REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, trece (13) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2022-06684-00 Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Y OTRO Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: LA FALTA DE AGOTAMIENTO DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN TORNA IMPROCEDENTE LA ACCIÓN DE TUTELA Síntesis del caso: se cuestionó la providencia mediante la cual se confirmó la sentencia de primera instancia que ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente en cuantía del 50% a la cónyuge desde el día siguiente al fallecimiento del causante, sin tener en cuenta que tal erogación ya había sido reconocida a la compañera permanente en un 100% desde la misma fecha, lo cual configuró un defecto sustantivo por inaplicación del artículo 5 de la Ley 1204 de 2008 sobre la compensación de pagos.

La Sala decide la acción de tutela presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por intermedio de apoderado judicial, en contra del Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo (Sucre) y la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre para la protección de sus derechos fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia consagrados en los artículos 29 y 229 de la Constitución Política, así como el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

I.

ANTECEDENTES El escrito de la tutela fue presentado el 30 de noviembre de 2022 por la parte demandante, por cuanto consideró que se vulneraron sus derechos antes mencionados, 2 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06684-00 Actor: UGPP Acción de tutela pues le corresponde hacer un doble pago sobre sumas que previamente ya le había reconocido y pagado a la compañera permanente, respecto de quien debió ordenarse la compensación de pagos, pero no se hizo.

Los hechos demanda Como fundamento fáctico de la acción la autoridad demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) Mediante Resolución no. 8901 del 25 de febrero de 2005 la extinta Cajanal le reconoció una pensión de vejez al señor Alfonso Antonio Espinosa González en cuantía de $1.478.706.73 y efectiva a partir del 1 de septiembre de 2003, sin embargo, este falleció el 10 de enero de 2013. 2) Por lo anterior, a través de Resolución no. RDP 029657 del 28 de junio de 2013 le fue reconocida una pensión de sobrevivientes a la señora Alba María Uribe Ovalle en calidad de compañera permanente y se ordenó su pago en cuantía del 100% de lo devengado por el causante, a partir del 11 de enero de 2013, día siguiente al fallecimiento. 3) En el mismo acto le negó el reconocimiento a la señora Flora María Torres González, quien si bien acreditó haberse casado con el causante, no demostró la convivencia permanente en los cinco años anteriores a la muerte del causante, requisito indispensable para el reconocimiento de tal erogación. Dicha decisión fue confirmada mediante Resolución RDP 036972 del 13 de agosto de 2013. 4) La señora Flora María Torres González presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UGPP para que se declarara la nulidad de las resoluciones que le negaron el reconocimiento de la sustitución pensional1. 5) El 9 de diciembre de 2019 el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo declaró, entre otras cosas, la nulidad de los actos administrativos demandados y, a título de restablecimiento, condenó al pago de la prestación en un 50% para la señora 1 Proceso que se registró con el número de radicación 70001-33-33-009-2016-00226-00. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06684-00 Actor: UGPP Acción de tutela Flora María Torres González (cónyuge) y 50% para la señora Alba María Uribe Ovalle (compañera permanente). 6) Asimismo, ordenó expresamente esa suma debía ser reconocida y pagada a partir del día siguiente a la muerte del causante (11 de enero de 2013), con la debida actualización. 7) Tanto la señora Alba María Uribe Ovalle como la UGPP apelaron la decisión; esta última manifestó en su escrito que se valoró indebidamente el material probatorio y se interpretó de manera errónea la jurisprudencia de las Altas Cortes en las que se estableció como factor determinante la convivencia para efectos de obtener la sustitución pensional, entendida como la comunidad de vida exclusiva y permanente. 8) A su juicio, no se acreditó de manera suficiente que las señoras Torres González o Uribe Ovalle hubieran convivido simultáneamente con el fallecido, de ahí que no había lugar al reconocimiento de dicha prestación. 9) El 8 de junio de 2022 la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre confirmó la decisión de primera instancia con fundamento en la sentencia T-527/20 proferida por la Corte Constitucional, en la que se determinó que cuando exista disputa en cuanto al derecho entre compañero/a permanente y cónyuges con separación de hecho, este último puede ser acreedor del derecho a la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes, según sea el caso, si acredita que convivió con el causante por cinco años, independientemente de si ocurrió en los últimos o no. 10) Por consiguiente, como encontró tal supuesto acreditado confirmó la decisión de reconocer y pagar la pensión en un 50% para la señora Flora María Torres González (cónyuge) y 50% para la señora Alba María Uribe Ovalle (compañera permanente), desde el día siguiente al deceso del causante.

