CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación núm.: 54001-2331-000-2012-00104-01 Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandada: Contraloría General de la República Tema: Responsabilidad fiscal.
Vinculación de la aseguradora. Prescripción de la acción fiscal. Aplicación de la regla prevista en el artículo 1081 del Código de Comercio. Reiteración jurisprudencial SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 15 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES I.1. La demanda I.1.1. Las pretensiones de la demanda 1. La Previsora S.A. Compañía de Seguros, en adelante parte demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en adelante CCA, por conducto de apoderada judicial instauró demanda en la cual elevó las siguientes pretensiones: “II.
LO QUE SE DEMANDA Las peticiones de esta demanda son las siguientes: PRIMERA: Que se declare que es Nulo el Fallo con Responsabilidad Fiscal No.120 de fecha 29 de diciembre del 2010, el Auto 041 por el cual se decide el Recurso de Reposición interpuesto contra el Fallo con Responsabilidad de fecha 24 de Mayo del 2011 proferidos por los funcionarios de la Contraloría en primera instancia y el Auto No. 001066 originario de la Dirección de Juicios Fiscales de la Contraloría General de La República, producido en el proceso de responsabilidad fiscal No.910 de fecha 18 de julio del 2011 que confirmo (sic) el Fallo con Responsabilidad Fiscal No.120 de fecha 29 de diciembre del 2010 adelantado por LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA en contra del Dr. GIOVANNY (sic) MANDON NAVARRO, ANGELICA SOTO PABON Y LA PREVISORA S. A. COMPAÑIA DE SEGUROS. 2 Radicación: 54001-2331-000-2012-00104-01 Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandada: Contraloría General de la República SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior nulidad se ordene a LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA restituir a LA PREVISORA S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS el valor de $689.910.290.25 que esta tuvo que pagar como consecuencia de la declararía (sic) de responsabilidad en el fallo con responsabilidad No. 120 de fecha 29 de diciembre del 2010, debidamente indexado desde la fecha en que se causo (sic) el pago, hasta la fecha en que se haga efectivo el pago a LA PREVISORA S.A. COMPANÍA DE SEGUROS, dándose cumplimiento a la sentencia en los términos de los Artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.
TERCERO: Que se condene en costas a la entidad demandada1”. (Mayúsculas original del texto) I.1.2. Los hechos descritos en la demanda 2. Los hechos que sustentan la demanda están relacionados con las principales actuaciones surtidas en la investigación administrativa que culminó con la expedición de los actos demandados: 2.1. La Gerencia Departamental de Norte de Santander de la Contraloría General de la República adelantó investigación fiscal que se tramitó con el número 910, en contra de los señores Geovanny Mandón Navarro y Angélica Soto Pabón, quienes para la época de los hechos fungieron como jefe del Instituto de Seguros Sociales – Seccional y contratista de esa entidad, respectivamente. 2.2.
El 14 de junio de 2006, la señora Liliana del Pilar Meza Mora, en su calidad de coordinadora (e) del Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva y sin tener competencia para ello, mediante comunicación 82544-1911 asignó la evaluación de los antecedentes del proceso a la señora Paola Andrea Vélez Otálora con el propósito de que se adelante la investigación por las presuntas irregularidades con ocasión del trámite de “pensiones e incapacidades” al interior del Instituto de Seguros Sociales. 2.3.
Según auto 412 de 14 de junio de 2007, se ordenó la apertura de responsabilidad fiscal en contra de los señores Geovanny Mandón Navarro y Angélica Soto Pabón. Igualmente, se vinculó al proceso a la Previsora S.A. Compañía de Seguros como tercero civilmente responsable. Dicha vinculación, a juicio de la actora, se hizo “[…] sin auto de vinculación debidamente motivado, no permitiendo de esta manera a la aseguradora ejercer una adecuada defensa2”. 2.4.
Mediante auto 485 de 1 de noviembre de 2007, el señor Jorge Eler Rubio, en su calidad de funcionario de conocimiento (encargo) ordenó el decreto de algunas pruebas y negó otras sin estar investido de la respectiva competencia conforme lo exige la Resolución 5500 de 2003. 1 Folio 2 Cuaderno 1. 2 Folio 6 Cuaderno 1. 3 Radicación: 54001-2331-000-2012-00104-01 Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandada: Contraloría General de la República 2.5.
A través de la Resolución 153 de 30 de septiembre de 2008, el Gerente Departamental de Norte de Santander designó al señor Jorge Eler Rubio funciones de coordinador del grupo ante la vacancia del cargo por renuncia del titular. 2.6. El propio Gerente Departamental de Norte de Santander, mediante Resolución 171 de 10 de febrero de 2009, revocó la Resolución 153 de 30 de septiembre de 2008, esgrimiendo su falta de competencia para designar al coordinador del grupo "[ ] siendo nulas todas las acciones que se hayan surtido en el proceso desde bajo su coordinación (período del 30/09/2008 hasta el 10 de Febrero de 2009) de acuerdo a las funciones que se encuentran establecidas en el Artículo 20 de la Resolución 5500/20033”. 2.7.
La Gerencia Departamental de Norte de Santander de la Contraloría General de la República inicialmente profirió fallo 624 de 9 de julio de 2009, por medio del cual declaró fiscalmente responsables a los señores Geovanny Mandón Navarro y Angélica Soto Pabón por la cuantía de $1.016.917.866,00 y condenó a la Previsora S.A. Compañía de Seguros como tercero civilmente responsable. 2.8.
Mediante auto 001397 de 26 de noviembre de 2009, la Contraloría declaró la nulidad de lo actuado a partir del auto de imputación de responsabilidad fiscal de 30 de abril de 2009, toda vez que la actuación administrativa se expidió con violación al debido proceso de la señora Angélica Soto Pabón y de la Previsora S.A. Compañía de Seguros. 2.9.
A través de auto 020 de 11 de marzo de 2010, se ordenó vincular a la Previsora S.A. por las pólizas de manejo global 1003157 y 1002889, con sus respectivas prórrogas. Dicha vinculación, a juicio de la actora “[…] se surtió enunciando los números de las pólizas, el ramo, el valor asegurado y su deducible, con base en copias simples allegadas por el Seguro Social sin anexos, sin las condiciones generales y particulares que hacen parte integrante de los contratos de seguros, elementos en donde se encuentran plasmadas las condiciones en que se expidieron los respectivos contratos de seguros y en cuyos términos debe responder el asegurador4”. 2.10.
El 2 de julio de 2010 se expidió auto de imputación 046 en contra de los señores Geovanny Mandón Navarro, Angélica Soto Pabón y la Previsora S.A. Compañía de Seguros. 2.11. Dentro del término del traslado, la aseguradora solicitó la práctica de algunas pruebas, en especial, pidió que se allegaran los originales de los contratos de seguros y los documentos relacionados con el siniestro, petición que fue negada mediante auto 112 de 10 de noviembre de 2010. 3 Folio 5 Cuaderno 1. 4 Folio 8 Cuaderno 1. 4 Radicación: 54001-2331-000-2012-00104-01 Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandada: Contraloría General de la República 2.12.
La Gerencia Departamental de Norte de Santander de la Contraloría General de la República profirió el fallo con responsabilidad fiscal 120 de 29 de diciembre de 2010 (acto demandado) por medio del cual declaró responsable a los señores Geovanny Mandón Navarro y Angélica Soto Pabón por cuantía de $1.016.907.866 y condenó a la Previsora S.A. Compañía de Seguros como tercero civilmente responsable.
Igualmente, no se accedió a la solicitud de nulidad del proceso presentada por los apoderados de los responsables fiscales. 2.13. En contra de la anterior decisión la Previsora S.A. interpuso recurso de reposición y subsidiariamente, de apelación. 2.14. Mediante auto 017 de 11 de marzo de 2011, la Gerencia Departamental de Norte de Santander de la Contraloría General de la República rechazó la solicitud de nulidad presentada por el señor Geovanny Mandón Navarro e indicó que “[…] contra la presente providencia no procede recurso alguno5”. 2.15.
El Juzgado Primero Administrativo de Cúcuta por fallo de tutela del 5 de abril de 2011 ordenó dejar sin efecto el auto 017 de 11 de marzo de 2011 y dispuso que se debía otorgar a los afectados la oportunidad de interponer los recursos del artículo 38 de la Ley 610 de 2000, esto es, los recursos de reposición y de apelación. 2.16. La Gerencia Departamental de Norte de Santander de la Contraloría General de la República mediante auto 041 de 24 de mayo de 2011 y la Dirección de Juicios Fiscales de la Contraloría General de la República a través del auto 001066 de 18 de julio de 2011, confirmaron el fallo con responsabilidad fiscal. 2.17.
La Contraloría General de la República inició el proceso de cobro coactivo 964 en contra de la Previsora S.A. Compañía de Seguros, so pena del pago de intereses de que trata el artículo 1080 del Código de Comercio y el embargo de sus cuentas. 2.18. La Previsora S.A. Compañía de Seguros efectuó el pago de la suma de “$689.910.290,14” a la cuenta 110050001197 del Tesoro Nacional del Banco Popular según información que para tal fin proporcionó el Coordinador del Grupo de Investigaciones Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Gerencia Departamental de Norte de Santander de la Contraloría General de la República. 2.19.
Mediante Resolución 005 de 1 de febrero de 2012 y auto aclaratorio 008 de 7 de febrero de esa misma anualidad, el Coordinador de Gestión, Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva resolvió declarar por terminado el proceso de cobro coactivo 964 contra la Previsora S.A. Compañía de Seguros por el pago total a su cargo. 5 Folio 10 Cuaderno 1. 5 Radicación: 54001-2331-000-2012-00104-01 Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandada: Contraloría General de la República I.1.3.
Normas violadas y el concepto de la violación 3. Como tales se invocaron las siguientes normas: los artículos 29 de la Constitución Política; 22, 23, 24, 26, 36, 37, 38, 41, 44, 51 y 53 de la Ley 610 de 15 de agosto de 2000; 1046, 1056, 1060 y 1081 del Código de Comercio; 174, 177 y 181 del Código de Procedimiento Civil y; el artículo 20 de la Resolución Orgánica 5500 de 2003. 4.
Al desarrollar el concepto de violación, la apoderada de la demandante expuso los siguientes argumentos: (i) Primer cargo. Falta de competencia de los funcionarios de la Contraloría Departamental que adelantaron el proceso de responsabilidad fiscal. (ii) Segundo cargo. Violación al debido proceso por ausencia de pruebas conducentes para imputar responsabilidad fiscal a los señores Geovanny Mandón Navarro y Angélica Soto Pabón. (iii) Tercer cargo.
Violación al debido proceso por indebida vinculación del garante al proceso de responsabilidad fiscal pues no se identificaron con precisión las pólizas y los contratos de seguros. (iv) Cuarto cargo. Violación al debido proceso pues no se aportaron los contratos de seguro y demás documentos que la informan contrariando lo dispuesto en los artículos 264 y 279 del Código de Procedimiento Civil.
(v) Quinto cargo. Violación al debido proceso toda vez que no se demostró la cobertura y que los responsables fiscales estuvieran asegurados. (vi) Sexto cargo. Violación al debido proceso pues la parte demandada no efectuó ninguna valoración jurídica de las razones de la objeción presentada por la Previsora S.A. ante el Seguro Social mediante comunicación 017347 de 12 de junio de 2007, la cual fue ratificada mediante comunicación 026224 de 12 de septiembre de 2007.
Por ende, se configuró una causal de exclusión de responsabilidad del asegurador frente al beneficiario. (vii) Séptimo cargo. Operó la prescripción ordinaria de la acción derivada del contrato de seguro prevista en el artículo 1081 del Código de Comercio desde que se tuvo conocimiento de los hechos. I.2. La contestación de la demanda 5.
El apoderado judicial de la Contraloría General de la República contestó la demanda de manera extemporánea6. 6 De conformidad con la constancia secretarial visible a folio 336 del Cuaderno 1 la fijación en lista inició el día 8 de julio de 2014 y la desfijación se realizó el día 21 de julio de 2014. Ahora bien, según sello de secretaría la contestación de la demanda 6 Radicación: 54001-2331-000-2012-00104-01 Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandada: Contraloría General de la República I.3.
La sentencia de primera instancia 6. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander a través de fallo dictado el día 15 de julio de 2021 denegó las súplicas de la demanda. 7. Previo a resolver el problema jurídico, el Tribunal a quo se pronunció sobre los siguientes aspectos: (i) los hechos probados y jurídicamente relevantes; (ii) las facultades de la Contraloría General de la República;
(iii) el proceso de responsabilidad fiscal, el término de prescripción y de caducidad de la acción; (iv) las obligaciones de las aseguradoras llamadas en garantía en virtud de la póliza de seguro; (v) de la prueba directa en un contrato de póliza de seguro respecto al llamamiento en garantía para hacer efectivo su cumplimiento y, (vi) el caso en concreto. 8.
Igualmente, el Tribunal a quo abordó los siguientes problemas jurídicos: (i) la falta de competencia; (ii) la violación al debido proceso y, (iii) la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro. I.3.1. Sobre la falta de competencia 9. Sostuvo que el nombramiento en encargo constituye una modalidad de provisión temporal de empleos y una situación administrativa a través de la cual se permite el ejercicio de funciones públicas en forma parcial o total. 10.
El Tribunal a quo describió que a través de la Resolución 153 de 2008, el Gerente Departamental encargó al señor Jorge Eler Rubio Escalante como Coordinador del Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva. 11. Subrayó que dicha resolución fue revocada por la Gerencia de Talento Humano tras considerar que el Gerente Departamental no tenía competencia para efectuar dicho encargo, siendo nulas, entonces, las acciones que se hayan surtido en el proceso bajo su coordinación, “[…] es decir entre el periodo (sic) del 30 de septiembre del 2008 hasta el 10 de febrero de 2009, entre las cuales estaba el Auto No. 485 del 01 de noviembre del 2007, por medio del cual el funcionario retirado resolvió sobre la práctica de las pruebas solicitadas por la Previsora7”. 12.
