68001233300020240079501 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticinco (2025) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación 680012333000202400795011 Recurso de apelación contra la sentencia de 21 de enero de 2025, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

Solicitante: HELVER FERNANDO SÁNCHEZ SUÁREZ TESIS: NO SE CONFIGURA LA INHABILIDAD PREVISTA EN EL ARTÍCULO 43, NUMERAL 2, DE LA LEY 136, EN CABEZA DE LA CONCEJAL MUNICIPAL DE SAN GIL (SANTANDER), POR SER INTEGRANTE DE LA JUNTA DIRECTIVA DE LA E.S.E. HOSPITAL REGIONAL DE SAN GIL, EN REPRESENTACIÓN DE USUARIOS, DEBIDO A QUE NO ERA EMPLEADA PÚBLICA.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el solicitante contra la sentencia de 21 de enero de 2025, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual denegó la solicitud de pérdida de investidura de la señora MÓNICA DIANA HERNÁNDEZ VARGAS, concejal del municipio de San Gil (Santander), por hechos ocurridos dentro del período constitucional 2024-2027. 1 Este proceso permanece digitalizado en el sistema para la gestión judicial SAMAI, por lo que las providencias, pruebas, memoriales y demás piezas procesales a las que se haga alusión en esta sentencia podrán ser confrontadas de forma virtual.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2024 00795 01 Solicitante: HELVER FERNANDO SÁNCHEZ SUÁREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 I.- ANTECEDENTES I.1.- El ciudadano HELVER FERNANDO SÁNCHEZ SUÁREZ, actuando en nombre propio2, solicitó decretar la pérdida de la investidura de la señora MÓNICA DIANA HERNÁNDEZ VARGAS, concejal del municipio de San Gil (Santander), por hechos sucedidos dentro del período constitucional 2024-2027, al considerar que incurrió en la causal prevista el artículo 43, numeral 2, de la Ley 136 de 2 de junio de 19943, modificada por el artículo 40 de la Ley 617 de 6 de octubre de 20004, por violación al régimen de inhabilidades.

Asimismo, que también incurrió en la causal establecida en el artículo 45, numeral 5, de la Ley 136, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617, por transgredir el régimen de incompatibilidades. I.2.- En apoyo de su pretensión el solicitante adujo, en síntesis, que la causal de desinvestidura alegada, por violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, se configura en atención a que la señora MÓNICA DIANA HERNÁNDEZ VARGAS, al integrar la Junta Directiva, en calidad de representante de los usuarios, de la E.S.E. HOSPITAL REGIONAL DE SAN GIL, contaba con una ventaja frente a los demás candidatos electorales.

Ello, por cuanto, el 22 de diciembre de 2022, la señora MÓNICA DIANA HERNÁNDEZ VARGAS fue elegida representante de los 2 El solicitante presentó solicitud, que fue inadmitida mediante auto de 5 de diciembre de 2024. Posteriormente, allegó memorial, por el cual subsanó y reformó la solicitud, la cual fue admitida por auto de 11 de diciembre de 2024. 3 “[…] Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios […]”. 4 “[…] Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional […]”.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2024 00795 01 Solicitante: HELVER FERNANDO SÁNCHEZ SUÁREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 usuarios ante la Junta Directiva de la E.S.E. HOSPITAL REGIONAL DE SAN GIL. Agregó que la accionada se postuló como candidata electoral del partido Centro Democrático para las elecciones territoriales del Concejo Municipal de San Gil (Santander), para el período constitucional 2024-2027, en la cual el referido partido obtuvo dos curules en la mencionada Corporación, asignadas a los señores EDINSON RANGEL GUERRERO y ÁLVARO ENRIQUE MIRANDA ROJAS.

Indicó que el 14 de agosto de 2024, el señor ÁLVARO ENRIQUE MIRANDA ROJAS presentó renuncia irrevocable al cargo de concejal municipal de San Gil (Santander) y, como consecuencia de ello, el 4 de septiembre de 2024 la señora MÓNICA DIANA HERNÁNDEZ VARGAS se posesionó como concejal municipal de ese ente territorial, toda vez que ocupaba la siguiente posición en la lista del partido Centro Democrático para ejercer ese cargo.

Señaló que la accionada contaba con una ventaja frente a los demás candidatos al Concejo Municipal de San Gil (Santander), dado que, en la época de elecciones, ella continuaba en el cargo de representante de los usuarios y ejercía funciones ante la Junta Directiva en la E.S.E. HOSPITAL REGIONAL DE SAN GIL. Expresó que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que el régimen de inhabilidades debe verificarse al momento de la elección y no al momento del llamado o de la posesión en el cargo.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2024 00795 01 Solicitante: HELVER FERNANDO SÁNCHEZ SUÁREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Manifestó que las inhabilidades han sido erigidas para garantizar la pureza del proceso electoral de forma tal que quienes hacen parte de este accedan en igualdad de condiciones, garantizando la prevalencia de los intereses generales de la sociedad sobre los personales, sin que, mínimamente, determinadas situaciones influyan en el electorado.

Sostuvo que la accionada sí contaba con una ventaja sobre sobre los demás candidatos al momento de las elecciones, lo cual demuestra que existía incompatibilidad para ejercer el cargo de concejal; y que no se garantizaron los intereses generales y la igualdad entre candidatos, demostrando desventajas en el proceso electoral. I.3.- La concejal, por intermedio de apoderado judicial, contestó la solicitud de pérdida de investidura, para lo cual propuso las siguientes excepciones: a) “Ausencia de concepto de violación del caso en concreto”, la cual fundamentó en que el señor HELVER FERNANDO SÁNCHEZ SUÁREZ, se limitó a transcribir normas, sentencias y a realizar un recuento de hechos sin precisar cómo se configura la inhabilidad e incompatibilidad alegadas, cuáles fueron los actos de la accionada que las generaron, y la transgresión de sus derechos, motivo por el cual el presupuesto de violación carece de existencia. Anotó que si bien es cierto que fungió como representante de los usuarios ante la Junta Directiva de la E.S.E. HOSPITAL REGIONAL DE SAN GIL desde el 22 de diciembre de 2022, también lo es que dicha situación no se adecua a la descripción de la inhabilidad Número único de radicación: 68001 23 33 000 2024 00795 01 Solicitante: HELVER FERNANDO SÁNCHEZ SUÁREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 endilgada en la solicitud, en atención a que la referida calidad no le confiere jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar y, en consecuencia, no se encuentra incursa en ninguna de las circunstancias aducidas. b) “Inexistencia de causal de nulidad electoral invocada”, porque, a su juicio, el régimen de inhabilidades resulta aplicable a los concejales “elegidos”, así como a los “llamados” desde la fecha de elección y no desde la fecha de su posesión. Adujo que no ejerció como autoridad política, civil, administrativa o militar, en razón a que dicha potestad no es propia de los consejos directivos.

Advirtió que si bien es cierto que los representantes de usuarios de la E.S.E. HOSPITAL REGIONAL DE SAN GIL integran la Junta Directiva, también lo es que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han señalado que las inhabilidades son de aplicación estricta y restrictiva al supuesto fáctico que la norma prevé, sin que haya lugar a extensiones o analogías interpretativas, como lo alegó el solicitante, por lo que solicitó denegar las pretensiones.