Fundamento de la vulneración En criterio de la autoridad demandante la orden de reconocer y pagar la sustitución pensional en favor de la señora Flora María Torres González en una cantidad equivalente al 50% desde el día siguiente al fallecimiento del causante configuró los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución por cuanto no se tuvo en cuenta que se estaban ordenando dobles pagos. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06684-00 Actor: UGPP Acción de tutela Lo anterior, pues el tribunal pasó por alto que mediante Resolución RDP 029657 del 28 de junio de 2013 dicha autoridad ya le había reconocido y pagado dicha prestación a la señora Alba María Uribe Ovalle en calidad de compañera permanente en cuantía del 100%, también a partir del día siguiente a la muerte del señor Espinosa González.

Según señaló, la anterior situación conllevaría a que se deba pagar en un 150% la prestación por el periodo comprendido entre el 11 de enero de 2013 y el 30 de noviembre de 2022, esto es, por más de 9 años, lo cual afectaría la sostenibilidad financiera del sistema pensional contemplada en el artículo 48 de la Constitución Política. Como fundamento de sus afirmaciones, manifestó que la autoridad judicial accionada desconoció lo previsto en el artículo 5 de la Ley 1204 de 2004 sobre la compensación de pagos entre los beneficiarios iniciales y los beneficiaron nuevos en virtud de una orden administrativa o judicial, pues de haber atendido dicha norma habría ordenado cubrir el retroactivo pensional de la señora Torres González con lo que ya se le había reconocido a la señora Uribe Ovalle2.

Por otro lado, se alegó un defecto fáctico porque se valoró de manera defectuosa el material probatorio, específicamente, el acto administrativo no. 0029657 del 28 de junio de 2013 que daba cuenta de que a la señora Alba María Uribe se le había reconocido y ordenado el pago en un porcentaje del 100% desde el 11 de enero de 2013. Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: “Primero. Sean AMPARADOS los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO ORAL DE SINCELEJO – SUCRE y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL, al ordenar reconocer y pagar el 150% de la pensión de sobrevivientes, en virtud de la nueva beneficiaria de la señora 2 “Si no se presentare controversia, la sustitución, de manera definitiva, se resolverá dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término del edicto emplazatorio.

En caso de controversia se resolverá dentro de los veinte (20) días siguientes. En caso de que los beneficiarios iniciales tuvieren que hacer compensaciones a los nuevos por razón de las sumas pagadas, así se ordenará en el acto jurídico y lo ejecutará la entidad pagadora. Las compensaciones se harán descontando el valor correspondiente de las futuras mesadas”. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06684-00 Actor: UGPP Acción de tutela FLORA MARÍA TORRES, desconociendo la figura de la compensación de pagos entre beneficiarios señalado en la Ley 1204 de 2008.

Segundo. Consecuentemente: a. Se DEJE sin efectos parcialmente las sentencias del 09 de diciembre de 2019 y 08 de junio de 2022 proferidas por el JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO ORAL DE SINCELEJO – SUCRE y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL, dentro del proceso contencioso No. 70-001-33-33-009-2016-00226-00, únicamente en lo que respecta a la orden del pago del retroactivo pensional, por la flagrante vía de hecho y el abuso palmario del derecho en que incurrió ese estrado judicial al desconocer la figura de la compensación de pagos entre beneficiarias de la pensión de sobrevivientes señalado en la Ley 1204 de 2008, y pasar por alto que la señora ALBA URIBE debe compensar con sus mesadas futuras el retroactivo a que tiene derecho la señora FLORA MARIA TORRES. b. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL, que proceda a dictar nueva sentencia ajustada a derecho, esto es, modificando la providencia del 09 de diciembre de 2022 proferida por el JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO ORAL DE SINCELEJO, para ordenar que el pago del retroactivo a que tiene derecho la señora la FLORA MARÍA TORRES, debe ser compensado por la señora ALBA MARIA URIBE conforme a los lineamientos descritos en la Ley 1204 de 2008 artículo 5, orden que deberá ser ejecutada por la UGPP.

ACCESORIAS: En caso de que esa H. Magistratura determine que en este caso procede otro medio de defensa judicial solicitamos: Primero. AMPARAR de manera TRANSITORIA los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO ORAL DE SINCELEJO – SUCRE y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL, al omitir aplicar la figura de la compensación de pagos entre beneficiarias y ordenar a esta entidad pagar el retroactivo de la pensión de sobrevivientes en un 150% producto de los dobles pagos generados entre el 11 de enero de 2013 y el 30 de noviembre de 2022, con lo que se causa un grave detrimento al sistema financiero pensional.