Igualmente, el tribunal aceptó que si bien tal funcionario actuó sin competencia no era menos cierto que “[…] este vicio fue subsanado a través de la expedición del Auto No 001397 del 26 de noviembre del 2009, mediante el cual se declaró la nulidad del fallo con responsabilidad fiscal No. 624 del 09 de julio del 2009, a partir del auto de Imputación No. 537 del 2008, por indebida notificación de la señora Angélica Soto del auto de apertura y por la indebida vinculación del tercero se radicó el día 4 de agosto de 2014, esto es, por fuera del término previsto en el artículo 144 del CCA, modificado por el artículo 46 de la Ley 446 de 1998. 7 Folio 577 Cuaderno 2. 7 Radicación: 54001-2331-000-2012-00104-01 Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandada: Contraloría General de la República civilmente responsable y todas las actuaciones surtidas a partir del auto de imputación8”. 13.
Así, los funcionarios de la Contraloría mediante auto 020 del 11 de marzo de 2010 vincularon nuevamente a la Previsora S.A. Compañía de Seguros por las pólizas de manejo global 1003157 y 1002889, con sus respectivas prórrogas y el 2 de julio de 2010 se expidió de nuevo auto de imputación 046 en contra de los señores Geovanny Mandón Navarro, Angélica Soto Pabón y de la Previsora S.A. 14.
Por ende, a juicio del Tribunal de primera instancia, no estaba llamado a prosperar el vicio de nulidad por falta de competencia, pues al iniciarse nuevamente el proceso de responsabilidad fiscal los actos administrativos reprochados por la demandante -expedidos sin competencia- quedaron sin efectos. I.3.2. Sobre la violación al debido proceso 15.
Señaló que, según el amplio material probatorio de la investigación administrativa se estableció el detrimento causado al Estado por el señor Geovanny Mandón Navarro, como jefe del Departamento de Riesgos Laborales del Instituto de Seguros Sociales – Seccional y la señora Angélica Soto Pabón, encargada del sistema de pago de nómina por acciones fraudulentas al reconocer pensiones de sobrevivientes e invalidez. 16.
Por otro lado, explicó que al expediente contentivo del procedimiento administrativo sí fueron allegadas las pólizas de responsabilidad global en las cuales se puede apreciar la vigencia del seguro, el valor asegurado deducible de cada una de las pólizas (1003157 y 1002889) e, igualmente, se puede apreciar que los eventos amparados consistían en “COBERTURA GLOBAL DE MANEJO, EMPLEADOS NO IDENTIFICADOS, DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN, RENDICIÓN Y RECONSTRUCCIÓN, con alcances fiscales9”. 17.
Agregó que por empleado se entendía cualquier persona que prestara su servicio a la entidad asegurada, vinculada ya fuera mediante contrato de trabajo, orden de trabajo, o mediante nombramiento por decreto o resolución. Igualmente, se encontraban amparados los contratistas independientes quienes debían cumplir las normas que lo regulan y las garantías de la Ley 80 de 1993.
En definitiva, según el Tribunal, la Previsora S.A. estaba llamada a responder como tercero civilmente responsable. I.3.3. Sobre la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro 18. Precisó que el artículo 9° de la Ley 610 de 2000 consagra dos fenómenos diferenciables que pueden configurarse en los procesos de responsabilidad fiscal: La caducidad y la prescripción. La caducidad opera si transcurridos cinco (5) años 8 Folio 577 Cuaderno 2. 9 Folio 580 Cuaderno 2. 8 Radicación: 54001-2331-000-2012-00104-01 Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandada: Contraloría General de la República desde la ocurrencia del hecho que genera el daño al patrimonio público no se dicta auto por medio del cual se da apertura al proceso de responsabilidad fiscal, es decir, en este primer evento se extingue el derecho de acción que tienen las contralorías para iniciar formalmente un proceso de responsabilidad fiscal. 19.
Por su parte, la responsabilidad fiscal prescribe si dentro del lapso de cinco (5) años contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal no se ha dictado providencia en firme que así la declare, en cuyo caso el ente de control fiscal pierde el derecho a atribuir responsabilidad fiscal al implicado. 20. Manifestó que el Consejo de Estado, en su jurisprudencia, ha señalado que por no tratarse de una vinculación por responsabilidad fiscal ni de una acción de cobro coactivo, sino una acción derivada del contrato de seguros, es aplicable la prescripción del artículo 1081 del Código de Comercio y no el término de caducidad previsto en el artículo 9º de la ley 610 de 2000, como tampoco el señalado en el artículo 66, numeral 3, del C.C.A., para vincular al garante como civilmente responsable.
Así mismo, explicó que el artículo 120 de la Ley 1474 de 2011, sometió a las pólizas de seguro a los plazos de prescripción de la Ley 610 de 2000. 21. En el presente caso, consideró que la norma aplicable es el artículo 9° de la Ley 610 de 2000, toda vez que los hechos ocurrieron en vigencia de esa normatividad. Precisado lo anterior formuló las siguientes conclusiones que se transcriben: “Por lo tanto, teniendo en cuenta que la última prórroga de la póliza que se encontraba vigente fue hasta el 01 de enero del 2006 y los actos eran de tracto sucesivo y complejo, el término empezaba a correr al siguiente día del último hecho, el cual fue en mayo del 2006, que fue el último pago efectuado a la pensión de sobrevivientes del causante Elmer Robinson Villamizar Lemus, con beneficiario María Ofelia Lemus De Villamizar, cuando se realizaron pagos irregulares consecutivamente durante 35 meses desde el mes de julio de 2003 hasta mayo de 2006, y el auto que dio apertura al proceso fue del 29 de diciembre de 2010.
Por lo tanto, teniendo en cuenta la siguiente línea temporal: En conclusión, encuentra la Sala que los fallos de responsabilidad fiscal no se encontraban prescritos y por el contrario, están revestidos de legalidad, pues los vicios que pudo tener el proceso fueron debidamente saneados durante el curso del proceso, dando como resultado la declaratoria de responsabilidad fiscal en contra de la Previsora S.A. como tercero civilmente responsable […]”.
(Subrayado original del texto). 9 Radicación: 54001-2331-000-2012-00104-01 Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandada: Contraloría General de la República I.4. El recurso de apelación presentado por la Previsora S.A. 22. La Previsora S.A. Compañía de Seguros apeló el fallo de primera instancia, con sustento en las siguientes premisas: 23.
Primer motivo. La falta de competencia de los funcionarios de la Contraloría que adelantaron el proceso de responsabilidad fiscal 910 en contra de los señores Geovanny Mandón Navarro, Angélica Soto Pabón y de la Previsora S.A. 24. A juicio de la recurrente, las siguientes actuaciones fueron expedidas sin competencia: (i) la comunicación 82544-1911 de 14 de junio de 2006, por medio de la cual la señora Liliana del Pilar Meza Mora, en su calidad de coordinadora (e) del Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva asignó los antecedentes del proceso para su evaluación a la señora Paola Andrea Vélez Otálora y, (ii) el auto 485 de 1 de noviembre de 2007, suscrito por el señor Jorge Eler Rubio Escalante, por medio del cual decretó y negó la práctica de algunas pruebas. 25.
Sobre este punto, explicó que si bien a través de la Resolución 153 de 30 de septiembre de 2008, el Gerente Departamental de Norte de Santander designó al señor Jorge Eler Rubio Escalante funciones como coordinador del grupo ante la vacancia del cargo por renuncia del titular, dicha decisión fue revocada por el propio gerente departamental mediante Resolución 171 de 10 de febrero de 2009.
Como resultado de ello, a su juicio, resultan “[…] nulas todas las acciones que se hayan surtido en el proceso desde bajo su Coordinación en el período comprendido del 30 de Septiembre del 2008 hasta el 10 de febrero del 200910”. 26. Más adelante agregó que: “[…] [e]sta (sic) probado en el proceso que La Coordinadora de Gerencia Departamental de Norte de Santander para la fecha en que adelanto (sic) el proceso año 2006 la doctora Myriam Celina Guzmán designo (sic) para el conocimiento del proceso a la doctora LILIANA DEL PILAR MEZA MORA, hecho que no se discute, con lo que no se estuvo de acuerdo que es hecho de la asignación que hiciera la doctora LILIAN (sic) DEL PILAR MEZA sin ostentar dicha facultad que nunca fue probada mediante acto administrativo de delegación […] el proceso traía vicios por esta causal desde su inicio y estas actuaciones no fueron anuladas el proceso fiscal, ni las demás causales que se invocaron al fallo manteniendo las mismas irregularidades invocadas, que no fue revisada por el Operador de Justicia de 1° Instancia11”. 27.
Segundo motivo. Violación al debido proceso por ausencia de pruebas conducentes para imputar responsabilidad fiscal a los señores Geovanny Mandón Navarro y Angélica Soto Pabón. En este sentido, anotó que el fallo con responsabilidad fiscal no efectuó ningún análisis jurídico para demostrar las razones 10 Folio 589 reverso Cuaderno 2. 11 Folios 597 reverso y 598 Cuaderno 2. 10 Radicación: 54001-2331-000-2012-00104-01 Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandada: Contraloría General de la República de porqué el reconocimiento de las pensiones efectuado por los señores Geovanny Mandón Navarro y Angélica Soto Pabón era contrario a la ley. 28.
Tercer motivo. Violación al debido proceso por indebida vinculación del garante al proceso de responsabilidad fiscal. Para ello, puso de presente que a pesar de que la Contraloría mediante auto 001397 de 26 de noviembre de 2009 declaró la nulidad del fallo con responsabilidad fiscal 624 de 9 de julio de 2009, tras advertir que se habían producido una serie de irregularidades en la vinculación de la aseguradora, el auto 020 de 11 de marzo de 2010 “[…] recogió los mismos vicios de la vinculación anterior que han hecho nugatoria la defensa de los intereses de la Previsora debido a la imprecisión en aspectos fundamentales12” como es la definición de las pólizas, la vigencia, el valor asegurado y el deducible. 29.
Cuarto motivo. Violación al debido proceso por falta de prueba de los contratos de seguro junto con los documentos que la informan y solo se aportaron las copias simples de dichos documentos. 30. Quinto motivo. Violación al debido proceso por indebida valoración probatoria de los contratos de seguros y, además, porque no se demostró la cobertura y el aseguramiento de los presuntos responsables fiscales, lo cual le impidió a la parte demandada profundizar en el grado de responsabilidad del asegurador. 31.
Sexto motivo. No haberse efectuado ninguna valoración jurídica de las razones de la objeción presentada por la Previsora S.A. ante el Seguro Social mediante comunicación 017347 de 12 de junio de 2007, la cual fue ratificada mediante comunicación 026224 de 12 de septiembre de 2007. Por ende, se produjo una causal de exclusión de responsabilidad entre el asegurador y el beneficiario transgrediendo lo dispuesto en los artículos 1056 y 1060 del Código de Comercio.
En esta ilación, argumentó que el fallo de primera instancia no efectuó ninguna valoración probatoria del alcance de dichas comunicaciones. 32. Séptimo motivo. Haber operado la prescripción ordinaria de la acción derivada del contrato de seguro prevista en el artículo 1081 del Código de Comercio desde que se tuvo conocimiento de los hechos. 33.
Aseveró que “[…] [l]a falta de valoración del contrato de seguro […] permitió que el operador de justicia no pudiera diferenciar la clase de seguro que pretendía tener como base para generar responsabilidad a mi poderdante. De esta manera no pudo visualizar que (sic) normas jurídicas rigen la materia y aplicando de manera errónea directrices jurídicas que no derogan la ley vigente llega a conclusiones erradas.
En primer lugar, no es viable confundir la prescripción derivada del contrato de seguro y caducidad de la acción fiscal. En segundo lugar no se debe confundir la acción ejecutiva derivada del contrato de seguro, la ejecutividad del acto administrativo y la potestad de declarar un siniestro13”. 12 Folio 591 Cuaderno 2. 13 Folio 595 Cuaderno 2. 11 Radicación: 54001-2331-000-2012-00104-01 Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandada: Contraloría General de la República 34.
Finalmente, señaló que “[…] el auto de apertura 412 si bien fue profirió (sic) el 14 (sic) del año 2007, en virtud de la declaratoria de nulidad del fallo 624 de fecha 9 de septiembre de 2007 mediante auto 001397 emanado de la Dirección de Juicios Fiscales, surgió el Auto 020 de fecha 11/03 (2010) para vincular en legal forma a la Previsora S.A. por virtud de las pólizas 1003157 y 1002889 cuando la acción frente a la aseguradora estaba más que prescrita”.
I.5. Trámite impartido al proceso en segunda instancia 35. A través de auto de 11 de octubre de 202114 se concedió, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto por la actora. 36. Luego de repartirse el asunto entre los diferentes despachos de la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante auto de 18 de julio de 202215 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 37.
A través de proveído de 7 de septiembre de 202216 se corrió traslado a las partes y demás sujetos intervinientes para que presenten sus alegatos de conclusión y al señor agente del Ministerio Público para que, de considerarlo pertinente, rindiera concepto. 38. La parte demandante17 reiteró, en esencia, los mismos argumentos esgrimidos en el recurso de apelación. 39.
La parte demandada18 solicitó que la sentencia proferida en primera instancia sea confirmada. 40. En síntesis, la accionada se opuso a la prosperidad de los argumentos de la alzada, esto es, los relativos a cuestionar la falta de competencia de los funcionarios de la contraloría para adelantar la investigación, sobre la presunta transgresión al debido proceso y la operancia de la figura de la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 41. Esta Sala de decisión para desatar los argumentos propuestos en el recurso de apelación abordará lo relativo a: (i) su competencia; (ii) los actos demandados; (iii) el problema jurídico; (iv) hechos probados; (v) el marco normativo del contrato de seguros; (vi) la vinculación del garante en el proceso de responsabilidad fiscal;
(vii) análisis de los motivos de alzada y, finalmente, (viii) efectuará un pronunciamiento sobre condena en costas. 14 Folio 601 Cuaderno 2. 15 Índice 6. SAMAI. 16 Índice13. SAMAI. 17 Índice 18. SAMAI. 18 Índice 20 SAMAI. 12 Radicación: 54001-2331-000-2012-00104-01 Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandada: Contraloría General de la República II.1.
