraestructura correspondiente, incluyendo redes, transformadores, postes y otros dispositivos involucrados en la prestación del mismo.
La Empresa asumirá la expansión de la infraestructura del alumbrado público según acuerdo anual entre las partes (…)”. Por otro lado, indicó que de acuerdo con la metodología para el pago del servicio, en el anexo 1 del correspondiente Acuerdo se dispuso como definición de arrendamiento, la “remuneración por el uso de los activos, que se usan exclusivamente para el sistema de alumbrado público del Distrito Capital”.
Así, luego de haber hecho la exposición sobre las circunstancias antes descritas, la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, procedió a resolver el recurso de apelación. Para ello, examinó el (i) IVA en el Convenio 766 de 1997, (ii) y resolvió el caso concreto. En relación con el primer punto analizado, la referida Sala de decisión consideró que, en la medida en que la controversia estaba encaminada a determinar si el impuesto debía ser asumido por las partes por fuera de la remuneración pactada, no se pronunció sobre si el servicio de alumbrado público estaba o no exento del IVA.
Frente al segundo punto, consideró que de acuerdo con la voluntad de las partes y con lo establecido en el contrato, CODENSA S.A. E.S.P debía asumir el pago del impuesto en la medida en que tenía la propiedad de la infraestructura en la que se presta el servicio de alumbrado público y porque la remuneración por el suministro de la energía incluyó el uso de los activos para la prestación del servicio.
Así mismo, indicó que el Convenio contenía un contrato de suministro cuya metodología de pago, al incluir el uso de la infraestructura, no convertía a la UAESP en un arrendatario, al margen de que las partes hubieran adoptado dicho término para establecer una remuneración por el uso de tales activos. Por esa razón, consideró que en el caso no hubo un incumplimiento contractual por parte la de la entidad demandada.
Visto lo anterior, para la Sala el análisis realizado por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación en el proceso ordinario fue razonable en la medida en que, al tratarse de un asunto de controversias contractuales, examinó si existió un incumplimiento contractual por parte de la entidad demandada y para ello, valoró los documentos que definieron las obligaciones adquiridas tanto en el Convenio como en el Acuerdo.
Por ese motivo, es claro que para resolver sobre el incumplimiento protestado por CODENSA S.A. E.S.P., no debía pronunciarse frente al régimen tributario aplicable ni a las normas de alumbrado público (régimen del IVA, arrendamiento, numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, Decreto 2424 de 2006, Ley 1150 de 2007, los artículos 420 y siguientes del Estatuto Tributario, la doctrina de la DIAN y la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado), pues como se indicó, el asunto a resolver trataba sobre un incumplimiento contractual y no sobre un debate de carácter tributario.
Así las cosas, para esta Subsección es claro que los restantes cargos bajo análisis, a saber, defecto fáctico, sustantivo y decisión sin motivación, proponen un debate jurídico que no gira en torno al contenido, alcance y goce de los derechos fundamentales invocados, en tanto se refieren a la definición de un problema jurídico distinto al que debían resolver los jueces ordinarios, a saber, el régimen tributario aplicable al IVA generado con ocasión de la ejecución del convenio, en lugar del incumplimiento contractual demandado.
Esto es así, en tanto la pretensión que subyace a la acción de tutela, es que en esta sede constitucional se ordene a la autoridad judicial accionada, que profiera una nueva sentencia en la que, a partir del análisis de las normas tributarias mencionadas en el escrito de tutela, se establezca que la UAESP es el sujeto pasivo del IVA causado en el arrendamiento de la infraestructura para la prestación del servicio de alumbrado público.
En ese orden de ideas, es evidente que los yerros estudiados tratan una mera inconformidad con un aspecto que debe ser resuelto por los jueces ordinarios en su labor de interpretación de las obligaciones adquiridas en virtud del Convenio y del Acuerdo celebrado para la prestación del servicio de alumbrado público en el Distrito de Bogotá, con el fin de determinar si en efecto, ocurrió o no incumplimiento.
Por esa razón, los defectos bajo análisis no justifican razonadamente la existencia de una restricción desproporcionada de los derechos fundamentales cuya protección fue solicitada, pues al tratarse de una diferencia de criterio entre la postura de la parte accionante y el examen realizado por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, frente a la interpretación del Convenio y del Acuerdo, hace que sean fundamentos que no trasciendan de esa mera inconformidad y del asunto litigioso, y que, por tanto carezca de relevancia constitucional.
Así las cosas, y teniendo en cuenta que el juez de tutela no debe entrar a definir aspectos legales relacionados con la interpretación de obligaciones contractuales y que fueron definidos en el proceso ordinario, puesto que constituiría una instancia adicional, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela promovida por CODENSA S.A. E.S.P. por las razones aquí expuestas.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la acción de tutela por los motivos expuestos en las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO. NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito.
TERCERO. ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de que no sea impugnada. Notifíquese y cúmplase, NICOLAS YEPES CORRALES Presidente de Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-01299-00 MOG