Segundo. Como consecuencia a lo anterior, SUSPENDER el cumplimiento de la sentencia del 09 de diciembre de 2019 y 08 de junio de 2022 dictada por la JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO ORAL DE SINCELEJO – SUCRE y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL dentro del proceso contencioso Nº 70-001-33-33-009-2016-00226-00 para evitar la configuración de un perjuicio irremediable al Erario equivalente al pago de más de $203.276.233 M/CTE, entre mesadas pensionales, retroactivos e indexación, que se ordenan cancelar a favor del señor FLORA MARÍA TORRES, mientras se resuelve la actuación judicial que esa H. Corporación determine debemos iniciar para controvertir la legalidad de las órdenes impartidas en esa sentencia de casación.”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI). 6 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06684-00 Actor: UGPP Acción de tutela Actuación procesal Mediante auto de 15 de diciembre de 2022 se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación al presidente y magistrados integrantes de la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre y al titular del Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo; asimismo, por considerar que le asistía algún interés en el proceso se ordenó la vinculación de las señoras Alba María Uribe Ovalle y Flora María Torres González con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. Intervenciones de las autoridades demandadas El titular del Juzgado Noveno Administrativo oral del Circuito Judicial de Sincelejo sostuvo que la decisión de primera instancia se fundamentó en la legislación y jurisprudencia aplicable al caso concreto.

Por su parte, el magistrado de la Sala Primera decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre advirtió que si bien el recurso de apelación fue interpuesto por todas las partes, en el escrito de sustentación del mismo, ninguna de ellas abordó la temática en la que se centra la tutela y la UGPP tampoco solicitó adición o corrección de la sentencia en tal sentido.

En consecuencia, solicitó que se declarara la improcedencia por falta de subsidiariedad puesto que el mecanismo se utilizó para plantear un reparo que debió ventilarse oportunamente en el proceso ordinario y que no se hizo. En todo caso, expuso que a la UGPP le queda la posibilidad de que al momento de ejecutar la sentencia realice las operaciones matemáticas respectivas para descontar lo que dice ya pagado, sin que se altere el derecho pensional reclamado en el proceso ordinario que surgió desde el día siguiente a la muerte del causante.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 7 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06684-00 Actor: UGPP Acción de tutela Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos de defensa idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. El caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo y a la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales antes mencionados, presuntamente vulnerados con la providencia de segunda instancia que confirmó la decisión mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión de sobrevivientes a partir del día siguiente al fallecimiento del causante, tanto a la compañera permanente como a la cónyuge.

A modo general, las autoridades demandadas solicitaron que se declarara improcedente el amparo porque se utilizó para exponer una inconformidad que no fue planteada en el curso del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en la oportunidad procesal correspondiente. En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala declarará improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, por las razones que procederán a exponerse: 1) El artículo 86 de la Constitución Política establece “que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales […]”. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06684-00 Actor: UGPP Acción de tutela 2) Dicho mecanismo opera de manera subsidiaria y solo procede cuando el peticionario se encuentra en presencia de un perjuicio irremediable o cuando acredita en el caso concreto que el medio idóneo no eficaz para la protección de los derechos fundamentales. 3) Frente a la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo transitorio, la Corte Constitucional ha sostenido que no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales. 4) En ese orden, se concluye que la tutela resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo para desplazar los medios de defensa previstos por la ley; sin embargo, tal regla general se exceptúa si el juez constitucional logra determinar que dichos mecanismos no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados y se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 5) Ahora bien, en su escrito la UGPP aclaró que su inconformidad con la decisión judicial no tenía relación alguna con el reconocimiento de la pensión, pues dicha discusión se agotó en el proceso judicial, por el contrario, en esta ocasión enfiló sus argumentos a que se dejara sin efectos parcialmente la sentencia de segunda instancia “únicamente en lo que respecta a la orden del pago del retroactivo pensional, por la flagrante vía de hecho y el abuso palmario del derecho en que incurrió ese estrado judicial al desconocer la figura de la compensación de pagos entre beneficiarias de la pensión de sobrevivientes señalado en la Ley 1204 de 2008, y pasar por alto que la señora ALBA URIBE debe compensar con sus mesadas futuras el retroactivo a que tiene derecho la señora FLORA MARIA TORRES”. 6) A juicio de la UGPP, dicha orden desconoció los pagos que previamente le había realizado a la compañera permanente en cuantía del 100% con ocasión precisamente del acto demandado, esto es, la Resolución RDP 029657 del 28 de junio de 2013 que le reconoció la sustitución pensional a la señora Alba Uribe, también a partir del día siguiente a la muerte del señor Espinosa González. 7) Agregó que, de cumplir con esa disposición en los precisos términos en que fue dictada, le correspondería pagar, sin ninguna justificación, en un 150% la prestación por 9 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06684-00 Actor: UGPP Acción de tutela el periodo comprendido entre el 11 de enero de 2013 y el 30 de noviembre de 2022, esto es, por más de 9 años.