La competencia 42. La Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del CCA19 y el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación Judicial.
II.2. Los actos administrativos que se cuestionan 43. En el presente caso se cuestionan los siguientes actos administrativos: (i) El fallo con responsabilidad fiscal 120 de 29 de diciembre del 201020, expedido por la Gerencia Departamental de Norte de Santander de la Contraloría General de la República por medio del cual se declaró fiscal y solidariamente responsables a los señores Geovanny Mandón Navarro y Angélica Soto Pabón, por la suma de $1.016.907.866 y de igual forma condenó como tercero civilmente responsable a la Previsora S.A. Compañía de Seguros a través de la afectación de las pólizas de seguro núms. 1003157 y 1002889, en el siguiente sentido: “Artículo Primero: Fallar con Responsabilidad Fiscal, de conformidad con el Artículo 53 de la Ley 610 de 2000, a cargo de ANGÉLICA SOTO PABÓN, […] en su condición de contratista para la época de los hechos, por su conducta dolosa y GEOVANNY MANDÓN NAVARRO, […], en su condición de jefe Departamento de riesgos laborales del ISS para la época de los hechos, por culpa grave por el daño patrimonial producido al erario con ocasión de los hechos que son objeto del proceso de responsabilidad fiscal No.910 representado en el egreso que realizó el ISS por el reconocimiento y pago irregular de prestaciones económicas de sobrevivientes e invalidez a quienes no tenían derecho, la cuantía del daño se estableció en Mil Dieciséis Millones Novecientos Siete mil Ochocientos Sesenta y Seis pesos ($1.016.907.866) y la responsabilidad es solidaria según se expuso en la parte motiva de la providencia y a la compañía de seguros la Previsora S.A. en su condición de tercero civilmente responsable responderá por SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES NOVECEINTOS (sic) DIEZ MIL DOSCIENTOS NOVENTA PESOS CON VEINTICINCO CENTAVOS ($689.910.290,25) valor histórico sin indexar y realizado el descuento del deducible.
Artículo Segundo: Incorporar al presente Fallo con Responsabilidad Fiscal, la Póliza N° 1003157 amparo Cobertura Global de Manejo con sus certificados de prorroga (sic) con un deducible del 15% del valor de la perdida (sic), valor asegurado $1.500.000.000 y la Póliza Global de Manejo N° 1002889 con sus certificados de prórroga, valor asegurado $300.000.000 deducible 15% sobre el valor del siniestro mínimo 10 SMMLV, expedida por la compañía de seguros La Previsora, en su calidad de tercero civilmente responsable. 19 “[…] Artículo 129.
El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión […]”. 20 Folios 3995 a 3630 Cuaderno 19. 13 Radicación: 54001-2331-000-2012-00104-01 Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandada: Contraloría General de la República Artículo Tercero: No acceder a las solicitudes de Nulidad del Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 910, presentadas por los apoderados de los Presuntos Responsables, conforme a lo expuesto en la parte motiva. […]” (Negrilla y mayúsculas son originales del texto) (ii) El auto 041 de 24 de mayo de 201121, por el cual la Gerencia Departamental de Norte de Santander de la Contraloría General de la República resolvió los recursos de reposición interpuestos por el señor Geovanny Mandón Navarro y por la Previsora S.A. Compañía de Seguros, confirmando el fallo con responsabilidad fiscal y se concedió el de apelación, en el siguiente sentido: “Primero: Confirmar el Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 120 del 29- 12-2010 proferido dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 910, adelantado en las dependencias administrativas del Seguro Social, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva del presente auto.
Segundo: Confirmar el Auto 017 del 11-03-2011, proferido dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 910, adelantado en las dependencias administrativas del Seguro Social, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva del presente auto. Tercero: Conceder el recurso de apelación, para lo cual se ordenará remitir el expediente a la Dirección de Juicios Fiscales para que decida sobre la apelación del Fallo y del Auto que rechaza la solicitud de nulidad interpuesta contra el fallo. […]” (Negrilla original del texto) (iii) El auto 001066 de 18 de julio de 201122, por el cual la Dirección de Juicios Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva resolvió los recursos de apelación interpuestos por el señor Geovanny Mandón Navarro y por la Previsora S.A. Compañía de Seguros y surtió el grado de consulta, confirmando la decisión inicial, en el siguiente sentido: “ARTICULO PRIMERO. CONFIRMAR el Fallo con Responsabilidad Fiscal N° 120 de 29 de diciembre de 201123 (sic) y su CONFIRMATORIO N° 041 de 24 de mayo de 2011, por el cual se decide el recurso de reposición interpuesto contra el Fallo N° 120 de 29 de diciembre de 2011 (sic), en cuantía total del daño en MIL DIECISEIS MILLONES NOVECIENTOS SIETE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($1.016.907.866,00) a cargo de la señora ANGÉLICA SOTO PABÓN, […] en su condición de contratista para la época de los hechos. por su conducta dolosa y GEOVANNY MANDÓN NAVARRO […] en su condición de Jefe del Departamento de Riesgos Laborales del ISS, por culpa grave por el daño producido al erario y la responsabilidad es solidaria y a la Compañía de Seguros LA PREVISORA S.A., en su condición de Tercero Civilmente Responsable responderá por SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS DIEZ 21 “Por el cual se decide el recurso de reposición interpuesto contra el fallo con responsabilidad fiscal”.
Folios 3723 a 3738 22 “Por medio del cual se resuelve (sic) los recursos de apelación y el grado de consulta dentro del proceso de responsabilidad fiscal N° 910”. Folios 3753 a 3809 Cuaderno 19. 23 Se advierte un error de transcripción pues el fallo de responsabilidad fiscal data del año 2010. 14 Radicación: 54001-2331-000-2012-00104-01 Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandada: Contraloría General de la República MIL DOSCIENTOS NOVENTA PESOS CON VEINTICINCO CENTAVOS ($689.910.290,25), valor histórico sin indexar y realizado el descuento del deducible de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este acto administrativo.
ARTICULO SEGUNDO. CONFIRMAR los Artículos Primero, Segundo y Tercero del Auto N° 017 de 11 de marzo de 2011, por medio del cual se rechaza la solicitud de Nulidad interpuesta contra el Fallo con Responsabilidad Fiscal N° 120 de 29 de diciembre de 2011 (sic) y CONFIRMAR el Artículo Primero del Auto N° 025 de 6 de abril de 2011. por medio del cual se modifica el Auto N° 017 de 2011, en el cual se rechaza la solicitud de Nulidad interpuesta contra el Fallo con Responsabilidad Fiscal N° 120 de 29 de diciembre de 2011 (sic). […]”.
(Negrilla, subrayado y mayúsculas son originales del texto) II.3. El problema jurídico 44. Siguiendo para tal efecto las prescripciones de los artículos 32024 y 32825 del CGP, aplicables por remisión del artículo 267 del CCA, el problema jurídico se circunscribe a determinar si (i) los funcionarios encargados de adelantar la investigación fiscal actuaron sin competencia para ello;
(ii) si la entidad demandada con ocasión de los actos demandados vulneró el debido proceso y, (iii) si operó la prescripción de la acción derivada del contrato de seguros. II.4. Hechos probados 45. En el proceso se encuentran acreditados los siguientes hechos: 45.1. A través de auto 042 de 21 de julio de 2006, la Gerencia Departamental de Norte de Santander de la Contraloría General de la República asignó a la señora Liliana del Pilar Meza Mora adscrita al Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva para adelantar la indagación preliminar núm. 910 con ocasión de las quejas identificadas con los números 54-06-0027 y 06-06-0028 contentivas de las denuncias sobre las presuntas irregularidades en que pudieron haber incurrido funcionarios del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Norte de Santander en el pago de pensiones y prestaciones sociales26. 45.2.
El día 10 de agosto de 2006, se expidió auto de apertura de indagación preliminar 36427. 24 “[…]
ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71 […]”. 25 “[…]
ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]”. 26 Folios 61 a 62 Cuaderno 1. 27 Folios 63 a 66 Cuaderno 1. 15 Radicación: 54001-2331-000-2012-00104-01 Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandada: Contraloría General de la República 45.3.
Por auto 399 de 31 de enero de 200728 se ordenó el cierre de la indagación preliminar. 45.4. Mediante auto 053 de 26 de febrero de 200729 se asignó a la señora Liliana del Pilar Meza Mora adscrita al Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva para sustanciar y practicar pruebas dentro del proceso de responsabilidad fiscal. 45.5.
Según auto 412 de 14 de junio de 200730, se ordenó la apertura de responsabilidad fiscal en contra de los señores Geovanny Mandón Navarro y Angélica Soto Pabón y se ordenó vincular al proceso a la Previsora S.A. Compañía de Seguros, como tercero civilmente responsable por la póliza de manejo 1003157. 45.6. El día 18 de mayo de 2007, el señor Geovanny Mandón Navarro rindió exposición libre y espontánea. 45.7.
A través de auto 423 de 23 de mayo de 200731 se decretan pruebas y por auto 485 de 1 de noviembre de 200732, se decidió una solicitud de pruebas presentada por el señor Geovanny Mandón Navarro. Este último acto administrativo fue suscrito por Jorge Eler Rubio Escalante, en su calidad de funcionario de conocimiento (encargo) y Liliana del Pilar Meza Mora, en su calidad de funcionaria sustanciadora. 45.8.
El día 15 de noviembre de 2007, el señor Geovanny Mandón Navarro realizó ampliación de versión libre y espontánea33. 45.9. El día 30 de abril de 2008, se formuló auto de imputación de responsabilidad fiscal 53734 en contra del señor Geovanny Mandón Navarro, en su calidad de Jefe de Departamento de Riesgos Laborales del Instituto de Seguros Sociales, la señora Angélica Soto Pabón, en su calidad de contratista, como responsables solidarios del daño patrimonial causado al ISS por el reconocimiento irregular de prestaciones económicas de sobrevivientes e invalidez e igualmente contra la Previsora S.A. como tercero civilmente responsable por las pólizas de manejo núm. 1003157 y 1002889. 45.10.
El 9 de julio de 2009, se profirió fallo con responsabilidad fiscal 62435, por medio del cual se declaró responsables en forma solidaria a los señores Geovanny Mandón Navarro y Angélica Soto Pabón, por el reconocimiento irregular de prestaciones económicas de sobrevivientes e invalidez. De igual forma, se condenó a la Previsora S.A. como tercero civilmente responsable por las pólizas de manejo núm. 1003157 y 1002889.36 28 Folios 336 a 350 Cuaderno 2. 29 Folios 351 a 352 Cuaderno 3. 30 Folios 356 a 363 Cuaderno 3. 31 Folios 1886 a 1888 Cuaderno 10. 32 Folios 2625 a 2626 Cuaderno 14. 33 Folios 2628 a 2632 Cuaderno 14. 34 Folios 2924 a 2950 Cuaderno 15. 35 Folios 3209 a 3240 del Cuaderno 17. 36 Esta decisión fue confirmada a través del Auto 646 de 19 de septiembre de 2009, por medio del cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra el fallo 624 de 9 de julio de 2009. 16 Radicación: 54001-2331-000-2012-00104-01 Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandada: Contraloría General de la República 45.11.
Por auto 001397 de 26 de noviembre de 200937, se decretó una nulidad dentro del proceso de responsabilidad fiscal en el siguiente sentido: “ARTICULO PRIMERO: DECLARAR, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído la nulidad de: 1. Diligencia de notificación surtida a la señorita ANGÉLICA SOTO PABÓN, del Auto de Apertura del Proceso de Responsabilidad Fiscal N° 910, por indebida notificación y 2.
Todas las actuaciones surtidas a partir del Auto de Imputación de Responsabilidad Fiscal N° 537 del 30 de abril de 2008, incluyendo ésta por violación del debido proceso en contra de la investigada SOTO PABÓN y del tercero civilmente responsable. […]” (Negrilla y mayúsculas son originales del texto) 45.11.1. La Contraloría justificó tal determinación en los siguientes términos: […] Ahora bien, la vinculación de la compañía de seguros en calidad de tercero civilmente responsable se surte mediante la comunicación del auto de apertura del proceso al representante legal o al apoderado designado por este […] […] En las presentes diligencias, el auto de vinculación de LA PREVISORA S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS en virtud de la póliza N° 1002889 brilla por su ausencia. Simplemente se envió un oficio informando acerca de la incorporación de tal póliza sin providencia previa que así lo haya determinado.
Tal actuación constituye una vulneración al debido proceso, y al derecho a la defensa en contra de la aseguradora LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS., así como a las formas propias del proceso de responsabilidad fiscal, en contra de lo previsto en el artículo 44 de la Ley 610 de 2000, irregularidad que no es susceptible de sanearse de otra manera distinta a la declaratoria de nulidad. […] Ahora bien, el Despacho considera importante recordad (sic) al A - Quo que para efectos de incorporar legalmente dicha póliza al proceso, es necesario que lo haga a través de providencia motivada debidamente notificada a los sujetos procesales y comunicada a la aseguradora, conforme a lo ordenado en la Ley. […] 10.
DECISIÓN Siendo esto así, se observa que en el trámite del proceso, existieron irregularidades que afectaron el debido proceso así como el derecho a la defensa y las formas propias del Proceso de Responsabilidad Fiscal, por 37 Folios 3404 a 3425 del Cuaderno 18. 17 Radicación: 54001-2331-000-2012-00104-01 Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandada: Contraloría General de la República cuanto se notificó indebidamente a la señorita ANGÉLICA SOTO PABÓN del Auto de Apertura del Proceso de Responsabilidad Fiscal, y por la indebida incorporación de la póliza N° 1002889 expedida por el tercero civilmente responsable LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS.