II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal, mediante sentencia de 21 de enero de 2025, denegó la pérdida de investidura de la concejal MÓNICA DIANA HERNÁNDEZ SÁNCHEZ, por cuanto no se acreditaron los elementos constitutivos de la causal de violación del régimen de inhabilidades, previsto en el Número único de radicación: 68001 23 33 000 2024 00795 01 Solicitante: HELVER FERNANDO SÁNCHEZ SUÁREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 artículo 43, numeral 2, de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, toda vez que no ostentó la calidad de empleada pública como miembro de la junta directiva de la E.S.E. HOSPITAL REGIONAL DE SAN GIL, ingrediente normativo requerido para configurar el elemento objetivo de dicha causal, por lo que no resulta necesario examinar el contenido de las funciones ejercidas por la accionada, en el órgano de dirección, en aras de señalarlas como autoridad política, civil o administrativa.

Expresó que si bien está acreditado en el proceso que la parte demandada fungió en calidad de miembro de la Junta Directiva en mención, en representación de los usuarios desde el 22 de diciembre de 2022 hasta el 31 de agosto de 2024, también lo es que dicha calidad fue ejercida como particular, en ejercicio de la función pública, sin carácter permanente.

Advirtió que la calidad de miembro de la Junta Directiva de la E.S.E. HOSPITAL REGIONAL DE SAN GIL no implica per se la categoría de empleado público, en atención a que el referido organismo está integrado por particulares, como es el caso de la concejal demandada. Sostuvo que tampoco se acreditó la violación al régimen de incompatibilidades, establecido en el artículo 45, numeral 5, de la Ley 136, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617, por cuanto si bien la accionada ostentó la calidad de representante de los usuarios de la E.S.E HOSPITAL REGIONAL DE SAN GIL y, en consecuencia, integró la Junta Directiva de la citada institución, presentó renuncia irrevocable al cargo el 31 de agosto de 2024, esto es, con Número único de radicación: 68001 23 33 000 2024 00795 01 Solicitante: HELVER FERNANDO SÁNCHEZ SUÁREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 anterioridad a la fecha en la cual tomó posesión del cargo de concejal en el referido ente territorial, -4 de septiembre de 2024-, y, por ende, no existió concomitancia entre el ejercicio de la calidad de miembro de la Junta Directiva y el cargo de concejal.

Precisó que en virtud del artículo 47 de la Ley 136, la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de incompatibilidades no surge al momento de la candidatura y elección, sino de las actuaciones simultáneas desde que inicia el período constitucional en el caso de los “elegidos” y desde la fecha de posesión para los “llamados” a ocupar el cargo.

Que la anterior diferenciación encuentra sentido en que los “elegidos” aún sin que medie el acto de posesión tienen certeza del desempeño del cargo para el período constitucional para el cual inscribieron su candidatura, -2024 a 2027-, situación que puede generar que el nuevo concejal haga uso de su rol para representar y gestionar intereses privados que puedan entrar en colisión con el principio de moralidad en el ejercicio de la función pública, situación que no ocurre para los “llamados”.

Por último, declaró no probadas las excepciones de ausencia de concepto de violación del caso en concreto e inexistencia de causal de nulidad electoral. Para el efecto, consideró, frente a la primera excepción, que en la demanda se invocan causales que, de encontrarse acreditadas, hacen procedente la declaratoria de pérdida de investidura, como lo son las previstas en el artículo 55, numeral 2, de la Ley 136.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2024 00795 01 Solicitante: HELVER FERNANDO SÁNCHEZ SUÁREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Y que la segunda excepción no guarda congruencia con el proceso de la referencia, ya que se refiere a un proceso de nulidad electoral, además que del análisis de su contenido se evidencia que lo referido en dicho acápite no se acompasa con el ejercicio de defensa propio del apoderado del solicitante, en tanto reafirma la tesis propuesta que para los “llamados”, como es el caso de la señora MÓNICA DIANA HERNÁNDEZ VARGAS, el régimen de inhabilidades aplica desde la fecha de la elección y no desde la fecha de su posesión. III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO El solicitante interpuso recurso de apelación, en el cual pretende que se revoque la sentencia de 21 de enero de 2025 y, en su lugar, se decrete la pérdida de investidura de la concejal del municipio de San Gil (Santander), MÓNICA DIANA HERNÁNDEZ VARGAS, por carecer de las condiciones necesarias de un fallo congruente, en cuanto no se dio una decisión de fondo relacionada con los hechos que motivaron la solicitud y el a quo no tuvo en cuenta en el debate electoral que la acción no va encaminada a determinar si era o no servidora pública, sino a si la accionada ejerció autoridad administrativa durante el debate electoral, llevado a cabo el 29 de octubre de 2023, situación que le permitió tener ventaja frente a los demás participantes del proceso electoral, posición que pudo incidir o inclinar la voluntad de una parte del electorado en su favor.

Alega que el Tribunal de primera instancia se limitó a revisar el ejercicio de funciones como concejal y no la competencia electoral; que acogió una tesis que no se encuentra acorde al caso bajo estudio, Número único de radicación: 68001 23 33 000 2024 00795 01 Solicitante: HELVER FERNANDO SÁNCHEZ SUÁREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 pues no puede la jurisprudencia modificar la voluntad del legislador, que en el caso concreto es para el debate electoral frente a los demás participantes.

Anota que el concepto núm. 20236000069792 de 16 de febrero de 2023, traído a colación en la sentencia apelada, solo se refiere a la temporalidad de las funciones de la junta, no sobre “la potestad de poder” (sic), la cual, a su juicio, en ningún caso puede ser temporal, sino que es absoluta, durante el término que le fue otorgado el mandato.

Expresa que la razón de esta inhabilidad está encaminada a que todos los competidores o candidatos deben estar en igualdad de condiciones para obtener la intención de voto, que haya un escenario sin presiones, que no pueda afectar la voluntad popular y que se impida que salga electo quien tenga una ventaja sobre los demás competidores.

Aduce que la posición del Tribunal frente a la inhabilidad es improcedente, pues solo justifica la temporalidad en cuanto a las reuniones de junta; que no puede argumentar que por el hecho de no sesionar en la junta permanentemente, la potestad en la toma de decisiones desaparezca, ya que la calidad de miembro de la junta, como representante de los usuarios no desaparece por la sesión; y que este poder existe, es pleno y absoluto, y se extiende durante el período para el cual fue elegido.

Señala que el Consejo de Estado debe ser más explícito en determinar el momento en que se da la temporalidad del poder, mas Número único de radicación: 68001 23 33 000 2024 00795 01 Solicitante: HELVER FERNANDO SÁNCHEZ SUÁREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 no de la función, pues, a su juicio, la línea jurisprudencial citada por el a quo es con respecto a las sesiones de la junta, pero no ha descrito o explicado como ese poder, por ser miembro de una junta, tiene temporalidad.

Arguye que el ejercicio de manera temporal o esporádica no le quita la condición de ser parte importante para la toma de decisiones a futuro dentro de la Junta Directiva, lo cual puede afectar o incidir en la independencia de voto en las personas que se ven cobijadas con el poder que le da su investidura, como miembro de Junta Directiva.

Argumenta que si la concejal accionada quería participar en el debate electoral y ser elegida, ha debido despojarse de su investidura de miembro de la Junta Directiva E.S.E HOSPITAL REGIONAL DE SAN GIL, una vez procedió con la inscripción como candidata al Concejo Municipal de San Gil (Santander); que el hecho de que no se reunieran diariamente no impedía que ella continuara haciendo favores, como lo manifestó en la audiencia llevada a cabo el 20 de enero de 2025; y que esas ayudas pudieran ser parte de las decisiones que ella tomaría en las próximas asambleas o reuniones de la junta.