Ello, por cuanto se insiste, el 100% de esa prestación ya le había sido reconocido y pagado a la señora Alba Uribe, de modo que era respecto de aquella que debió ordenarse la compensación de pagos. 8) Luego entonces, como fundamento de su inconformidad la UGPP alegó el desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 1204 de 2004 sobre la compensación de pagos, irregularidad que, en su criterio, configuró un defecto sustantivo. 9) No obstante, la Sala advierte que el mecanismo es improcedente, en los términos previstos por el ordinal 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991; pues a pesar de que se invoca la vulneración de derechos fundamentales, como son del debido proceso y el acceso a la administración de justicia, la UGPP no agotó todos los medios de defensa judicial que tenía a su alcance. 10) Al respecto, la Corte Constitucional en casos en los que la UGPP ha formulado acciones de tutela como sucesora de CAJANAL, ha establecido parámetros especiales para el análisis de la procedencia del mecanismo en relación con el requisito de subsidiariedad. 11) Así, frente a la procedencia del amparo el Alto Tribunal estableció explícitamente que, por regla general, las acciones de tutela promovidas por la UGPP contra una decisión judicial deberán considerarse improcedentes por incumplimiento del presupuesto general de subsidiaridad debido a que dicha autoridad se encuentra legitimada para interponer el recurso extraordinario de revisión de conformidad con en el numeral 6 del artículo 6 del Decreto 575 de 2013 que le atribuyó la competencia para iniciar las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 12) La potísima razón que fundamente dicha posición es que, como administradora de pensiones, le corresponde velar por el buen funcionamiento financiero del sistema que regenta, conforme con las sentencias T-363 de 1998 y T-300 de 2014. 13) De esta manera, es posible concluir que como a las administradoras de pensiones les asiste legitimación por activa para la interposición del recurso referido, por ende, la acción de tutela se torna improcedente; sin embargo, si se evidencia de manera ostensible la ocurrencia del abuso del derecho alegado, resultaría necesaria la 10 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06684-00 Actor: UGPP Acción de tutela intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos fundamentales involucrados. 14) Para la Sala es importante establecer si se evidencia de manera palmaria la ocurrencia del abuso para determinar en este caso sí es inminente e impostergable el uso del este medio excepcional en el presente caso. 15) Con el fin de definir lo anterior, la Sala recuerda que la Corte Constitucional, específicamente a las sentencias SU-631 de 2017 y SU-427 de 2016, identificó las dos condiciones para valorar la existencia de un abuso del derecho en forma palmaria, que amerite que el recurso extraordinario de revisión pueda ser desplazado por la acción de amparo, a saber: i) la verificación de una vinculación precaria y ii) el incremento excesivo de la mesada pensional producto de la sentencia cuestionada, así: “(i) De la vinculación precaria.

La vinculación precaria ha sido entendida como la relación entre un empleado o funcionario público y el Estado, que tiene una duración reducida en el tiempo. El elemento que define la precariedad del vínculo laboral es por lo tanto su fugacidad. En muchos casos el carácter fugaz de la relación laboral obedece a la satisfacción de un encargo o una provisionalidad (temporales por definición) por parte de un servidor que desempeña funciones en propiedad o de un particular, para desempeñarse en un cargo de mayor jerarquía y remuneración. La brevedad en el desempeño de las funciones de mayor remuneración puede llegar a menoscabar en casos concretos los cimientos del sistema de seguridad social, cuando propicia la consolidación de derechos pensionales con fundamento único en la remuneración percibida durante la vinculación precaria.

En este caso, el Decreto 546 de 1971 en su artículo 6° estableció que “los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas”.

Del tenor literal de esa norma se desprende que, incluso con un mes de servicio en un cargo de mayor remuneración, el empleado o el funcionario de la Rama Judicial beneficiario de ese régimen, podría causar una pensión con apoyo en el salario devengado durante aquel corto periodo de vinculación. Lo anterior, a condición de que dicho salario sea el más alto del último año de servicios.