Estas irregularidades resultan suficientes para que éste Despacho nulite el Proceso de Responsabilidad Fiscal, en los términos anotados, de conformidad con lo previsto en el capítulo III (de las nulidades) de la Ley 610 de 2000. […]” (Negrilla original y subrayado fuera de texto) 45.12. En cumplimiento de lo anterior, a través de auto 020 de 11 de marzo de 201038, se ordenó vincular a la Previsora S.A. por las pólizas de manejo global 1003157 y 1002889, con sus respectivas prórrogas, así: “Artículo Primero: Vincular a la Compañía de Seguros La Previsora S.A., en su calidad de tercero civilmente responsable, dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 910 que se adelanta en las dependencias del ISS por las pólizas 1002889 con sus certificados de prorroga 1 y 5 vigencia del 01-09-03 al 01-07-04 y la póliza 1003157 con sus certificados de prorroga 1, 2, y 3 vigencia del 01-09-04 al 01-07-06 de conformidad a lo expuesto en la parte motiva”.
(Negrilla fuera de texto) 45.13. El 2 de julio de 2010 se expidió auto de imputación 04639 en contra del señor Geovanny Mandón Navarro, en su calidad de Jefe de Departamento de Riesgos Laborales del Instituto de Seguros Sociales y la señora Angélica Soto Pabón, en su calidad de contratista, como responsables solidarios e igualmente en contra de la Previsora S.A. como tercero civilmente responsable por las pólizas núms. 1003157 y 1002889. 45.14.
Dentro del término de traslado presentaron sus escritos de defensa los señores Geovanny Mandón Navarro y Angélica Soto Pabón, por conducto de apoderados. Además de ello, se pronunció la Previsora S.A.40 45.15. Posteriormente, se profirió fallo con responsabilidad fiscal 120 de 29 de diciembre de 201041, por medio del cual la Gerencia Departamental de Norte de Santander de la Contraloría General de la República declaró responsable de forma solidaria a los señores Geovanny Mandón Navarro y Angélica Soto Pabón y a la Previsora S.A. Compañía de Seguros como tercero civilmente responsable.
Igualmente, no se accedió a la solicitud de nulidad del proceso presentada por los apoderados de los responsables fiscales. 45.16. A través de auto 017 de 11 de marzo de 201142, se rechazaron las solicitudes de nulidad interpuestas por los señores Geovanny Mandón Navarro y Angélica Soto Pabón y la Previsora S.A. Compañía de Seguros. 38 Folios 3460 a 3466 Cuaderno 18. 39 Folios 3492 a 3515 Cuaderno 18. 40 Folios 3529 a 3568 Cuaderno 18. 41 Folios 3995 a 3630 Cuaderno 19 Pruebas. 42 Folios 3679 a 3683 Cuaderno 19 Pruebas. 18 Radicación: 54001-2331-000-2012-00104-01 Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandada: Contraloría General de la República 45.17.
Según auto 041 de 24 de mayo de 2011, la Gerencia Departamental de Norte de Santander de la Contraloría General de la República resolvió el recurso de reposición interpuesto por el señor Geovanny Mandón Navarro y la Previsora S.A. confirmando el fallo con responsabilidad fiscal. 45.18. La Dirección de Juicios Fiscales de la Contraloría General de la República a través del auto 001066 de 18 de julio de 2011, resolvió el recurso de apelación y el grado de consulta confirmando la decisión inicial.
II.5. El contrato de seguros 46. El artículo 1045 del Código de Comercio indica que son elementos esenciales del contrato de seguro los siguientes: (i) el interés asegurable; (ii) el riesgo asegurable; (iii) la prima o precio del seguro y, (iv) la obligación condicional del asegurador. 47. La jurisprudencia de esta Corporación43 ha señalado lo siguiente en relación con el contrato de seguro: “25.
El estatuto mercantil establece que son partes del contrato el asegurador, es decir la persona que asume los riesgos, debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos, y el tomador, que es la persona que obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos (art. 1037); así mismo, consagra como elementos esenciales del contrato de seguro los siguientes (art. 1045): 25.1.
El interés asegurable: Según lo dispuesto por el artículo 1083 del C. de Co., en el seguro de daños “[t]iene interés asegurable toda persona cuyo patrimonio pueda resultar afectado, directa o indirectamente, por la realización de un riesgo” y “[e]s asegurable todo interés que, además de lícito, sea susceptible de estimación en dinero”; en el artículo 1137, refiriéndose a los seguros de personas, establece que toda persona tiene interés asegurable i) en su propia vida, ii) en la de las personas a quienes legalmente pueda reclamar alimentos y iii) en la de aquellas cuya muerte o incapacidad pueden aparejarle un perjuicio económico, aunque éste no sea susceptible de una evaluación cierta; de acuerdo con estas definiciones, se advierte que para los efectos de esta clase de contrato, el interés asegurable corresponde a una situación en la que la realización del riesgo –ocurrencia del siniestro- puede repercutir negativamente en el patrimonio de una persona y a través del seguro se busca prevenir y conjurar dicha afectación antes de que se produzca. 25.2.
El riesgo asegurable: Este corresponde, según lo dispuesto por el artículo 1054, al “(…) suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador”, estableciendo la norma que “Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgos y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro.
Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento”. 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, CP: Danilo Rojas Betancourth, sentencia de 19 de junio de 2013, radicado: 25000-23-26-000-2000-02019-01(25472), actor: Hospital San Antonio de Guatavita, demandado: La Previsora Compañía de Seguros. 19 Radicación: 54001-2331-000-2012-00104-01 Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandada: Contraloría General de la República 25.3.
La prima o precio del seguro, que es la contraprestación a favor del asegurador, a cambio de la asunción por parte de éste, del riesgo que le es trasladado por el tomador del seguro. 25.4. La obligación condicional del asegurador, que corresponde a la indemnización que deberá pagar al beneficiario del seguro una vez se produzca el siniestro. 26.
En cuanto a la efectividad del seguro o forma como el beneficiario puede acceder a la indemnización objeto del mismo, se observa que cuando se produce el siniestro, es decir se hace efectivo el riesgo amparado por la póliza, el artículo 1075 del C. de Co., establece que el asegurado o beneficiario están obligados a dar noticia al asegurador dentro de los 3 días siguientes a la fecha en que conoció o debió conocer que ocurrió el siniestro y la carga de la prueba recae en el asegurado, quien está en el deber de demostrar su ocurrencia, así como la cuantía de la pérdida si fuere el caso (art. 1077). 27.
Por su parte, el asegurador está obligado a pagar el siniestro dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario acredite, aún extrajudicialmente, su derecho ante aquel. Dentro del mismo término, el asegurador puede oponerse a la reclamación por considerarla improcedente, caso en el cual, deberá demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad (art. 1077, inc. 2º); no obstante, vencido el mencionado plazo, si el asegurador no se opuso de manera seria y fundada y no procede al pago de la indemnización, deberá reconocer y pagar, además de la obligación a su cargo, un interés moratorio igual al bancario corriente aumentado en la mitad o indemnizar otros perjuicios causados por la mora del asegurador, si así lo demanda el asegurado o beneficiario (art. 1080)”.
II.6. La vinculación del garante en procesos de responsabilidad fiscal 48. El artículo 44 de la Ley 610 de 2000 señala lo siguiente en relación con la vinculación del garante en procesos de responsabilidad fiscal: “ARTICULO
44. VINCULACION DEL GARANTE. Cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado.
La vinculación se surtirá mediante la comunicación del auto de apertura del proceso al representante legal o al apoderado designado por este, con la indicación del motivo de procedencia de aquella”. 49. La Corte Constitucional en sentencia C- 648 de 200244 declaró la constitucionalidad de la referida norma en el siguiente sentido: “En estas circunstancias, cuando el legislador dispone que la compañía de seguros sea vinculada en calidad de tercero civilmente responsable en los procesos de responsabilidad fiscal, actúa en cumplimiento de los mandatos de interés general y de finalidad social del Estado.
El papel que 44 Corte Constitucional, sentencia C- 648 de 2002, MP: Jaime Córdoba Triviño. 20 Radicación: 54001-2331-000-2012-00104-01 Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandada: Contraloría General de la República juega el asegurador es precisamente el de garantizar el pronto y efectivo pago de los perjuicios que se ocasionen al patrimonio público por el servidor público responsable de la gestión fiscal, por el contrato o el bien amparados por una póliza.
Es decir, la vinculación del garante está determinada por el riesgo amparado, en estos casos la afectación de patrimonio público por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, la conducta de los servidores públicos y los bienes amparados, pues de lo contrario la norma acusada resultaría desproporcionada si comprendiera el deber para las compañías de seguros de garantizar riesgos no amparados por ellas.
El derecho de defensa de la compañía de seguros está garantizado en el proceso de responsabilidad fiscal puesto que dispone de los mismos derechos y facultades que asisten al principal implicado, para oponerse tanto a los argumentos o fundamentos del asegurado como a las decisiones de la autoridad fiscal.45 Por consiguiente, la vinculación del asegurador establecida en la norma acusada, además del interés general y de la finalidad social del Estado que representa, constituye una medida razonable, en ejercicio del amplio margen de configuración legislativa garantizado en estas materias por el artículo 150 de la Carta Política.
Atiende los principios de economía procesal y de la función administrativa a que aluden los artículos 29 y 209 de la Constitución. Además, evita un juicio adicional para hacer efectivo el pago de la indemnización luego de la culminación del proceso de responsabilidad fiscal, con lo cual se logra, en atención de los principios que rigen la función administrativa, el resarcimiento oportuno del daño causado al patrimonio público.
Así, desde la perspectiva del reparo de constitucionalidad formulado, no hay vulneración de las normas invocadas por los demandantes. 50. De acuerdo con lo anterior, se colige que la vinculación de la compañía de seguros como tercero civilmente responsable (a) tiene como finalidad garantizar el pronto y efectivo pago de los perjuicios que ocasione al patrimonio público el servidor público que tiene a su cargo la gestión fiscal en virtud del contrato o el bien amparados por una póliza;
(b) está determinada por el riesgo amparado; y (c) las compañías aseguradoras disponen de los mismos derechos y facultades que le asisten al principal implicado para oponerse tanto a los argumentos como a los fundamentos del asegurado y a las decisiones que adopte la autoridad fiscal. 51. Además de ello, la jurisprudencia de esta Sección ha considerado que la vinculación de la aseguradora no es a título de acción por responsabilidad fiscal sino por responsabilidad civil, es decir, por razones inherentes al contrato de seguros46. 45 La vinculación del garante constituye, junto con la coadyuvancia y la denuncia del pleito, una modalidad de intervención de terceros en el proceso, permite la acumulación de acciones y representa la concreción del principio de economía al permitir que dos conflictos puedan resolverse en la misma actuación. El llamamiento en garantía permite hacer efectivas las obligaciones surgidas en el contrato de seguro.
Constituye también un mecanismo para que el asegurador, que es una persona jurídica diferente a la administración y al servidor público, participe en el proceso de responsabilidad fiscal para representar y defender sus intereses en el resultado del proceso. 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de marzo de 2010, C.P. Rafael Ostau De Lafont Pianeta, número único de radicación 25000 23 24 000 2004 00529 01. 21 Radicación: 54001-2331-000-2012-00104-01 Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandada: Contraloría General de la República II.7.
Análisis de los motivos de alzada II.7.1. Sobre la presunta falta de competencia de los funcionarios de la Gerencia Departamental de Norte de Santander de la Contraloría General de la República para adelantar la investigación fiscal 52. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander en la sentencia cuestionada señaló que, en efecto, a través de la Resolución 153 de 30 de septiembre de 2008, el Gerente Departamental encargó al señor Jorge Eler Rubio Escalante como Coordinador del Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva Igualmente, reconoció que dicha resolución fue revocada por el propio gerente departamental mediante la Resolución 171 de 10 de febrero de 2009, lo que a la postre generó que las actuaciones que se adelantaron en el proceso entre el período comprendido entre el 30 de septiembre de 2008 al 10 de febrero de 2009 eran nulas, entre las cuales se encontraba el auto 485 de 1 de noviembre de 2007 53.
Igualmente, luego de recordar lo acaecido en la investigación administrativa consideró que tal vicio fue subsanado a través de la expedición del auto 001397 del 26 de noviembre del 2009, mediante el cual se declaró la nulidad del fallo con responsabilidad fiscal No. 624 del 9 de julio del 2009, tras considerarse que la notificación del auto de apertura a la señora Angélica Soto y la vinculación del tercero civilmente responsable se había hecho con violación al debido proceso. 54.
Esto motivó a que la Contraloría mediante auto 020 del 11 de marzo de 2010 vincularan nuevamente a la Previsora Compañía de Seguros por las pólizas de manejo global 1003157 y 1002889, con sus respectivas prórrogas y el día 2 de julio de 2010 expidiera de nuevo auto de imputación 046 contra los señores Geovanny Mandón Navarro, Angélica Soto Pabón y la Previsora S.A. 55.
En esa medida, observó que al haberse iniciado nuevamente el proceso de responsabilidad fiscal los actos administrativos reprochados por la demandante - expedidos sin competencia- quedaron sin efectos. 56. Por su parte, la sociedad actora insiste en que las siguientes actuaciones fueron expedidas sin competencia: (i) la comunicación 82544-1911 de 14 de junio de 2006, por medio de la cual la señora Liliana del Pilar Meza Mora, en su calidad de coordinadora (e) del Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva asignó los antecedentes del proceso para su evaluación a la señora Paola Andrea Vélez Otálora y, (ii) el auto 485 de 1 de noviembre de 2007, suscrito por el señor Jorge Eler Rubio en su calidad de funcionario de conocimiento (encargo) por medio del cual decretó y negó la práctica de algunas pruebas. 57.
Para dilucidar lo anterior, la Sala estima necesario señalar que el vicio de nulidad por falta de competencia se produce cuando el autor de la decisión expide un acto administrativo sin estar revestido de las competencias constitucionales o 22 Radicación: 54001-2331-000-2012-00104-01 Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandada: Contraloría General de la República legales para ello, es decir, actúa “por fuera de las atribuciones que el ordenamiento jurídico ha otorgado47”. 58.
La Constitución Política de 1991, vigente para la época de los hechos, señala que el control fiscal es una función pública de la Contraloría General de la República que vigila la gestión de particulares o entidades que manejan fondos o bienes del Estado, en todos los niveles administrativos y respecto de todos los recursos (artículo 267). 59.