Indica que existe una contradicción con los apartes jurisprudenciales traídos a colación de la sentencia de 3 de octubre de 20245, citada por el a quo, pues ello “nada tiene que ver con la inhabilidad propuesta en mi acción”. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, núm. único de radicación 680012333000-2024-00220-01.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2024 00795 01 Solicitante: HELVER FERNANDO SÁNCHEZ SUÁREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Afirma que el régimen de inhabilidades tiene como finalidad la preservación de la integridad del proceso electoral, el equilibrio en la contienda electoral y la igualdad de oportunidades entre los competidores en una elección. Sostiene que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 23 de mayo de 20176 señala que las circunstancias de inelegibilidad son límites al derecho de acceso a los cargos públicos y al derecho a elegir y ser elegido, inspiradas en razones de interés general y el bien común. Concluye que con los fundamentos anteriormente expuestos se configura que la concejal MÓNICA DIANA HERNÁNDEZ VARGAS, al ser parte de la junta, como representante de los usuarios, de la E.S.E. HOSPITAL REGIONAL DE SAN GIL, en época electoral, favoreció su imagen como candidata, la cual le posibilitó de manera privilegiada el favor electoral, razón por la cual debe declararse su pérdida de investidura.

IV.- TRASLADO DEL RECURSO DE APELACIÓN IV.1.- El traslado del recurso de apelación, previsto en el artículo 14, numeral 3, de la Ley 1881 de 15 de enero de 20187, fue descorrido por la accionada a través de memorial de 24 de febrero de 2025, en el cual solicita que se confirme la sentencia de primera instancia. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, núm. único de radicación 11001-03-28-000-2016-00025-00. 7 “[…] Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones […]”.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2024 00795 01 Solicitante: HELVER FERNANDO SÁNCHEZ SUÁREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Señala que si bien es cierto que se demostró que fue miembro de la Junta Directiva de la E.S.E. HOSPITAL REGIONAL DE SAN GIL, en representación de los usuarios, doce (12) meses antes de realizarse las elecciones al Concejo Municipal de ese ente territorial, también lo es que ello no le dio la condición de empleada pública.

Que, en tal sentido, no se acreditaron los elementos de la causal de inhabilidad prevista en el artículo 43, numeral 2, de la Ley 136, modificada por el artículo 40 de la Ley 617, toda vez que no ostentó la calidad de empleada pública como miembro de la Junta Directiva del referido Hospital, por lo que es innecesario el estudio orientado a establecer si las funciones de las juntas directivas implican el ejercicio de la autoridad administrativa o jurisdicción por parte de sus miembros.

Indica que según el concepto núm. 20236000069791 de 16 de febrero 2023, las juntas o consejos directivos de las entidades descentralizadas se conforman tanto por servidores públicos como por particulares, como es el caso de la representación de usuarios; y que la calidad de empleado público deviene de la vinculación laboral y no por ser miembro de la junta.

Alega que tampoco se acreditó la violación al régimen de incompatibilidad establecido en el artículo 45, numeral 5, de la Ley 136, ya que si bien ostentó la calidad de representante de los usuarios de la E.S.E. HOSPITAL REGIONAL DE SAN GIL y, en consecuencia, integró la Junta Directiva de la citada institución desde el 22 de diciembre de 2022, también lo es que presentó renuncia irrevocable el 31 de agosto de 2024, es decir, con anterioridad a la Número único de radicación: 68001 23 33 000 2024 00795 01 Solicitante: HELVER FERNANDO SÁNCHEZ SUÁREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 fecha en que tomó posesión del cargo de concejal en el municipio de San Gil (Santander), esto es, el 4 de septiembre de 2024 y, por ende, no existió concomitancia entre el ejercicio de la calidad de miembro de la junta directiva y el cargo de concejal.

Advierte que ejerció dicha calidad como particular en ejercicio de la función pública sin carácter permanente, motivo por el cual no ostentó la calidad de servidora pública. IV.2.- Por su parte, el agente del Ministerio Público también solicita que se confirme la sentencia apelada. Para el efecto, señala que de conformidad con los artículos 194 y 195, numeral 5, de la Ley 100 de 23 de diciembre de 19938 la E.S.E. HOSPITAL REGIONAL DE SAN GIL es una entidad pública descentralizada, con el carácter de Empresa Social del Estado, cuyo servidores públicos pueden ser empleados públicos o trabajadores oficiales, pero que en ninguna de las referidas normas se determina cual es la naturaleza de los miembros directivos de la Junta Directiva de esa Empresa Social del Estado, por cuanto no todos se encuentran vinculados laboralmente a la misma.

Aclara que la accionada al haber sido representante de los usuarios en la Junta Directiva de la E.S.E. HOSPITAL REGIONAL DE SAN GIL no adquirió la condición de empleada pública por dicho hecho. Aunque la Junta Directiva desempeña una función pública, no todos sus miembros son considerados servidores públicos, ya que está 8 “[…] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones […]”.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2024 00795 01 Solicitante: HELVER FERNANDO SÁNCHEZ SUÁREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 integrada por personas particulares, como los representantes de los usuarios, así como por servidores públicos. Resalta que los servidores públicos en estos cuerpos colegiados no lo son por su pertenencia a la Junta, sino por el cargo que desempeñan dentro de la entidad.

Anota que la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia han reiterado que para que se configure una inhabilidad, el cargo debe implicar la ejecución de funciones administrativas o de autoridad en el contexto del municipio, no meras funciones consultivas o de representación. Expresa que la jurisprudencia ha precisado que los representantes de los usuarios en las juntas directivas no son considerados empleados públicos, ya que su función no implica ejercer funciones de autoridad o jurisdicción, sino simplemente representar a los intereses de los usuarios.

Además, ha indicado que los servidores públicos que ocupan estos cargos son considerados así, en virtud del cargo específico que desempeñan dentro de la entidad pública, no por su pertenencia a la Junta Directiva. Considera que los miembros de las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado, por el solo hecho de tener esa condición no desempeñan empleo público ni adquieren la categoría de empleados públicos, pues no ocupan cargos de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa en esas entidades.

La calidad de miembro de la Junta Directiva no implica vinculación laboral al hospital público Número único de radicación: 68001 23 33 000 2024 00795 01 Solicitante: HELVER FERNANDO SÁNCHEZ SUÁREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 y la calidad de empleado público no deviene del carácter de miembro de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado.

Concluye que quedó demostrado que si bien la accionada fue miembro de la Junta Directiva de la E.S.E. HOSPITAL REGIONAL DE SAN GIL, ese carácter no le da la calidad de empleada pública y que como la inhabilidad, que invoca el solicitante, se refiere únicamente al ejercicio de autoridad como empleado público, resulta indudable señalar que la señora MÓNICA DIANA HERNÁNDEZ VARGAS no se encontraba incursa en la inhabilidad endilgada.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1.- Problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer, únicamente, en los precisos términos del recurso de apelación, y en consonancia con la solicitud inicial, si la concejal del municipio de San Gil (Santander), señora MÓNICA DIANA HERNÁNDEZ VARGAS, incurrió en violación del régimen de inhabilidades, de conformidad con lo establecido en el artículo 43, numeral 2, de la Ley 136, este último modificado por el artículo 40 de la Ley 617, por haber integrado la Junta Directiva, en representación de los usuarios, de la E.S.E. HOSPITAL REGIONAL DE SAN GIL, dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección, actividad en la cual, según el apelante, ejerció autoridad administrativa.