Entonces, incluso con apenas un mes cotizado con arreglo a ese salario, tendría la posibilidad de percibir, durante el resto de su vida, una pensión con fundamento en esa mínima cotización, lo que a primera vista aparece carente de razonabilidad desde la lógica solidaria del sistema. 11 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06684-00 Actor: UGPP Acción de tutela Por ejemplo si una persona ocupó un cargo de mínima remuneración, como empleado de la Rama Judicial, durante toda su vida y con fundamento en ese ingreso cotizó, no tiene sentido que, si durante el último año de servicios trabajó como Magistrado de una Alta Corporación, y solo lo hizo durante un mes, su mesada pensional sea tan alta como el sueldo percibido durante esa mensualidad.

No lo tiene porque lo que habrá aportado a pensiones dicho trabajador, no guardará relación con los beneficios que obtendrá del sistema. (…). (ii) Del incremento excesivo en la mesada pensional La mesada pensional debe haberse incrementado de tal forma que implica un tratamiento diferenciado para quien la obtuvo. Tal incremento ha de ser verificado en cada caso concreto y dejará al descubierto el resultado del abuso del derecho desde el punto de vista del pensionado.

La importancia de esta verificación es que tiene la virtualidad de revelarle al juez constitucional la dimensión material de las ventajas ilegítimas, desde el punto de vista legal o constitucional, en favor del pensionado. Al respecto conviene aclarar que, si bien es cierto cualquier incremento en la mesada pensional que desborde los principios y las reglas del sistema de seguridad social en pensiones, atenta contra él, solo los que sean evidentes y se descubran de un primer acercamiento al caso concreto, ameritan la intervención del juez de tutela.

Los demás pueden ser cuestionados a través de la jurisdicción laboral ordinaria o contencioso administrativa, según sea el caso. La remisión de los casos al juez ordinario, no implica de ningún modo restarle relevancia al caso, sino constatar que la urgencia que presenta es relativa y no notoria. Así, no basta con la existencia de una vinculación precaria para que proceda la acción de tutela, sino que es preciso que aquella haya generado un incremento protuberante de la mesada pensional.

Solo así la aplicación del IBL de un régimen especial, cobra una importancia tal que es imperiosa la intervención del juez de tutela.”. (negrilla de la Sala) 16) De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que el presente caso no se enmarca dentro de los supuestos antes referidos, pues se observa, en primer lugar, que la vinculación del causante no fue precaria si se considera que incluso se le reconoció la pensión por cumplir con los requisitos para ello. 17) En segundo lugar, en este caso tampoco se discute el monto de la mesada o su incremento excesivo por lo que tampoco se cumple el segundo presupuesto. 18) Por consiguiente, a la UGPP le correspondía agotar el recurso extraordinario de revisión y no lo hizo, con lo que desconoció el carácter residual y subsidiario de este mecanismo constitucional. 12 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06684-00 Actor: UGPP Acción de tutela 19) Cabe resaltar que tampoco es posible acceder a un amparo transitorio en la medida que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que torne procedente el amparo en esas condiciones. 20) Si lo que pretende la UGPP es la devolución de los dineros pagados a la compañera permanente del causante deberá demostrar que aquella los recibió sin respaldo normativo alguno en el proceso judicial correspondiente, de ahí que la acción de tutela no sea el medio idóneo para ello3. 21) Así las cosas, se declarará improcedente la acción de tutela de la referencia ante la falta de agotamiento de los mecanismos judiciales con que contaba la parte actora para ventilar la discusión. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1º) Declárase improcedente la acción de tutela elevada por la UGPP, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3 Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado en relación con la compensación del artículo 5 de la Ley 1208 de 2004 lo siguiente: “esta norma opera de pleno derecho, y no es necesario que el operador judicial acuda a ella en el instante de resolver una controversia entre beneficiarios de la prestación pensional, para que la entidad se encuentre habilitada a recuperar aquellas sumas de dinero que perdieron su causa, y en aquellos casos en que no es posible esa compensación, pueda ejercer la acción judicial pertinente ante el enriquecimiento sin causa de aquellas personas que perdieron la calidad de beneficiarios y recibieron unas mesadas sin respaldo normativo alguno.”.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación laboral en Descongestión, sentencia SL2714-2022 del 3 de agosto de 2022. Número de radicación 82637. 13 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06684-00 Actor: UGPP Acción de tutela 3°) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.