Por su parte, el artículo 268, numeral 5°, le confirió a la Contraloría General de la República la facultad de “[…] Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma […]”. Además, de conformidad con el artículo 272 ibidem los contralores de las entidades territoriales, en el ámbito de su jurisdicción gozan de la atribución asignada al Contralor General de la República. 60.
Igualmente, se tiene que la Contraloría General de la República, en ejercicio de las facultades constitucionales previstas en el artículo 267, numeral 5°, de la Constitución Política y el Decreto Ley 267 de 200048, expidió la Resolución 5500 de 200349, mediante la cual se determinó la competencia para el conocimiento y trámite del proceso de responsabilidad fiscal en los niveles central y desconcentrado. 61.
Según esta resolución, el Contralor General de la República delega la competencia para conocer, tramitar y decidir la indagación preliminar y el proceso de responsabilidad fiscal, que corresponde adelantar a la Contraloría General de la República en las siguientes dependencias: (i) despacho del Contralor; (ii) despacho de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva;
(iii) los despachos de las Contralorías Delegadas Sectoriales en materia de indagación preliminar; (iv) la Dirección de Investigaciones Fiscales; (v) la Dirección de Juicios Fiscales; (vi) los Grupos de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva del nivel desconcentrado y, (vii) los Grupos de Vigilancia Fiscal del nivel desconcentrado50. 62.
La Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, las Contralorías Delegadas Sectoriales, los respectivos Directores en el nivel central y los coordinadores de los Grupos de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva y de Vigilancia Fiscal de las Gerencias Departamentales en 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta (en descongestión), sentencia de 21 de junio de 2018, radicado: 73001-23-31-000-2011-00512-01, MP: Alberto Yepes Barreiro. 48 “Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones.” 49 “Por la cual se determina la competencia para el conocimiento y trámite de la acción de responsabilidad fiscal en la Contraloría General de la República y se dictan otras disposiciones”.
Posteriormente, en el año 2012, con ocasión de la expedición de la Ley 1474 de 20118, por medio de la cual se tomó medidas para el fortalecimiento del ejercicio de la función de control fiscal, la Contraloría General de la República expidió la Resolución Orgánica 6541 de 2012 en la que precisó y fijó las competencias en el nivel desconcentrado, para el conocimiento y trámite del control fiscal micro, el control fiscal posterior excepcional; la atención de quejas y denuncias ciudadanas; la indagación preliminar fiscal; el proceso de responsabilidad fiscal y el proceso de jurisdicción coactiva y el proceso administrativo sancionatorio fiscal. 50 Artículo 2 ibidem. 23 Radicación: 54001-2331-000-2012-00104-01 Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandada: Contraloría General de la República el nivel desconcentrado pueden comisionar para la práctica de las indagaciones preliminares y la sustanciación de los procesos de responsabilidad fiscal a profesionales del derecho pertenecientes a la planta de la Contraloría General de la República (parágrafo 1° del artículo 2 ibidem). 63.
Sin embargo, cuando en las Gerencias Departamentales no fuere posible la participación de abogados, el funcionario comisionado deberá adelantar todas las actuaciones de manera conjunta con el Coordinador de Grupo (parágrafo 3°del artículo 2° idem). 64. En el presente caso, conforme se indicó anteriormente, es cierto que mediante comunicación 82544-1911 de 14 de junio de 2006, la señora Liliana del Pilar Meza Mora, en su calidad de coordinadora de gestión, encargada, asignó los antecedentes del proceso para su evaluación a la señora Paola Andrea Vélez Otálora. 65.
Es decir, tal funcionaria se encontraba desempeñando dichas funciones como coordinadora del grupo de gestión, en encargo, como una modalidad de provisión de empleos públicos que permite el ejercicio total o parcial de las funciones asignadas durante la ausencia de su titular51(artículo 24 de la Ley 909 de 200452). 66. En estas condiciones, no es de recibo el argumento de la apelante en el sentido de considerar que dicha funcionaria carecía de competencia para remitir los antecedentes del caso a la señora Paola Andrea Vélez Otálora pues el encargo es una modalidad de provisión de empleos públicos permitida en nuestro ordenamiento jurídico. 67.
Por otro lado, nótese que la delegación de funciones y el encargo son dos figuras distintas que apuntan a fines diferentes. Así, la delegación “[…] supone el traslado de determinada competencia en favor de otro órgano de la administración, mediante acto escrito, revocable, susceptible de recursos en vía gubernativa y sin que ello implique la pérdida de la titularidad de la función para el delegante53”, el encargo consiste en una modalidad de provisión temporal de empleos “[ ] que permite el ejercicio total o parcial de las funciones asignadas a un cargo durante la ausencia de su titular54”. 68.
Igualmente consta que, en efecto, el señor Jorge Eler Rubio, en su calidad de funcionario de conocimiento (bajo la modalidad de encargo) conjuntamente con la señora Liliana del Pilar Mesa Mora (funcionaria sustanciadora) del Grupo de Investigaciones de la Gerencia Departamental de Norte de Santander suscribieron 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, CP: Carlos Enrique Moreno Rubio, providencia de 13 de febrero de 2020, radicado: 52001-23-33-000-2019-00623-01. 52 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”. 53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 13 de febrero de 2014, MP: Gerardo Arenas Monsalve, radicado: 20001-23-31-000-2010-00017-01 (0719-13). 54 Ibidem. 24 Radicación: 54001-2331-000-2012-00104-01 Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandada: Contraloría General de la República el auto 485 de 1 de noviembre de 200755, por medio del cual se ordenó el decreto y se negó la práctica de algunas pruebas. 69.
Por otro lado, se encuentra acreditado que a través de la Resolución 153 de 30 de septiembre de 200856, el Gerente Departamental de Norte de Santander designó al señor Jorge Eler Rubio Escalante funciones de coordinador de líder de grupo por renuncia de su titular (la señora Myriam Celina Jaimes de Duarte). Posteriormente, el gerente departamental revocó el contenido de dicho acto mediante la Resolución 171 del 10 de febrero de 2009.
No obstante ello, dicha situación, a juicio de la Sala, no afecta la validez de las actuaciones surtidas hasta ese entonces. 70. Por estos precisos motivos, el hecho de que el propio gerente haya revocado la Resolución 153 de 30 de septiembre de 2008 - mediante la Resolución 171 de 10 de febrero de 2009- dicha situación no tiene la virtualidad de afectar la validez de las actuaciones desplegadas por tal funcionario con anterioridad a esa fecha, máxime si se tiene en cuenta que el auto 485 de 1 de noviembre de 2007 fue suscrito por el señor Jorge Eler Rubio Escalante, en calidad de funcionario de conocimiento, en encargo, y no como líder coordinador del grupo. 71.
En estas condiciones, el reproche que se funda en la presunta falta de competencia no está llamado a prosperar toda vez que las actuaciones que reprocha la sociedad actora fueron expedidas por funcionarios que tenían a su cargo la competencia para adelantar la investigación fiscal. II.7.2. Sobre la presunta violación al debido proceso 72.
El Tribunal de primer grado consideró que según el material probatorio recaudado en la investigación administrativa se pudo establecer efectivamente en qué consistió el detrimento patrimonial causado al Estado con ocasión de las acciones fraudulentas para el reconocimiento de pensiones de sobrevivientes y de invalidez efectuadas por los señores Geovanny Mandón Navarro y Angélica Soto Pabón. 73.
Además de ello, indicó que contrario a lo sostenido por la actora, sí se allegaron las pólizas de responsabilidad global para desprender los elementos del contrato como son el interés asegurable, el riesgo, el valor deducible y los amparos. 74. La sociedad actora, por su parte, difiere de lo analizado por el Tribunal pues insiste en que la autoridad demandada transgredió el debido proceso por cinco motivos.
El primero, por ausencia de pruebas conducentes para imputar responsabilidad fiscal. El segundo, por indebida vinculación del garante al proceso de responsabilidad fiscal pues no se identificaron con precisión las pólizas y los contratos de seguros. El tercero, por falta de prueba de los contratos de seguro junto con los documentos que la informan y porque además solo se aportaron las copias simples de dichos documentos.
El cuarto, porque no se probó la cobertura y 55 Folios 2625 a 2626 Cuaderno 14. 56 Folios 45 a 47 Cuaderno 1. 25 Radicación: 54001-2331-000-2012-00104-01 Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandada: Contraloría General de la República tampoco que los responsables fiscales estuvieran asegurados. Finalmente, porque el ente de control fiscal no valoró jurídicamente las razones de la objeción presentada por la Previsora S.A. ante el Seguro Social, lo que a la postre hace que se configure una causal de exclusión de responsabilidad. 75.
El artículo 29 de la Constitución Política señala que el debido proceso se aplica a las actuaciones judiciales y administrativas, mandato según el cual nadie puede ser juzgado sino según las leyes preexistentes del acto imputado, ante el juez competente y observando las ritualidades propias de cada juicio. 76. La Corte Constitucional57 al igual que el Consejo de Estado han identificado las siguientes garantías como integrantes del debido proceso: “[…] (i) el derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;
(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) el derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.
De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables;
(v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas”. 77.
La Sala anuncia desde ya que los reproches de nulidad en que se funda el recurso de apelación sobre la transgresión al debido proceso no están llamados a prosperar por las siguientes razones: 78. En primer lugar se advierte que la Contraloría decretó varias pruebas con la finalidad de establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que tuvo lugar el reconocimiento y pago irregular de prestaciones económicas de sobrevivientes e invalidez a favor de personas que no tenían derecho a ello. 79.
En este sentido, del material probatorio recaudado en la investigación administrativa se destacan los siguientes elementos: 57 Corte Constitucional, sentencia C- 341 de 2014, MP: Mauricio González Cuervo. 26 Radicación: 54001-2331-000-2012-00104-01 Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandada: Contraloría General de la República • Resolución 132 de 2005 de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por fallecimiento del afiliado Hernando Pardo Guerra58. • Denuncia penal por la falsedad en firma de la Resolución 135 de 2005 de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por fallecimiento del afiliado Hernando Pardo Guerra59. • Queja presentada por el señor Antonio Hurtado Hurtado ante Auditoría disciplinaria del ISS60. • Resolución 2800 del 1 de julio de 1994 por medio de la cual se establece el manual de funciones y requisitos para el desempeño de los empleos del Instituto de Seguros Sociales61. • Resolución 2166 de 9 de septiembre de 2003, que adopta el manual de procesos de la administradora de riesgos profesionales del Instituto de Seguros Sociales62. • Resolución 191 de 26 de noviembre de 2004, por medio de la cual se concede pensión de sobrevivientes por fallecimiento del señor Rojas Ayala Néstor José y otros documentos relacionados como denuncia penal y una acción de tutela63. • Resolución 070 de 2005 por medio de la cual se niega la pensión de sobrevivientes solicitada por el fallecimiento del señor Leonardo Mendoza Núñez y documentos relacionados con su caso64. • Documentos relacionados con el caso de la señora Elizabeth Ortega Carrillo65. • Documentos relacionados con el caso del señor Pedro Hernando Fuentes66. • Resolución 0051 de 2003 de reconocimiento de pensión de sobrevivientes por fallecimiento del señor Helmer Robinson Villamizar y demás documentos relacionados con el caso67. 58 Folios 7 a 9 Cuaderno 1. 59 Folios 10 a 11 Cuaderno 1. 60 Folios 13 a 20 Cuaderno 1. 61 Folios 48 a 57 Cuaderno 1. 62 folios 286 a 335 Cuaderno 1. 63 Folios 75 a177 Cuaderno 1. 64 Folios 178 a 187 Cuaderno 1. 65 Folios 188 a 192 Cuaderno 1. 66 Folios 193 a 203 Cuaderno 1. 67 Folios 204 a 224 Cuaderno 1. 27 Radicación: 54001-2331-000-2012-00104-01 Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandada: Contraloría General de la República • Cuadro que contiene un resumen de los valores cancelados donde se evidenciaron una serie de irregularidades68. • Declaraciones juramentadas de Geovanny Mandón Navarro69, de Niela Yadira López Contreras70 y de Belén Nayibe Diez Ledesma71. • Contratos de prestación de servicios suscritos entre la señora Angélica Soto Pabón con el Instituto de Seguros Sociales72. • Certificación expedida por el Jefe de Departamento de Recursos Humanos donde se lee que el señor Geovanny Mandón Navarro “[…] presta los servicios al ISS a partir del 19 de Junio de 199873”. • Póliza global sector oficial No. 100315774. • Copia del libro radicador de resoluciones de la administradora de riesgos profesionales del ISS75. • Manual de proceso de nómina administradora de riesgos profesionales del ISS76. • Nóminas del año 2003 de la administradora de riesgos profesionales77. • Las siguientes resoluciones sobre pensión: 68 Folios 259 a 270 Cuaderno 1. 69 Folios 244 a 252 Cuaderno 2. 70 Folios 270 a 271 Cuaderno 2. 71 Folios 275 a 276 Cuaderno 2. 72Los siguientes: P 044108 (folio 371 C3);
VA034213 (folios 372-373 C3), P038512 (folios 374-376 C3) P041670 (folio 380 C3), VA029809 (folio 382-383 C3), VA032447 (folios 384-385 C3), VA029809 (Folios 384-387 C3), Contrato adicional No. 1 al contrato VA025207 (folios 388-387 C3), VA025207 (folios 389-390 C3), VA- VA011947 (folios 391-393 C3), VA09619 (folios 394-396 C3), Convenio modificatorio del contrato 111 (folios 397-398 C3), 0111 (folios 399-403 C3), 549 (folios 405-409 C3) y 002 (folios 410-414 C3). 73 Folio 427 Cuaderno 3. 74 Folios 420 a 423 Cuaderno 3.
Igualmente, a folios 1852 a 1859. 75 Folios 429 a 462 Cuaderno 3. 76 Folios 463 a 481 cuaderno 3. 77 Folios 482 a 1644 Cuadernos 3 y 9. 28 Radicación: 54001-2331-000-2012-00104-01 Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandada: Contraloría General de la República Resolución 000051 de 2003 que concede la pensión de sobrevivientes por fallecimiento del señor Helmer Robinson Villamizar78.