V.2.- La Sala pone de presente que la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 45, numeral 5, de la Ley 136, que Número único de radicación: 68001 23 33 000 2024 00795 01 Solicitante: HELVER FERNANDO SÁNCHEZ SUÁREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 fue invocada en la solicitud inicial, por violación al régimen de incompatibilidades, no fue sustentada por el accionante, en el recurso de apelación, razón por la cual la Sala se abstendrá de hacer pronunciamiento alguno, manteniendo incólume la respectiva decisión del Tribunal.

V.3.- De la inhabilidad por ejercer autoridad dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección, como causal de pérdida de investidura de concejales La causal de pérdida de investidura que se le endilga a la concejal consiste en la comisión de la inhabilidad prevista en la primera parte del artículo 43, numeral 2, de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, que ordena lo siguiente: “[…] CAPÍTULO IV.

CONCEJALES (…) Artículo 43. Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito; […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

A partir de lo determinado por la norma, esta causal de inhabilidad, para ser elegido concejal, se estructura siempre que concurran los siguientes requisitos configurantes: (i) Que el accionado tenga la condición de concejal. Número único de radicación: 68001 23 33 000 2024 00795 01 Solicitante: HELVER FERNANDO SÁNCHEZ SUÁREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 (ii) Que el accionado, desde su época de candidato al concejo, haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito.

(iii) Y, que, lo anterior, haya ocurrido dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección. V.4.- Del ejercicio de autoridad administrativa Ahora bien, para determinar si en desarrollo de tales funciones se ostentó autoridad administrativa, la Sala encuentra que el artículo 190 de la Ley 136 la define así: “[ ] Artículo 190o.

Dirección administrativa. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales como superiores de los correspondientes servicios municipales. También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados; reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias [ ]”.

La Sala, al respecto, ha insistido en que: “[…] No obstante, por autoridad administrativa podría entenderse como el poder del cual está investido un funcionario para que dentro de su ámbito territorial y marco funcional y con el objeto del manejo de las personas, bienes o patrimonio a su cargo, dé aplicación a las medidas necesarias para el cumplimiento inmediato de las normas y Número único de radicación: 68001 23 33 000 2024 00795 01 Solicitante: HELVER FERNANDO SÁNCHEZ SUÁREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 la satisfacción y preservación de la necesidades e intereses de sus administrados, función que también puede ejercer quien tiene autoridad civil, pero éste además tiene el poder de las decisiones generales.

En relación a la autoridad administrativa, el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, describe de la siguiente manera las funciones que corresponden a la Dirección Administrativa: ( ) 4.7. En dicho enunciado se observa que como elementos básicos de la autoridad administrativa hay un elemento orgánico, como quiera que por definición legal la ostentan: - El alcalde, - Los secretarios de la alcaldía, - Los jefes de departamento administrativo; - Los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas; - Los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales; - Quien teniendo la condición o status de “empleado oficial”, se encuentre autorizado para: i) celebrar contratos o convenios; ii) ordenar gastos con cargo a fondos municipales, iii) conferir comisiones, licencias no remuneradas, iv) decretar vacaciones y suspenderlas, v) trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados; vi) reconocer horas extras, vii) vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; - Los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y, - Quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias […]”9 (Negrillas y subrayas fuera de texto).

En sentencia proferida el 25 de mayo de 2017, la Sala reiteró que “[…] cada una de las modalidades de autoridad que tiene previstas 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 9 de diciembre de 2010, número único de radicación 44001-23-31-000-2010-00092-01(PI), consejero ponente Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2024 00795 01 Solicitante: HELVER FERNANDO SÁNCHEZ SUÁREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 la Ley 136 de 1994 viene caracterizada por el poder de decisión que algunos funcionarios, no todos, de la administración pública ostentan para distintos fines; la regla general es que son pocos los empleados públicos a quienes sus funciones les permiten el ejercicio de autoridad, determinada en algunos casos por un aspecto funcional, esto es por las competencias que constitucional o legalmente les hayan sido asignadas, y en otros por un criterio orgánico, pues será su ubicación en la estructura administrativa la que dirá si el servidor público está investido de autoridad o no […]”10 (Negrillas y subrayas fuera de texto).

La Sección Quinta de la Corporación, por su parte, realizó las siguientes precisiones en cuanto a dicho concepto: “[ ] 8.4.5. El ejercicio de autoridad administrativa ( ) Son numerosos los pronunciamientos en donde se ha desarrollado esos conceptos. Específicamente, la Sala Plena indicó, por ejemplo, que la autoridad administrativa se ejerce para ‘hacer que la administración funcione, también ejerciendo mando y dirección sobre los órganos del aparato administrativo, nombrando y removiendo sus agentes, celebrando contratos, supervigilando la prestación de servicios, castigando infracciones al reglamento, etc.

Todo eso y más, es la autoridad administrativa’11. Adicionalmente, esta Sección ha indicado que el concepto de autoridad administrativa radica en la capacidad de un servidor de ejercer poder de conformidad con sus competencias y con la estructura misma de la entidad. En 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 25 de mayo de 2017, número único de radicación 25000234200020160369301, consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. Ver Sección Primera, sentencia de 17 de noviembre de 2016, número único de radicación 44001233300220160011401(PI), consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés, providencia que se pronunció en el mismo sentido sobre los elementos configurativos de la inhabilidad. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de junio de 1998, expediente AC-5779.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2024 00795 01 Solicitante: HELVER FERNANDO SÁNCHEZ SUÁREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 sentencia de octubre de 2008 se determinó lo siguiente: “[…] el poder del cual está investido un funcionario para que dentro de su ámbito territorial y marco funcional y con el objeto del manejo de las personas, bienes o patrimonio a su cargo, dé aplicación a las medidas necesarias para el cumplimiento inmediato de las normas y la satisfacción y preservación de la necesidades e intereses de sus administrados [ ]"12.

Bajo esas condiciones esta Sala Electoral ha señalado que para poder determinar si un funcionario ejerce autoridad civil o política, o si cuenta con dirección administrativa, “es necesario acudir a dos criterios fundamentales. Uno de ellos corresponde al criterio orgánico, por virtud del cual el legislador entiende que determinados funcionarios de la administración, pertenecientes a niveles superiores de la misma, se hallan revestidos de esas prerrogativas, las que a nivel local están dadas a los alcaldes, los secretarios de despacho, jefes de departamento administrativo, gerentes de entidades descentralizadas y jefes de unidades administrativas especiales; llevando lo anterior al nivel seccional es claro que bajo ese criterio orgánico lo mismo se puede predicar de los gobernadores, sus secretarios de despacho y demás jefes o gerentes de las entidades precitadas, a quienes no les resulta extraño el ejercicio de la autoridad que se examinan”13.

El criterio orgánico, entonces, si bien permite señalar que el ejercicio de autoridad indefectiblemente coincide con el ejercicio de las funciones de cargos del nivel directivo que son aquellos que “comprenden los empleos a los cuales corresponden funciones de dirección general, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos ”14 (Decretos 770 y 785 de 2005, artículo 4, numeral 4.1.).

No obstante, existen otros empleos que no siendo de dirección en la correspondiente estructura de la entidad comportan el ejercicio de autoridad -criterio funcional o material- por tener señaladas atribuciones que implican el ejercicio un poder de mando o la capacidad de influir en las 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 23 de octubre de 2008, consejero ponente Mauricio Torres Cuervo.