Resolución 46 de 2003 que niega la pensión de sobrevivientes a la madre del señor Helmer Robinson Villamizar79. Resolución 136 de 2005 que concede la pensión de sobrevivientes por fallecimiento de la señora Esperanza Torres de Fuentes80. Resolución 070 de 2005 que niega la pensión de sobrevivientes por fallecimiento del señor Leonardo Mendoza Nuñez81.
Resolución 084 de 2005 que concede la pensión de sobrevivientes por la muerte del señor Leonardo Mendoza Nuñez82. Resolución 191 de 2004 que concede la pensión de sobrevivientes por fallecimiento del señor Néstor José Rojas Ayala83. Resolución 0097 de 2003 que niega la pensión por fallecimiento del señor Néstor José Rojas Ayala84. Resolución 0132 de 2005 que concede la pensión de sobrevivientes por fallecimiento del señor Hernando Pardo Guerra85.
Resolución 00044 de 2003 que niega la pensión por fallecimiento del señor Hernando Pardo Guerra86. Resolución 00166 de 2004 que activa la pensión de invalidez de Antonio Hurtado Hurtado87. Resolución 084 de 2005 por medio de la cual se concede la pensión de sobrevivientes por fallecimiento del señor Leonardo Mendoza Núñez88. Resolución 096 de 2005 por la cual se activa la pensión de sobrevivientes a la beneficiaria Elizabeth Ortega Carrillo89. • Oficio PSL-936 del 15 de agosto de 2006, por el cual se remite cuadro de funcionarios de nómina en el cual figuran los nombres de los señores Geovanny Mandón Navarro y Angélica Soto Pabón90. • Copia de la póliza global 1002889 91. • Copia de la póliza global 100315792. • Versión libre de Geovanny Mandón Navarro93. 78 Folios 1665 a 1666 Cuaderno 9. 79 Folios 1670 a 1671 Cuaderno 9. 80 Folios 1685 a 1687 Cuaderno 9. 81 Folios 1721 a 1711 Cuaderno 9. 82 Folios 1723 a 1725 Cuaderno 9. 83 Folios 1732 a 1734 Cuaderno 9. 84 Folios 1756 a 1757 del Cuaderno 9.
Este acto fue confirmado mediante la Resolución No. 103 de 20 de octubre de 2003 (folios 1753 a 1754) que resuelve recurso de reposición y luego por la Resolución 565 de 23 de diciembre de 2003 (Folios 1745 a 1747). 85 Folios 1770 a 1772 Cuaderno 9. 86 Folios 1773 a 1774 Cuaderno 9. 87 Folios 1799-1800 Cuaderno 9. 88 Folios 2127 a 2129 Cuaderno 11. 89 Folios 2144 a 2145 Cuaderno 11. 90 Folios 1847 a 1848 Cuaderno 10. 91 Folios 1853 a 1857 Cuaderno 10. 92 Folios 1858 a 1859 Cuaderno 10. 93 Folios 1861 a 1880 Cuaderno 10. 29 Radicación: 54001-2331-000-2012-00104-01 Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandada: Contraloría General de la República • Acta de visita especial al departamento de riesgos laborales del ISS de 30 de mayo de 200794. • Oficio VPRL3118 del 14 de mayo de 2007 que contiene las directrices impartidas a nivel nacional con la ARP del ISS95. • Acta de visita especial practicada a las oficinas de Bancolombia el 10 de julio de 200796. • Oficio G.S. 00777 de 11 de julio de 2007 que contiene las listas de los usuarios de la nómina de pensionados mes a mes de los años 2003, 2004, 2005, 2006 y 200797. • Oficio 5101.07.19.07 del Banco Agrario sobre envío de soportes de las cuentas ISS98. • Oficio del ISS N° VPRL 4721 del 18 de julio de 2007 por medio del cual se adjunta “Informe de visita Auditoría, nómina automática, novedades”99. • Copia del proceso disciplinario adelantado en contra del señor Geovanny Mandón Navarro100. • Ampliación versión libre y espontánea del señor Geovanny Mandón Navarro101. • Copia de la Resolución 007 de 2008102 por medio de la cual se falla en primera instancia el proceso disciplinario adelantado en contra del señor Geovanny Mandón Navarro y de la Resolución 3750 de 2008103 que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el fallo anterior, confirmando el contenido de la decisión inicial. 80.
Así las cosas, la Gerencia Departamental de Norte de Santander de la Contraloría General de la República luego de efectuar una valoración probatoria de los medios de convicción recaudados a lo largo de la investigación administrativa encontró que los señores Geovanny Mandón Navarro y Angélica Soto Pabón eran responsables por el detrimento causado el erario por cuantía de $1.016.907.866 con ocasión del reconocimiento y pago irregular de prestaciones económicas a favor de una serie de personas que no tenían derecho.
De lo consignado en el fallo con responsabilidad fiscal se resalta lo siguiente: 94 Folios 1890 a 1916 Cuaderno 10. 95Folios 1929-1930 Cuaderno 10. 96Folios 1951-1966 Cuaderno 10. 97 Folios 1977-2120 Cuadernos 10 y 11. 98 Folios 2121-2151 Cuaderno 11. 99 Folios 2152 a 2410 Cuadernos 11 y 13. 100 Folios 2481 a 2616 Cuadernos 13 y 14. 101 Folios 2628 a 2877 Cuadernos 14 y 15. 102 Folios 3030 a 3079 Cuaderno 16. 103 Folios 3080 a 3118 Cuaderno 16. 30 Radicación: 54001-2331-000-2012-00104-01 Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandada: Contraloría General de la República “Teniendo en cuenta que los doctores Luis Alberto Sepúlveda Villamizar apoderado de Geovanny Mandón y Marina Arévalo Torres apoderada de la previsora, no presentaron argumentos de defensa frente a las Imputaciones realizadas, sino que solicitaron la nulidad del Auto de Imputación, a la cual se dio respuesta en las consideraciones anteriores el despacho dará respuesta a los argumentos de defensa presentados por el apoderado de Oficio de la señora Angélica Soto Pabón estudiante de consultorio jurídico Mario Alexander Vásquez Villamizar (folio 3529-3532) quien señala: El apoderado de Angélica Soto Pabón, en sus argumentos de defensa solicita que la culpa que se le atribuya a la señora Soto sea Culpa Grave y no dolo como fue calificada en el Auto de Imputación (3529-3532) El despacho considera que las pruebas existentes en el plenario y las recaudadas por la fiscalía que llevaron a proferir Auto de Imputación a este despacho y Resolución de Acusación a La Fiscalía son suficientes para establecer la responsabilidad de Angélica Soto por su conducta dolosa.
En el Auto de Imputación al respecto se señaló: "La señora Angélica Soto Pabón, ex contratista del Instituto del Seguro Social, quien en cumplimiento del objeto del contrato se encargaba de los Procesos Automáticos: ingresar al software de nómina los datos de cada expediente, ingreso manual de pensión e indemnización (folio 224-225), quien fue la persona que realizó las inclusiones en nómina para su posterior pago de pensiones de invalidez y sobrevivientes otorgadas en forma irregular y fraudulenta es decir su conducta fue dolosa por el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a quienes no tenían derecho, aprovechando que se concentraban en ella gran parte de las actividades señaladas en el manual de procedimientos atribuidas a diferentes funcionarios, sin que existiera un control por parte del jefe de departamento, con su actuación generó el daño al patrimonio del estado.
Mediante Resolución de Acusación N°05536 del 16 de julio de 2007 de la Unidad Nacional de Delitos contra la administración Pública fiscalía Cuarta Delegada, se acusa de peculado por apropiación y falsedad en documento público a la señora Angélica Soto Pabón, a su vez se señala que: “ la conducta consciente y voluntaria de la imputada, se encuentra demostrada Inicialmente con el natural conocimiento de las funciones que tenía, actuando con evidente dolo al manipular la nómina de pensionados ATEP y falsificando los actos administrativos que negaban el reconocimiento de pensión de sobreviviente ”(folios 2242-2261) Teniendo en cuenta que no fueron desvirtuados los elementos de la Responsabilidad Fiscal señalados en el Auto de Imputación de Responsabilidad Fiscal N° 046 del 02-06-2010, el despacho fallará con Responsabilidad Fiscal a cargo de los señores Angélica Soto Pabón y Geovanny Mandón Navarro, para lo cual se procede a determinar los elementos integrantes de la Responsabilidad Fiscal, los cuales se establecieron de acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente. 31 Radicación: 54001-2331-000-2012-00104-01 Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandada: Contraloría General de la República DAÑO Teniendo en cuenta el acervo probatorio, podemos señalar que el daño ocasionado al patrimonio del Estado está representado en el egreso que realizó el ISS por las sumas canceladas por concepto de pensión de invalidez y sobrevivientes sin tener derecho a las mismas por no cumplir con los requisitos.
El Estado a través del Instituto de Seguro Social Departamento de Riesgos Laborales Seccional Cúcuta sufrió un daño en su patrimonio representado en el egreso de ochocientos trece millones ciento noventa y seis mil setecientos cincuenta y cinco pesos ($ 813.196.755), correspondientes a los pagos irregulares realizados a los señores Antonio Hurtado Hurtado por pensión de invalidez, (525.805.404) y por pensión de sobrevivientes a Martha Cecilia Guerra Murcia ($108.514.500), Pedro Hernando Fuentes Ramírez ($129.143.031), Ana Dolores Nuñez (sic) ($83.519.540), María Ofelia Lemus de Villamizar ($78.623.072), Elizabeth Ortega Carrillo ($169.800.000), Maria José Rojas Angarita ($42.321.538) Paola Andrea Rojas Angarita ($ 42.321.538), Doris Angarita Acosta ($ 133.148.132).
Advierte el despacho en el material probatorio obrante en el expediente que los pagos irregulares efectuados a los beneficiarios por concepto de pensión de invalidez y sobrevivientes ocurrieron en el lapso comprendido entre 2003 y 2006 así: en el caso Antonio Hurtado las notas débitos son del 1 de diciembre de 2004 y el 1 de mayo de 2005 es decir se realizaron pagos irregulares durante 2 meses sin que se advirtiera por parte del señor Geovanny Mandón Navarro como jefe del Departamento, interventor y supervisor del contrato.
En el caso Ana Dolores Nuñez (sic) las notas débitos y mesadas son de julio, agosto y septiembre de 2005 y mesadas de octubre, noviembre y diciembre de 2005, enero, febrero, marzo y abril de 2006 es decir se realizaron pagos irregulares consecutivamente durante 10 meses sin que se advirtiera por parte del señor Geovanny Mandón Navarro como jefe del Departamento, interventor y supervisor del contrato.
En el caso María Ofelia Lemus de Villamizar el valor de mesada y una nota débito son del mes de julio de 2003 y las mesadas restantes son de julio a diciembre de 2003, enero a diciembre de 2004, enero a diciembre de 2005 y enero a mayo de 2006 es decir se realizaron pagos irregulares consecutivamente durante 35 meses sin que se advirtiera por parte del señor Geovanny Mandón Navarro como jefe del Departamento, interventor y supervisor del contrato.
En el caso Pedro Hernando Fuentes Ramírez se realizaron notas débitos y mesadas en octubre, noviembre y diciembre de 2005, enero de 2006 mesada, febrero y marzo de 2006 nota débito y mesada y abril de 2006, es decir se realizaron pagos irregulares consecutivamente durante 7 meses sin que se advirtiera por parte del señor Geovanny Mandón Navarro como jefe del Departamento, interventor y supervisor del contrato.
En el caso Elizabeth Ortega Carrillo, las notas débito son de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2005 y enero y marzo de 2006 es decir se realizaron pagos irregulares consecutivamente durante 7 meses sin que se advirtiera por parte del señor Geovanny Mandón Navarro como jefe del Departamento, interventor y supervisor del contrato.
En el caso Martha Cecilia Guerra Murcia se realizaron notas débito y mesadas en septiembre, octubre y noviembre de 2005, mesadas en diciembre de 2005, mesada en enero, febrero de 2006, nota débito y mesada en marzo de 2006 y mesada en abril de 2006 es decir se realizaron pagos irregulares y consecutivamente durante 8 meses sin que se advirtiera por parte del señor Geovanny Mandón Navarro como jefe del 32 Radicación: 54001-2331-000-2012-00104-01 Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandada: Contraloría General de la República Departamento, interventor y supervisor del contrato.
En el caso Doris Angarita, se realizaron pagos de notas débito y mesadas en diciembre de 2004, enero de 2005. mesadas en febrero marzo y abril de 2005, nota débito y mesada en mayo de 2005, mesada en junio y julio de 2005, nota débito y mesada en agosto de 2005, mesada en septiembre de 2005, nota débito y mesada en octubre de 2005, mesada en noviembre de 2005, nota débito y mesada en diciembre de 2005, mesada en enero de 2006, nota débito y mesada en febrero de 2006 y mesadas en marzo y abril de 2006 es decir se realizaron pagos irregulares consecutivamente durante 17 meses sin que se advirtiera por parte del señor Geovanny Mandón Navarro como jefe del Departamento, interventor y supervisor del contrato.
Con relación a Maria José y Paola Rojas Angarita se realizaron pagos a mesadas y notas débito en diciembre de 2004 y enero de 2005, mesadas en los meses de febrero, marzo y abril de 2005, nota débito y mesadas en mayo de 2005, mesadas en junio y julio de 2005, nota débito y mesada en agosto de 2005, mesada en septiembre de 2005, nota débito y mesada en octubre de 2005 y mesadas en noviembre y diciembre de 2005 y enero, febrero y marzo de 2006 es decir se realizaron pagos irregulares consecutivamente durante 17 meses sin que se advirtiera por parte del señor Geovanny Mandón Navarro como jefe del Departamento, interventor y supervisor del contrato. […] Al respecto no resulta difícil observar que estamos frente a un perjuicio, que conlleva para el estado a través del Seguro Social una disminución de su patrimonio ya que realizó un egreso que no debía hacer y desde este punto de vista se está frente a una de las variadas hipótesis de lesión del patrimonio público ofrecidas por el citado artículo.