Asimismo, en Sección Quinta, sentencia de 20 de febrero de 2009, consejera ponente Susana Buitrago Valencia se manifestó que: “[ ] la autoridad administrativa es aquella que ejercen quienes desempeñan cargos de la administración nacional, general y municipal o de los órganos electorales y de control que impliquen poderes decisorios de mando o imposición sobre los subordinados o la sociedad [ ]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 5 de junio de 2003, expediente núm. 2003-03090. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 27 de marzo de 2014, consejera ponente Lucy Jeannette Bermúdez.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2024 00795 01 Solicitante: HELVER FERNANDO SÁNCHEZ SUÁREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 decisiones de la entidad. Desde esta perspectiva su existencia está atada al “[ ] conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado [ ]” (Ley 909 de 2004, artículo 19).

Por tanto, cuando se pretenda indagar si una persona ejerció o no autoridad, no basta con determinar la categoría que su cargo tiene en la estructura de la administración, pues si bien aquel puede no hacer parte del nivel directivo, es posible que por las competencias asignadas a este se pueda determinar su presencia de aquella, por tenerlas expresamente atribuidas a ese cargo, en la Ley, el reglamento o el correspondiente manual de funciones15 […]16 (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Con fundamento en lo anterior, resulta evidente que existe una definición legal orientadora que establece el alcance y contenido del concepto de autoridad administrativa y desde el cual la propia jurisprudencia ha elaborado su casuística para cada evento en particular. Aquel atiende al pluricitado artículo 190 de la Ley 136, que establece claramente dos criterios: el orgánico según el cual, al margen de las labores que efectivamente lleguen a desarrollar, son considerados servidores públicos con autoridad administrativa, per sé, los alcaldes, 15 Sobre el particular, esta Sección ha indicado que: “[ ] Corresponde al juez determinar en cada caso concreto si un servidor público ejerce o no autoridad administrativa, en consideración con el análisis de dos elementos fácticos.

De una parte, debe estudiarse el carácter funcional del cargo, o, dicho de otro modo, debe averiguar qué tipo de funciones tiene asignadas y, de otro lado, debe analizar el grado de autonomía en la toma de decisiones, esto es, la estructura orgánica del empleo. De tal manera que, si las funciones y el diseño jerárquico del cargo le otorgan a su titular potestad de mando, de dirección y autonomía decisoria, se podría concluir que el servidor público ejerce autoridad administrativa' (Sección Quinta, sentencia de 28 de febrero de 2002, expediente 2804). 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, número único de radicación 52001233300020160001601/52001233300020150084001 (acumulados), consejera ponente Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Posición reiterada por la Sección Primera, entre otras, en sentencia de 20 de octubre de 2017, número único de radiación 44001233100120160005501(PI), consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. Número único de radicación: 68001 23 33 000 2024 00795 01 Solicitante: HELVER FERNANDO SÁNCHEZ SUÁREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 secretarios de la alcaldía, jefes de departamento administrativo y gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, jefes de las unidades administrativas especiales como superiores de los correspondientes servicios municipales y funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno17.

Y el funcional según el cual, también ejercen autoridad administrativa, sin ser necesariamente los antes mencionados, aquellos empleados autorizados para celebrar contratos o convenios, ordenar gastos con cargo a fondos municipales, conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados, reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; de igual forma la tienen los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias18.

V.5.- El ejercicio de autoridad administrativa como elemento de la inhabilidad prevista en el artículo 43, numeral 2, de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, requiere de la condición de empleado público. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencias de 13 de julio de 2017, número único de radicación 13001233300020160008901(PI), consejera ponente María Elizabeth García González y de 25 de marzo de 2022, número único de radicación 25000231500020200258501, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón. 18 Ídem.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2024 00795 01 Solicitante: HELVER FERNANDO SÁNCHEZ SUÁREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 Sobre la causal de pérdida de investidura endilgada a la concejal, la Sección Primera, en la sentencia de 17 de julio de 200819, precisó que el ejercicio de autoridad administrativa como elemento de la inhabilidad en comento requiere de la condición de empleado público, pues la norma claramente señala que incurre en ella quien la haya ejercido como empleado público.

Asimismo, indicó que, en ese caso, la circunstancia de ser miembro de la Junta Directiva de una ESE Hospital no le daba el carácter de empleado público al concejal accionado, al tratarse de un particular. Así discurrió la Sala en dicha oportunidad: “[…] 4. La causal invocada Esta situación, según la demanda, constituye violación del régimen de inhabilidades en lo previsto en el artículo 43, numeral 2, de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, y del régimen de incompatibilidades, en lo señalado en el artículo 45, numeral 5, de la Ley 136 de 1994, que en su orden a la letra dicen: “ART. 40.

De las inhabilidades de los Concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: ART. 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: ( ) 2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien, como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 17 de julio de 2008, C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, núm. único de radicación 44001-23-31-000- 2008-00005-01(PI).

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2024 00795 01 Solicitante: HELVER FERNANDO SÁNCHEZ SUÁREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 celebración de contratos, que deben ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.” […] 5. Examen del recurso El recurso plantea dos problemas, a saber: Uno, relativo al alcance de la causal de inhabilidad invocada, en cuanto el actor aduce ahora el ejercicio de autoridad administrativa en el municipio, dentro de los 12 meses a anteriores a la elección de concejal, por el inculpado como parte del máximo órgano administrativo del Hospital.

El otro, referente al momento en que empiezan a operar las incompatibilidades para los concejales. 5.1. Sobre lo primero se ha de precisar que el ejercicio de autoridad administrativa como elemento de la inhabilidad en comento requiere de la condición de empleado público, pues la norma claramente señala que incurre en ella quien la haya ejercido como empleado público, que por lo demás lo debe hacer en el respectivo municipio, situaciones que no se dan en cabeza del demandado, por cuanto como lo demuestra el a quo, y no lo controvierte el impugnante, la circunstancia de ser miembro de la aludida Junta Directiva de la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios no le daba el carácter de empleado público al señor LEANDRO JOSE MEJIA DIAZ, menos cuando se trataba de un particular20, y esa junta es de un organismo de orden departamental.

De modo que por el sólo hecho de no ser empleado público hace imposible la configuración u ocurrencia de la causal de inhabilidad en el caso bajo examen. […]” (Destacado fuera de texto). 20 Así lo establece el artículo 5º del Decreto 1950 de 1973, y lo reafirma el artículo 74 de la Ley 489 de 1998, que a la letra dice: “ARTICULO

74. CALIDAD DE LOS MIEMBROS DE LOS CONSEJOS DIRECTIVOS. Los particulares miembros de los consejos directivos o asesores de los establecimientos públicos, aunque ejercen funciones públicas, no adquieren por ese solo hecho la calidad de empleados públicos. Su responsabilidad, lo mismo que sus incompatibilidades e inhabilidades, se regirán por las leyes de la materia y los estatutos internos del respectivo organismo.” Número único de radicación: 68001 23 33 000 2024 00795 01 Solicitante: HELVER FERNANDO SÁNCHEZ SUÁREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 Posteriormente, la Sección Primera, en sentencia de 19 de abril de 202121, en cuanto a la condición de empleado público, puntualizó lo siguiente: “[…] La Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia de 30 de mayo de 201922, sostuvo: […] 2.5.1.