De modo que no hay mayor dificultad para concluir que el reconocimiento y pago de las pensiones de invalidez y sobrevivientes efectuadas a los señores Antonio Hurtado Hurtado, Martha Cecilia Guerra Murcia, Pedro Hernando Fuentes Ramírez, Ana Dolores Nuñez (sic), María Ofelia Lemus de Villamizar, Elizabeth Ortega Carrillo, María José Rojas Angarita, Paola Andrea Rojas Angarita, Doris Angarita Acosta, sin tener derecho a las mismas, generó un daño al patrimonio público, que es cierto y actual porque representó el egreso de $813.196.755 desde julio de 2003 a mayo de 2006.
Queda entonces así acreditado el elemento "daño patrimonial al Estado" consagrado en el artículo 5 de la Ley 610 de 2000 y exigido por el artículo 48 y 53 ibidem como presupuesto sustancial del Auto de imputación de Responsabilidad Fiscal y del Fallo con Responsabilidad Fiscal. […] La Responsabilidad se establece en forma solidaria a cargo de los señores Angélica Soto Pabón y Geovanny Mandón Navarro, conforme al artículo 2344 del código civil y el concepto de la Oficina Jurídica de este Órgano de Control N° 3565 del 21 de diciembre de 2000 que señala que hay que establecer si es procedente atribuir toda la cuantía o prorratearse la misma de acuerdo al grado de participación y por ende de responsabilidad, en este sentido se tiene una participación activa por parte de Angélica Soto al realizar las maniobras fraudulentas para el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas e ingreso a nómina y pasiva por parte de Geovanny Mandón al no ejercer sus funciones de supervisión vigilancia y control sobre las actividades desempeñadas por el personal a su cargo en el departamento de riesgos laborales.
Omisión que facilitó la realización del hecho dañoso, por ello la 33 Radicación: 54001-2331-000-2012-00104-01 Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandada: Contraloría General de la República responsabilidad es solidaria en cabeza de los responsables fiscales ya que con su conducta activa por parte de la señora soto y omisiva del señor Mandón contribuyeron por igual a la producción del daño. La conducta atribuida al señor Geovanny Mandón Navarro como jefe de Departamento de la ARP del ISS Seccional Cúcuta e interventor y supervisor de los contratos de Angélica Soto Pabón fue omisiva en el cumplimiento de sus funciones de interventoría y supervisión ya que la señora Angélica Soto Pabón como contratista del ISS y en ejercicio de las funciones que le fueron asignadas en el departamento de Riesgos Laborales logró defraudar al estado durante los años 2003, 2004, 2005 y 2006 sin que fuera advertido por parte de su jefe inmediato e interventor y supervisor, es decir la omisión del señor Mandón fue recurrente ya que se presento (sic) en un lapso prolongado comprendido desde julio de 2003 hasta mayo de 2006 y no ocurrió en un caso aislado sino en seis (6) reconocimientos de prestación económica de pensión de sobrevivientes y una activación de pensión de invalidez y se resalta la omisión del jefe ya que contaba con todos los mecanismos existentes en la dependencia para llevar un control y verificación adecuado de las actividades desarrolladas por las personas a cargo de su dependencia y máxime cuando el resultado final de las actividades de su departamento conlleva a que se efectúen los reconocimientos y pagos de prestaciones económicas es decir tenia (sic) funciones de ordenador del gasto.
NEXO CAUSAL El nexo causal entre el daño y la culpa, implica que el daño o perjuicio, tiene que ser inequívocamente el resultado de la culpa del autor de ese daño o perjuicio, o lo que es igual, entre ambos elementos debe existir una relación determinante y condicionando de causa-efecto de manera que el daño será el resultado de una conducta activa u omisiva.
El daño representado en el egreso que realizo (sic) el ISS por el reconocimiento y pago irregular de prestaciones económicas a quienes no tenían derecho es consecuencia directa de la conducta activa de Angélica Soto Pabón al incluirlos en nómina y omisiva de Geovanny Mandón Navarro por el incumplimiento de los procedimientos y la falta de control y supervisión de las actividades desarrolladas por Angélica Soto y al fallar el deber de control y supervisión contribuyó a que se generara el daño al patrimonio del estado.
Efectuado el análisis en conjunto de las pruebas obrantes en el expediente y de los elementos que estructuran la responsabilidad fiscal no queda duda que el daño al patrimonio del estado está materializado en el egreso que realizo (sic) el ISS correspondientes a los pagos irregulares realizados a los señores Antonio Hurtado Hurtado, ($25.805.404), Martha Guerra Murcia ($ 108.514.500), Pedro Hernando Fuentes Ramírez ($ 129.143.031), Ana Dolores Nuñez (sic) ($ 83.519.540), María Ofelia Lemus de Villamizar ($78.623.072), Elizabeth Ortega Carrillo ($169.800.000), María José Rojas Angarita ($42.321.538) Paola Andrea Rojas Angarita ($ 42.321.538), Doris Angarita Acosta ($ 133.148.132); pagos efectuados en forma irregular y sin los soportes legales, realizados por la señora Angélica Soto Pabón contratista del ISS quien se desempeñaba en el Departamento de Riesgos Laborales del Seguro Social Seccional Norte de Santander y su conducta se calificó en el grado de dolo por su conducta activa al incluirlos en nómina y reconocerles una prestación a la que no tenían derecho.
El control, supervisión, vigilancia e interventoría de las actividades desarrolladas por Angélica Soto estaba en 34 Radicación: 54001-2331-000-2012-00104-01 Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandada: Contraloría General de la República cabeza del Jefe de Departamento Señor Geovanny Mandón Navarro quien de haber cumplido con su deber de vigilancia y control de manera diligente no se hubiese presentado la defraudación al estado durante los años 2003, 2004, 2005 y 2006 por parte de Angelica Soto sin que fuera advertido por parte de su jefe inmediato e interventor y supervisor, es decir, la omisión del señor Mandón fue recurrente ya que se presento (sic) en un lapso comprendido desde julio de 2003 hasta mayo de 2006 y no ocurrió en un caso aislado sino en seis (6) reconocimientos de prestación económica de pensión de sobrevivientes y una activación de pensión de invalidez y se resalta la omisión del jefe ya que contaba con todos los mecanismos existentes en la dependencia para llevar un control y verificación adecuado de las actividades desarrolladas por las personas a cargo de su dependencia y máxime cuando el resultado final de las actividades de su departamento conlleva a que se efectúen los reconocimientos y pagos de prestaciones económicas es decir tenía funciones de ordenador del gasto”.
(Negrilla original y subrayado fuera de texto). 81. Así las cosas, no le asiste razón a la recurrente por cuanto la Gerencia Departamental de Norte de Santander de la Contraloría General de la República sí efectuó una valoración de las pruebas recaudadas oportunamente durante la actuación administrativa y de su estudio y análisis concluyó que en este caso se configuraron los elementos determinantes de la responsabilidad fiscal como son la gestión fiscal, una conducta dolosa o cometida con culpa grave y una relación de causalidad entre ambas. 82.
En segundo lugar, no es cierto que hubo una indebida vinculación del garante al proceso de responsabilidad fiscal. 83. Al respecto se observa que la Gerencia Departamental de Norte de Santander de la Contraloría General de la República constató que, en efecto, en el trámite se habían presentado una serie de irregularidades que habían afectado el debido proceso, toda vez que no se había incorporado la póliza 1002889 expedida por el tercero civilmente responsable.
Por ello, por auto 001397 de 26 de noviembre de 2009104 dispuso declarar la nulidad de todas las actuaciones surtidas a partir del auto de imputación. 84. Posteriormente, a través de auto 020 de 11 de marzo de 2010105, se ordenó vincular a la Previsora S.A. por las pólizas de manejo global 1003157 y 1002889, con sus respectivas prórrogas, en el siguiente sentido: “El despacho vincula a la compañía de seguros la Previsora S.A. por las siguientes pólizas: Póliza global de manejo Numero 1003157, amparo Cobertura Global de Manejo con un deducible del 15% del valor de la perdida (sic), valor asegurado $1.500.000.000, vigencia de 01-01-06 a 01-07-06, posteriormente se adicionaron las prorrogas (sic) y la siguientes (sic) póliza: 104 Folios 3404 a 3425 Cuaderno 18. 105 Folios 3460 a 3466 Cuaderno 18. 35 Radicación: 54001-2331-000-2012-00104-01 Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandada: Contraloría General de la República Seguro Manejo Póliza Global sector Oficial N° 1002889 certificado de prorroga N° 1 vigencia del 1 de enero de 2003 a 1 de septiembre de 2003 valor asegurado $ 300.000.000 deducible 15% sobre el valor del siniestro mínimo 10 SMMLV.
Certificado de prorroga (sic) N° 5 Póliza N° 1002889 vigencia 1 de septiembre de 2003 a 1 de julio de 2004 valor asegurado $ 300.000.000 deducible 15% sobre el valor del siniestro mínimo 10 SMMLV. Certificado de expedición Póliza N° 1003157 vigencia 1 de septiembre de 2004 a 31 de diciembre de 2004 valor asegurado $ 1.500.000.000 deducible 15% toda y cada pérdida.
Certificado de prorroga (sic) N° 1 vigencia del 31 de diciembre de 2004 al 1 de septiembre de 2005. Certificado de prorroga (sic) N° 2 vigencia del 1 de septiembre de 2005 al 1 de enero de 2006. Certificado de prorroga (sic) N° 3 vigencia del 1 de enero de 2006 al 1 de julio de 2006. A continuación se discriminan las pólizas vigentes de acuerdo con las fechas de ocurrencia del daño al patrimonio del estado106. […] En mérito de lo anteriormente expuesto, este Despacho RESUELVE Artículo Primero: Vincular a la Compañía de Seguros La Previsora S.A., en su calidad de tercero civilmente responsable, dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal No.910 que se adelanta en las dependencias del ISS por las pólizas 1002889 con sus certificados de prorroga 1 y 5 vigencia del 01-09-03 al 01-07-04 y la póliza 1003157 con sus certificados de prorroga 1, 2, y 3 vigencia del 01-09-04 al 01-07-06 de conformidad a lo expuesto en la parte motiva.
Artículo Segundo: Comunicar a la representante legal de la Compañía de Seguros La Previsora S.A a través de su apoderada doctora Marina Arévalo de la vinculación al Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 910. Artículo Tercero: Notificar por estado el presente proveído a los señores Angélica Soto Pabón a través de su apoderado de oficio doctor Mario Alexander Vasquez (sic) Villamizar, designado por el Consultorio Jurídico de la Universidad Libre, el señor Geovanny Mandón Navarro a través de su apoderado doctor Luis Alberto Sepúlveda Villamizar y a la Compañía de Seguros la Previsora S.A. en su condición de garante a través de su apoderada doctora Marina Arévalo Torres, haciéndoles saber que contra el presente Auto no procede recurso alguno” (Negrilla original y subrayado fuera del texto). 106 Las imágenes se encuentran visibles a folios 3462 a 3465 Cuaderno 18. 36 Radicación: 54001-2331-000-2012-00104-01 Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandada: Contraloría General de la República 85.
En estas condiciones, la irregularidad que echa de menos la sociedad actora fue advertida por la Gerencia Departamental de Norte de Santander de la Contraloría General de la República y, de manera contraria a lo afirmado por la recurrente, el auto de vinculación sí identificó con precisión las pólizas afectadas, tal y como se evidencia de los apartes anteriormente transcritos. 86.
En tercer lugar, tampoco le asiste razón a la apelante por cuanto al expediente administrativo sí fueron aportadas las pólizas 1003157 y 1002889107 que prueban el vínculo contractual existente entre el ISS y la aseguradora Previsora S.A. y, por consiguiente, los derechos y obligaciones que surgieron a cargo de cada una de las partes. 87.
En efecto, se encuentra demostrado que la Previsora S.A. el día 8 de septiembre de 2004 libró la póliza de manejo sector oficial 1003157108 a favor del Instituto de Seguros Sociales con vigencia del 1 de septiembre de 2004 al 31 de diciembre de 2004. El valor asegurado se pactó en la suma de $1.500.000.000,00, con un deducible del 15% del valor de la pérdida y se lee que el interés asegurable consiste en: “[…] [a]mparar la apropiación indebida de dineros y otros bienes del INSTITUTO, que acontecieren como consecuencia de los eventos mas (sic) adelante enumerados, en que incurran sus empleados siempre y cuando el hecho sea imputable a uno o varios empleados determinados y sea cometido durante la vigencia de la póliza”.
Dentro de los amparos se encuentran los delitos contra el patrimonio económico, delitos contra la administración pública, alcances fiscales, gastos de reconstrucción de cuentas y gastos de rendición de cuentas. 88. Valga resaltar que el término de vigencia fue prorrogado en el siguiente sentido: FECHA DE LA SUSCRIPCIÓN DE LA PÓLIZA VIGENCIA 29 de diciembre de 2004 31 de diciembre de 2004 a 1 de septiembre de 2005109. 7 de septiembre de 2005 1 de septiembre de 2005 a 1 de enero de 2006110 4 de enero de 2006 1 de enero de 2006 a 1 de julio de 2006111. 89.
Igualmente, consta que el 20 de agosto de 2002, la Previsora S.A. libró la póliza de manejo sector oficial 1002889 a favor del Instituto de Seguros Sociales con vigencia del 1 de septiembre de 2002 al 1 de enero de 2003. El valor asegurado se pactó en la suma de $300.000.000,00, con un deducible del 15% del valor de la pérdida y se lee que el interés asegurable consiste en: “[…] [a]mparar la apropiación indebida de dineros y otros bienes del INSTITUTO, que acontecieren como 107 Folios 1853 a 1857 y 1858 a 1859 Cuaderno 10. 108 Folios 109 a 114 Cuaderno 1. 109 Folio 116 Cuaderno 1. 110 Folio 117 Cuaderno 1. 111 Folio 118 Cuaderno 1. 37 Radicación: 54001-2331-000-2012-00104-01 Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandada: Contraloría General de la República consecuencia de los eventos mas (sic) adelante enumerados, en que incurran sus empleados siempre y cuando el hecho sea imputable a uno o varios empleados determinados y sea cometido durante la vigencia de la póliza”.