Servidor Público 2.5.1.1. El artículo 123 de la Carta Política de 1991 estableció una gran categoría que denominó servidores públicos, los cuales se desagregan en tres clases, a saber i) empleados públicos, ii) miembros de corporaciones públicas y iii) trabajadores oficiales. 2.5.1.2. En palabras del máximo tribunal constitucional “La Constitución de 1991 ha utilizado la expresión genérica ya mencionada -servidores públicos- para resaltar que quienes pertenecen a esta categoría están al servicio del Estado y de la comunidad (art. 123 C.P.) y que no desempeñan los cargos o empleos -por importantes que ellos sean- en su propio beneficio e interés, sino en el colectivo, siendo por tanto depositarios de la confianza pública, que no pueden defraudar, respondiendo en consecuencia por sus acciones u omisiones (art. 6 C.P.)”. 2.5.1.3.

Dicho de otra manera, el servidor público es el género y los empleados públicos, trabajadores oficiales y los miembros de las corporaciones públicas son la especie de esa gran categoría. 2.5.2. Empleado público 2.5.2.1. Ahora bien, en lo que respecta al empleado público el artículo 122 Superior en consonancia con el artículo 123 de la misma norma, enuncia ciertos requisitos con los que debe contar este tipo de vinculación, como lo es que i) las funciones se encuentren detalladas en la ley o reglamento, ii) tengan remuneración, iii) hagan parte de la respectiva planta de personal de la entidad, iv) sus emolumentos se encuentren previstos en el presupuesto correspondiente 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 19 de abril de 2021, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, núm. único de radicación 13001-23-33-000- 2020-00066-01(PI). 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 30 de mayo de 2019, número de radicado: 11001-03-28-000-2018-00091-00 y 11001-03-28-000-2018- 00601-00 (Acumulado), actor: Jorge Lara Bonilla y otros, demandado: Horacio José Serpa Moncada, MP: Rocío Araujo Oñate.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2024 00795 01 Solicitante: HELVER FERNANDO SÁNCHEZ SUÁREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 y, v) su vinculación se efectué por un acto de nombramiento. 2.5.2.2. A su vez, el inciso 3° del artículo 1 de la Ley 909 de 2004, definió cuales eran las clases de empleos públicos: “De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales”. 2.5.2.3.

En apoyo a esta definición la doctrina ha indicado que: “el empleado del Estado, es la persona que por regla general presta sus servicios en forma subordinada, en un empleo público, y cuya denominación generalizada es la de “empleado público o funcionario público”. Su relación laboral, es igualmente de derecho público, estatutaria, legal y reglamentaria, porque el conjunto de sus derechos, deberes, y obligaciones, se encuentran en un estatuto legal, por lo tanto unilateralmente fijado y expedido por el Estado”. 2.5.2.4.

En síntesis, el empleado público es aquel que está vinculado a la administración mediante una relación legal y reglamentaria, nombrado y posesionado en los respectivos empleos que han sido creados, de conformidad con la nomenclatura, clasificación, funciones, requisitos y grado salarial, expresamente previstos en las normas pertinentes. […] De conformidad con los anteriores derroteros normativos y jurisprudenciales, el empleado público se encuentra vinculado con el Estado mediante acto administrativo y su relación es estatutaria, legal y reglamentaria pues los derechos, deberes, responsabilidades, obligaciones, condiciones de acceso, formas de retiro y el régimen disciplinario se encuentran previamente definidos en normas generales. […]” (Destacado fuera de texto).

V.6.- Del caso concreto Número único de radicación: 68001 23 33 000 2024 00795 01 Solicitante: HELVER FERNANDO SÁNCHEZ SUÁREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 V.6.1.- Del acervo probatorio que reposa en el expediente23, y que guarda estrecha relación con la resolución del problema jurídico, la Sala pudo comprobar: que la señora MÓNICA DIANA HERNÁNDEZ VARGAS, obtuvo la curul como concejal del municipio de San Gil (Santander), para el período constitucional 2024-2027, en representación del partido Centro Democrático, de conformidad con el Formulario E-26 CON de 4 de noviembre de 2023, expedido por los miembros de la Comisión Escrutadora de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

Y que se posesionó en el referido cargo, según consta en el Acta de posesión núm. 03 de 4 de septiembre de 2024, luego de que el 14 de agosto de 2024 el señor ÁLVARO ENRIQUE MIRANDA ROJAS presentara renuncia irrevocable al cargo de concejal municipal de ese municipio, y que obtuvo la siguiente mayor votación en la misma lista del partido Centro Democrático del ex mencionado concejal.

Que, según el Acta núm. 108 de 29 de noviembre de 2022, la Asamblea General de Usuarios eligió a la señora MÓNICA DIANA HERNÁNDEZ VARGAS como representante de los usuarios ante la Junta Directiva de la E.S.E. HOSPITAL REGIONAL DE SAN GIL. Que el 22 de diciembre de 2022, la mencionada accionada inició actividades como representante de los usuarios ante la Junta Directiva de la E.S.E. HOSPITAL REGIONAL DE SAN GIL; y el 31 de agosto de 2024 presentó renuncia irrevocable en la referida Junta Directiva. 23 Tal como fue advertido al inicio de esta providencia, todas las pruebas recaudadas en el proceso reposan en el en el sistema para la gestión judicial SAMAI.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2024 00795 01 Solicitante: HELVER FERNANDO SÁNCHEZ SUÁREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 Aunado a lo anterior, se observa que mediante Oficio GGE-1715- 2024 de 17 de octubre de 2024, el gerente de la E.S.E. HOSPITAL REGIONAL DE SAN GIL, informó, en respuesta a un derecho de petición presentado por el solicitante, lo siguiente: “[…] La señora MÓNICA DIANA HERNÁNDEZ VARGAS identificada con la cédula de ciudadanía número 37.898.016 no ostenta ni ostentó ningún cargo en la planta de personal de la ESE HOSPITAL REGIONAL DE SAN GIL.

La mencionada señora HERNÁNDEZ VARGAS ejerció como representante de los usuarios ante la Junta Directiva en el período del 22 de diciembre de 2022 al 31 de agosto de 2024. El Decreto 1876 de 1994 que reglamenta el Decreto Ley 1298 en lo relacionado con las Empresas Sociales del Estado, compilado en el Decreto 780 de 2016, establece la conformación de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado de carácter territorial, señalando que:

ARTÍCULO 6. De la Junta Directiva. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de las órdenes nacional y territorial, estarán integradas de conformidad con lo establecido en el artículo 98 del Decreto- Ley 1298 de 1994, así: una tercera parte de sus miembros serán representados del sector político administrativo o, otra tercera parte representará al sector científico de la salud y la tercera parte restante será designada por la comunidad.

De conformidad con lo anterior, los dos (2) representantes de la comunidad son designados de la siguiente manera: uno (1) de ellos es designado por las alianzas o asociaciones de usuarios mediante convocatoria realizada por la Dirección Departamental de Salud, y el segundo representante es designado por los gremios de producción del área de influencia de la ESE.

En tal sentido, la Secretaría de Salud Departamental de Santander realizó la convocatoria a elección de representantes de los usuarios ante la Junta Directiva de la ESE HOSPITAL REGIONAL DE SAN GIL mediante resolución No. 22199 del 3 de octubre de 2022, y convocando a la Asamblea General de Usuarios para el día 29 de noviembre de 2022 en el Municipio de San Gil.

Celebrada dicha asamblea de usuarios en la fecha antes señalada, fue escogida por la asamblea de usuarios la señora MÓNICA DIANA HERNÁNDEZ VARGAS como su representante ante la Junta Directiva de la ESE HOSPITAL Número único de radicación: 68001 23 33 000 2024 00795 01 Solicitante: HELVER FERNANDO SÁNCHEZ SUÁREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 REGIONAL DE SAN GIL, iniciando sus actividades el día 22 de diciembre de 2022.

De otra parte, le informo que el pasado 31 de agosto de 2024 la señora MÓNICA DIANA HERNÁNDEZ VARGAS presentó renuncia irrevocable como representante de los usuarios ante la Junta Directiva; copia de la misma fue remitida a la Secretaria de Salud Departamental de Santander para el trámite correspondiente ante la Oficina de Participación Social.

La última actividad ejercida por la señora HERNÁNDEZ VARGAS como representante de los usuarios ante la Junta Directiva se realizó en el desarrollo de la reunión ordinaria de junta directiva del día 9 de agosto de 2024. Entre el 9 de agosto, día de la última reunión a la que asistió la señora HERNÁNDEZ y el 31 de agosto de 2024, día de su renuncia, no se realizaron más actividades de la junta directiva.

La mencionada representante recibió honorarios por asistencia a cada sesión de la Junta Directiva correspondientes a medio salario mínimo mensual legal vigente por cada sesión asistida, valor fijado mediante decreto departamental para los miembros de junta directiva que no sean servidores públicos. […]” (Destacado fuera de texto). Posteriormente, a través de Oficio núm. GGE-1865-2024 de 14 de noviembre de 2024, el gerente de la E.S.E. HOSPITAL REGIONAL DE SAN GIL comunicó al solicitante, lo siguiente: “[…] Me permito señalarle que las funciones de la Junta Directiva se encuentran establecidas en el artículo 11 del Decreto 1876 de 1994 que reglamenta el Decreto Ley 1298 de 1994 en los relacionado con las Empresas Sociales del Estado, al igual que en el artículo 2.5.3.8.4.2.7 del Decreto 780 de 2016 reglamentario del sector salud. […]” (Destacado fuera de texto).

Y, por Oficio núm. GGE-1961-2024 28 de noviembre de 2024, el gerente en mención, amplió la respuesta otorgada al solicitante, en los siguientes términos: Número único de radicación: 68001 23 33 000 2024 00795 01 Solicitante: HELVER FERNANDO SÁNCHEZ SUÁREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 “[…] De conformidad con el Decreto 2400 de 1968 compilado en el Decreto 1083 de 2015, la renuncia de un servidor público, incluyendo los representantes de usuarios en las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado (ESE), es un acto unilateral que no requiere aceptación mediante acto administrativo para surtir efectos legales.

La renuncia consiste en una manifestación escrita, espontánea, clara y voluntaria por parte del renunciante, siendo suficiente su radicación para que sea válida. Adicionalmente, revisado el Manual de Funciones y Competencias Laborales de la ese Hospital Regional de San Gil, se evidencia que no existe disposición o procedimiento alguno que contemple la emisión de un acto de aceptación de la renuncia de los representantes de usuarios ante la junta directiva.

Esto ratifica que la renuncia tiene plena validez desde su presentación, siempre que cumpla con los requisitos básicos de claridad y voluntariedad. En el caso particular de la renuncia irrevocable presentada por la señora Mónica Diana Hernández Vargas, se encuentra que cumple con las condiciones normativas al ser un documento escrito donde manifiesta expresamente su decisión de dejar el cargo a partir del 31 de agosto de 2024.

Por lo tanto, no es necesario emitir una resolución o acto administrativo adicional para validar dicha renuncia. Este procedimiento es coherente con los principios de eficiencia y agilidad administrativa que rigen la función pública, conforme a los lineamientos del Decreto 1083 de 2015 y el concepto 226471 de 2018 del Departamento Administrativo de la Función Pública. […]”.

En este orden de ideas, la Sala encuentra probado que la señora MÓNICA DIANA HERNÁNDEZ VARGAS ejerció como representante de los usuarios ante la Junta Directiva de la E.S.E. HOSPITAL REGIONAL DE SAN GIL, desde el 22 de diciembre de 2022 hasta el 31 de agosto de 2024, pero que no ostentó ningún cargo en la planta de personal en la mencionada E.S.E. y recibió honorarios por asistencia a cada sesión de la Junta Directiva, correspondiente al valor fijado mediante decreto departamental para los miembros de junta directiva que no son servidores públicos.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2024 00795 01 Solicitante: HELVER FERNANDO SÁNCHEZ SUÁREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 V.6.2.- Ahora, frente a la integración de los consejos de los establecimientos públicos y la calidad de miembros de los consejos y juntas directivas, debe ponerse de presente que la Ley 489 de 29 de diciembre de 199824, en sus artículos 73 y 74, establece lo siguiente: “[…] Artículo 73.

Integración de los consejos de los establecimientos públicos y deberes de sus miembros. Los consejos directivos de los establecimientos públicos se integrarán en la forma que determine el respectivo acto de creación. Todos los miembros de los consejos directivos o asesores de los establecimientos públicos deberán obrar en los mismos consultando la política gubernamental del respectivo sector y el interés del organismo ante el cual actúan.

Los consejos de los establecimientos públicos, salvo disposición legal en contrario, serán presididos por el Ministro o el Director de Departamento Administrativo a cuyo despacho se encuentre adscrita la entidad o por su delegado. Artículo 74.- Calidad de los miembros de los consejos directivos. Los particulares miembros de los consejos directivos o asesores de los establecimientos públicos, aunque ejercen funciones públicas, no adquieren por ese sólo hecho la calidad de empleados públicos.

Su responsabilidad, lo mismo que sus incompatibilidades e inhabilidades, se regirán por las leyes de la materia y los estatutos internos del respectivo organismo. […]” (Destacado fuera de texto). Por su parte, el artículo 11 del Decreto 014 de 25 de enero de 200625, expedido por el Gobernador de Santander, por el cual se creó la 24"[…] Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. […]". 25 “[…] Por el cual se crea la Empresa Social del Estado Hospital Regional de San Gil […]”.

11. INTEGRACIÓN DE LA JUNTA DIRECTIVA. La Junta Directiva de la Empresa Social del Estado HOSPITAL REGIONAL DE SAN GIL, de primer y segundo nivel, de carácter Departamental, estará integrada de conformidad, así: una tercera parte de sus miembros serán representantes del sector político administrativo, otra tercera parte representará al sector científico de la salud y la tercera parte restante será designada por la comunidad.

La Junta Directiva de la Empresa Social del Estado HOSPITAL REGIONAL DE SAN GIL tendrá seis miembros y estará conformada de la siguiente manera: […] 3. Los dos representantes de la comunidad serán designados de la siguiente manera: Uno (1) de ellos será designado por las Alianzas o Asociaciones de Usuarios legalmente establecidos, mediante convocatoria realizada por parte de la Secretaria de Salud de Santander, procedimiento que será reglamentado por la junta Directiva de la Empresa Social del Estado HOSPITAL REGIONAL DE SAN GIL.

El segundo representante será designado por los gremios de la producción del área de influencia de la Empresa Social del Estado HOSPITAL REGIONAL DE SAN GIL, en caso de existir Cámara de Comercio dentro de la jurisdicción respectiva de la Secretaria de Salud de Santander, solicitará la coordinación por parte de ésta, para la organización de la elección correspondiente.

No obstante, cuando éstos no tuvieren presencia en el lugar sede de la Empresa Social del Estado HOSPITAL REGIONAL DE SAN GIL, corresponderá designar el segundo representante al Comité de Participación Comunitaria del área de influencia de la Empresa Social del Estado HOSPITAL RE NONAL DE SAN GIL. Este procedimiento será igualmente reglamentado por la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado HOSPITAL REGIONAL DE SAN GIL. […]” (Destacado fuera de texto).

De las citadas normas, se colige que los consejos directivos de los establecimientos públicos: (i) se integran en la forma que determine el respectivo acto de creación; (ii) deben ser presididos por el Número único de radicación: 68001 23 33 000 2024 00795 01 Solicitante: HELVER FERNANDO SÁNCHEZ SUÁREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 ministro o director de departamento administrativo a cuyo despacho se encuentre adscrito el establecimiento, o por su delegado, salvo que una ley especial disponga lo contrario;

(iii) pueden estar integrados por servidores públicos y particulares; (iv) los citados particulares no adquieren, por el solo hecho de formar parte del consejo, la calidad de empleados públicos, aunque cumplan funciones públicas; (v) los miembros que sean servidores públicos pueden designar delegados, quienes deben corresponder al nivel directivo o asesor de sus correspondientes dependencias administrativas, o de organismos adscritos o vinculados.

Y de acuerdo con el acto de creación de la E.S.E. HOSPITAL REGIONAL DE SAN GIL, una tercera parte de los miembros de la Junta Directiva de la E.S.E. en mención será designada por la comunidad, quien tendrá dos (2) representantes, entre ellos, uno (1) será designado por las alianzas o asociaciones de usuarios legalmente establecidos, como lo fue la concejal accionada.

V.6.3.- Ahora, como se puso de presente anteriormente, la señora MÓNICA DIANA HERNÁNDEZ VARGAS ejerció como representante de los usuarios ante la Junta Directiva de la E.S.E. HOSPITAL REGIONAL DE SAN GIL desde el 22 de diciembre de 2022 hasta el 31 de agosto de 2024, pero no ostentó ningún cargo en la planta de personal en la mencionada E.S.E. y recibió honorarios por asistencia a cada sesión de la Junta Directiva, correspondiente al valor fijado mediante decreto departamental para los miembros de Junta Directiva que no eran servidores públicos.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2024 00795 01 Solicitante: HELVER FERNANDO SÁNCHEZ SUÁREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 Al no ostentar cargo alguno en la planta de la E.S.E., no estar vinculada mediante una relación legal y reglamentaria, nombrada y posesionada en un empleo o cargo y no recibir un salario correspondiente a un servidor público, la Sala observa, siguiendo la jurisprudencia antes traída a colación, que la concejal accionada cuando ejerció como representante de los usuarios, en la Junta Directiva de la E.S.E. HOSPITAL REGIONAL DE SAN GIL, no tenía el carácter de empleada pública, toda vez que la circunstancia de ser una particular, miembro de la aludida Junta Directiva, no le daba el carácter de empleada pública, menos aún con ejercicio de autoridad administrativa o civil.

Cabe reiterar que los particulares no pierden su calidad por el solo hecho de participar en estos órganos colegiados, es decir, que no se transforman en empleados públicos, aunque tengan a su cargo el ejercicio de funciones públicas. Por lo tanto, esta Sala no encuentra que se hubiera configurado el segundo de los elementos o requisitos de la causal de pérdida de investidura alegada, prevista en el artículo 43, numeral 2, de la Ley 136, esto es, por violación al régimen de inhabilidades, dado que no está probado que la accionada, desde su época de candidata al Concejo Municipal de San Gil, haya ejercido como empleada pública, jurisdicción o autoridad civil o administrativa, en el respectivo municipio, motivo por el cual le asistió razón al fallador de primera instancia al evaluar y determinar que la accionada no era servidora pública (empleada pública), en orden a verificar si había incurrido en la inhabilidad endilgada.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2024 00795 01 Solicitante: HELVER FERNANDO SÁNCHEZ SUÁREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 En tal sentido, no acertó el apelante al sostener que la acción no va encaminada a determinar si era o no servidora pública, durante el debate electoral llevado a cabo el 29 de octubre de 2023; y que la sentencia apelada fue incongruente, debido a que la misma estuvo relacionada con los hechos puesto en la solicitud, esto es, con la causal de inhabilidad prevista en el artículo 43, numeral 2, de la Ley, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, por haber integrado la Junta Directiva, en representación de los usuarios, de la E.S.E. HOSPITAL REGIONAL DE SAN GIL, dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección. Y tampoco es cierto que por el hecho de que la accionada integró la Junta Directiva, en representación de los usuarios, de la E.S.E. HOSPITAL REGIONAL DE SAN GIL, haya podido afectar la voluntad popular o llevarla a tener ventaja frente a los demás participantes del proceso electoral, ni incidir o inclinar la voluntad de una parte del electorado en su favor, como lo alegó el apelante.

Por consiguiente, en este estadio de la controversia, no resulta necesario indagar acerca de la temporalidad del “poder” o temporalidad del ejercicio de la autoridad administrativa de la accionada, por ser miembro de una Junta Directiva de la E.S.E. HOSPITAL REGIONAL DE SAN GIL, ni sobre el concepto núm. 20236000069792 de 16 de febrero de 2023, traído a colación en la sentencia apelada, entre otros, que, a juicio del apelante, no se refieren sobre el poder absoluto que ella tiene por el término que le fue otorgado el mandato, habida cuenta que quedó demostrado que dicha representación no fue en ejercicio de autoridad administrativa alguna.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2024 00795 01 Solicitante: HELVER FERNANDO SÁNCHEZ SUÁREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 V.6.4.- En cuanto al argumento del apelante, según el cual, como la accionada manifestó en la audiencia de 20 de enero de 2025, que ella realizaba favores o ayudaba a la gente, tales ayudas pudieran ser parte de las decisiones que ella tomaría en las próximas asambleas o reuniones de la Junta Directiva de la mencionada E.S.E., la Sala advierte que dichas actividades, lejos de probar su calidad de empleada pública con funciones de autoridad administrativa, son un indicador de su misión particular como representante de las alianzas o asociaciones de usuarios que al interior de E.S.E. HOSPITAL REGIONAL DE SAN GIL requerían un vocero que interviniera por sus derechos.

V.6.5.- Por último, cabe anotar que el recurrente también indicó que existe una contradicción con los apartes jurisprudenciales traídos a colación de la sentencia de 3 de octubre de 202426, citada por el a quo, pues ello “nada tiene que ver con la inhabilidad propuesta en mi acción”; no obstante, la Sala debe señalar que, en efecto, los apartes traídos a colación de esa sentencia en el fallo apelado, que señalan que el accionado en ese caso había detentado autoridad administrativa, en virtud de su condición de empleado público, como docente oficial, no resultan aplicables al presente caso, en tanto que aquí la accionada no ostenta la condición de empleada pública.

V.7.- Con fundamento en lo considerado, al descartarse la configuración del elemento objetivo de la causal de violación del régimen de inhabilidades, prevista en el artículo 43, numeral 2, de la Ley 617, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, lo que, por 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, núm. único de radicación 680012333000-2024-00220-01.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2024 00795 01 Solicitante: HELVER FERNANDO SÁNCHEZ SUÁREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 demás, impide proseguir con el examen del elemento subjetivo, la Sala confirmará la sentencia de 21 de enero de 2025, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que denegó la pérdida de investidura de la concejal del municipio de San Gil (Santander), señora MÓNICA DIANA HERNÁNDEZ VARGAS.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Una vez ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de 29 de mayo de 2025. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial Número único de radicación: 68001 23 33 000 2024 00795 01 Solicitante: HELVER FERNANDO SÁNCHEZ SUÁREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.