Dentro de los amparos se encuentran los delitos contra el patrimonio económico, delitos contra la administración pública, alcances fiscales, gastos de reconstrucción de cuentas y gastos de rendición de cuentas. 90. El término de vigencia fue prorrogado en el siguiente sentido: FECHA DE LA SUSCRIPCIÓN DE LA PÓLIZA VIGENCIA Sin fecha 1 de enero de 2003 al 1 de septiembre de 2003112.
Sin fecha 1 de septiembre de 2003 a 1 de julio de 2004113. 12 de julio de 2004 1 de julio de 2004 al 1 de septiembre de 2004114. 91. Ahora, tampoco resulta de recibo el argumento que sostiene la sociedad apelante quien pretende restar valor probatorio a las copias simples de los contratos pues al interior de esta Corporación existe una postura uniforme en el sentido de señalar que los documentos aportados en copias simples deben ser valorados para privilegiar el principio de primacía de lo sustancial sobre el formal, el acceso a la administración de justicia, así como los principios de buena fe y de confianza legítima.
En este sentido, la Sala Plena de la Sección Tercera en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2013115 apuntó en esta dirección: “Así las cosas, cuando entre en vigencia el acápite correspondiente a la prueba documental, contenida en el C.G.P., se avanzará de manera significativa en la presunción de autenticidad de los documentos, lo que es reflejo del principio de buena fe constitucional; lo anterior, toda vez que de los artículos 243 a 245 del C.G.P., se pueden extraer algunas conclusiones: i) los documentos públicos o privados, emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, se presumen auténticos, ii) es posible que las partes los tachen de falsos o los desconozcan, lo que originará que se surta el respectivo trámite de la tacha, iii) los documentos se pueden aportar al proceso en original o en copia, iv) las copias, por regla general, tendrán el mismo valor probatorio que el documento original, salvo disposición especial en contrario, v) cuando se aporta un documento en copia, corresponde a la parte que lo allega indicar –si lo conoce– el lugar donde reposa el original para efectos de realizar el respectivo cotejo, de ser necesario, y vi) las partes pueden solicitar el cotejo de los documentos aportados en copias”.
(Negrilla fuera de texto). 112 Folio 119 Cuaderno 1. 113 Folio 124 Cuaderno 1. 114 Folio 130 Cuaderno 1. 115 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, radicado: 05001-23-31-000-1996-00659-01(25022), MP: Enrique Gil Botero: “La unificación consiste, por lo tanto, en la valoración de las copias simples que han integrado el proceso y, en consecuencia, se ha surtido el principio de contradicción y defensa de los sujetos procesales ya que pudieron tacharlas de falsas o controvertir su contenido”.
En igual sentido, se puede ver Corte Constitucional, sentencia de unificación SU-774 del 16 de octubre de 2014, M. P. Mauricio González Cuervo. 38 Radicación: 54001-2331-000-2012-00104-01 Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandada: Contraloría General de la República 92. En cuarto lugar, a partir de un análisis del contenido de las pólizas de seguros se puede evidenciar que dentro de los amparos se encuentran los delitos contra el patrimonio económico, delitos contra la administración pública, alcances fiscales, gastos de reconstrucción de cuentas y gastos de rendición de cuentas. 93.
Además, según las cláusulas especiales de los referidos contratos se entiende por trabajador o empleado la “[…] persona natural que presta su servicio a la entidad asegurada, vinculada a esta mediante contrato de trabajo, orden de trabajo o mediante nombramiento por decreto o resolución. Igualmente quedan amparados los empleados de contratistas independientes los cuales deben cumplir con las normas que los regulan y con las garantías exigidas por la ley 80 de 1993.
Incluye los empleados de servicio de los contratistas, ya sean personas naturales o jurídicas contratadas por el asegurado para la prestación de algún servicio, tales como vigilancia, aseo, cafetería, así como estudiantes, empleados temporales como servidores del asegurado, siempre y cuando se encuentren bajo el control del asegurado116”.
(Negrilla fuera de texto). 94. En estas condiciones, y contrario a lo sostenido por la sociedad actora sí se demostró la cobertura y el aseguramiento de los presuntos responsables fiscales. 95. En quinto lugar y, por último, si bien está demostrado que mediante comunicación 017347 de 12 de junio de 2007117 con fundamento en los artículos 1058 y 1060 del Código de Comercio la aseguradora Previsora S.A. objetó la reclamación ante el Instituto de Seguros Sociales debe señalarse que, tal requerimiento está dirigido a una eventual declaración de responsabilidad civil. 96.
Al respecto, se debe aclarar que la vinculación del garante en procesos de responsabilidad fiscal obedece al ejercicio de una competencia de origen constitucional y legal a cargo de las contralorías que tiene como finalidad resarcir de forma efectiva e inmediata el patrimonio del Estado con ocasión de la conducta del responsable fiscal y, ello, incluso, cuando haya mediado una reclamación la cual, se insiste, estaría dirigida a cuestionar la eventual declaratoria de responsabilidad civil. 97.
Así las cosas, a juicio de la Sala, la reclamación a que alude la sociedad actora resultaría inane frente al control fiscal a cargo de las contralorías cuya razón de ser no es otra que la protección del interés general y de los recursos públicos pues con este tipo de juicios se busca el resarcimiento de los daños causados al Estado por la actuación de los servidores públicos o las personas que tienen a su cargo la gestión fiscal cuando con su actuación dolosa o gravemente culposa hayan generado un detrimento o menoscabo al patrimonio público. 116 Folio 135 Cuaderno 1. 117 Folios 51 a 58 del Cuaderno 1. 39 Radicación: 54001-2331-000-2012-00104-01 Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandada: Contraloría General de la República II.7.3.
Sobre la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro 98. El artículo 9° regula la caducidad y prescripción de la acción fiscal en los siguientes términos: “ARTICULO 9o. CADUCIDAD Y PRESCRIPCION. La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal.
Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto. La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare.
El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido la administración, a través de la acción civil en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad pública”.
(Negrilla fuera de texto) 99. Como se observa, la Ley 610 de 2000 no estableció un término de prescripción respecto de las pólizas de seguros vinculadas al proceso de responsabilidad fiscal en calidad de terceros civilmente responsables. Sin embargo, dicho vacío normativo fue superado por la jurisprudencia de esta Corporación a partir de la remisión a la prescripción ordinaria prevista en el artículo 1081 del Código de Comercio, norma que es del siguiente tenor: “Artículo 1081.
PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES. La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro, o de las disposiciones que lo rigen, podrá ser ordinaria o extraordinaria. La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho”.
(Negrilla fuera de texto) 100. En efecto, esta Sección en sentencia de 18 de marzo de 2010118 indicó que el término de prescripción debía ser el señalado en el Código de Comercio dado que la vinculación del garante se hace a título de responsabilidad civil y no fiscal. Sobre el particular se sostuvo: 118 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sección Primera, CP: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, sentencia de 19 de marzo de 2010, radicado: 25000-23-24-000-2004-00529-01. 40 Radicación: 54001-2331-000-2012-00104-01 Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandada: Contraloría General de la República “Por no tratarse, entonces, de una vinculación por responsabilidad fiscal ni de una acción de cobro coactivo, sino una acción derivada del contrato de seguros, es aplicable la prescripción del artículo 1081 del C.Co. y no el término de caducidad previsto en el artículo 9º de la ley 610 de 2000119, como tampoco el señalado en el artículo 66, numeral 3, del C.C.A., para vincular al garante como civilmente responsable”. 101.
La anterior postura fue reiterada en ese mismo año y en ella se agregó que el término de prescripción del derecho de la acción fiscal en materia de seguros es diferente al término de vigencia de la póliza puesto que el siniestro debe ocurrir durante esa vigencia. Además de ello, se indicó que la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguros empieza a correr desde cuando acontezca el siniestro o de la fecha en que el beneficiario o la autoridad competente, como en este caso lo es la Contraloría General de la República tiene conocimiento de su ocurrencia: “Conviene reiterar sobre este tema que el término de esa prescripción es distinto al término de vigencia de la póliza, que el siniestro debe ocurrir dentro de dicha vigencia para que nazca la obligación del garante o asegurador, y que la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguros empieza a correr desde cuando acontezca el siniestro o de que el beneficiario o la autoridad competente, como en este caso lo es la Contraloría General de la República, tenga conocimiento de su ocurrencia120.” 102.
La Sección Primera, en sentencias de 20 de noviembre de 2014121 y de 10 de septiembre de 2015122 reiteró la postura anterior en el sentido de señalar que el término que debía aplicarse para efectos de contabilizar la prescripción cuando se vincula al garante con ocasión de una póliza de seguros es el previsto en el artículo 1081 del Código de Comercio y no al artículo 9° de la Ley 610 de 2000.
Sobre el particular la sentencia de 20 de noviembre de 2014, citada ut supra, señaló: “De lo expuesto en la sentencia en cita es claro, entonces, que es el artículo 1081 del Código de Comercio el que ha de servir de parámetro jurídico a fin de determinar si el ente de control fiscal ejerció en oportunidad el derecho previsto en el artículo 44 de la Ley 610 del 2000, consistente en comprometer a la compañía aseguradora como tercero civilmente responsable en el proceso de responsabilidad fiscal […]. […] 119 El artículo 9º de la Ley 610 de 2000 prevé que “La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal.
Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto.” 120 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 17 de junio de 2010, MP: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, radicado: 68001-23-15-000-2004-00654-01. 121 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, MP: Marco Antonio Velilla Moreno, sentencia de 20 de noviembre de 2014, radicado: 25000-23-24-000-2006-00428-01. 122 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, MP: María Claudia Rojas Lasso, sentencia de 10 de septiembre de 2015, radicado: 25000-23-24-000-2005-01533-01: “De acuerdo con las anteriores consideraciones, no cabe duda alguno en cuanto a que el término de dos años de la prescripción ordinaria contemplado en el artículo 1081 C.Co., es el plazo del que disponen los entes de control para vincular a los garantes como terceros civilmente responsables dentro de los procesos de responsabilidad fiscal que adelanten, en virtud de las acciones derivadas del respectivo contrato de seguro que ampararon”. 41 Radicación: 54001-2331-000-2012-00104-01 Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandada: Contraloría General de la República Lo anotado, a su turno, evidencia que no es procedente acudir al artículo 9 ibídem para contabilizar términos de prescripción a favor del garante, dado que su participación en el mismo es de naturaleza civil, y por ende, la normativa que le resulta aplicable corresponde a las normas de derecho comercial que rigen el respectivo contrato de seguro, y no las de responsabilidad fiscal, en razón, se reitera, a que no es esta última la calidad en virtud de la cual aquel es llamado al proceso”.
(Negrilla fuera de texto) 103. Conviene precisar que la Sección Quinta del Consejo de Estado, en descongestión, en sentencia de 11 de octubre de 2019123 señaló que el término de prescripción de la acción fiscal cuando se está ante la vinculación de garantes es el previsto en la Ley 610 de 2000 y, por ende, no era posible acudir a la regulación del Código de Comercio. 104.
Ahora bien, la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia de 10 de octubre de 2019124, se apartó de la postura de la Sección Quinta y reiteró la postura jurisprudencial adoptada en el año 2010 que refrendó la aplicación del artículo 1081 del Código de Comercio en los procesos fiscales antes de la expedición de la Ley 1474 de 2011, en el siguiente sentido: “195.
En suma, se reitera la postura de la Sección Primera del Consejo de Estado en la cual se ha señalado que antes de la expedición de la Ley 1474, por no tratarse, de una vinculación por responsabilidad fiscal ni de una acción de cobro coactivo, sino de una acción derivada del contrato de seguros, es aplicable para determinar la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro el artículo 1081 del Código de Comercio y no el numeral 3.º del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo ni las normas que determinan la responsabilidad fiscal.”125 105.
La anterior postura ha sido reiterada, entre otras, en sentencias de 18 de febrero de 2021126, de 15 de septiembre de 2023127 y de 8 de julio de 2024128, por mencionar algunas. 123 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta en Descongestión, sentencia de 7 de junio de 2018, C.P. Alberto Yepes Alzate, número único de radicación: 25000-23-24-000-2009-00289-02: “En este orden de ideas, para la Sección no es posible aseverar que el hecho de que las aseguradoras se vinculen como terceros civilmente responsables al procedimiento de responsabilidad fiscal impone que la contraloría deba sujetarse a las normas del C. de Co. para adoptar una decisión frente a ellas, ya que esto desconocería que los términos de prescripción tienen una regulación explícita en el artículo 9º de la Ley 610 de 2000.
Tal y como en la actualidad lo evidenció el Estatuto Anticorrupción. 5.2 La postura jurisprudencial de la Sección Primera del Consejo de Estado, torna inane el contrato de seguro, pues en la práctica ello implicaría que la contraloría no contaría con los 5 años que le otorga la ley ibídem, sino que debería adoptar una decisión en el lapso de 2 años, so pena de que la póliza de seguros prescriba.
Lo que es bastante poco probable que ocurra. Este razonamiento, no solo pone en riesgo el control fiscal que en lugar de fortalecerse por la existencia de la póliza se ve, paradójicamente, debilitado, pues las contralorías, contrario al mandato de la Ley 610, deberán expedir una decisión antes de 2 años, so pena de que la garantía que se contrató, precisamente, para resarcir el daño causado, se declare “prescrita”.
En otras palabras, no tendría sentido que las entidades públicas contraten pólizas de seguros para tratar de mitigar los riegos derivados de la declaratoria de responsabilidad fiscal, pues casi siempre la decisión se proferiría cuando aquella esté prescrita y la finalidad que tuvo al celebrar dicho negocio jurídico se desdibujaría, pues solo se lograría si el ente fiscal profiere una decisión supremamente rápida”.
(Negrilla original del texto). 124 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, MP: Hernando Sánchez Sánchez, sentencia de 10 de octubre de 2019, radicado: 25000 2324000 200700459 02 126 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Roberto Augusto Serrato Valdés, sentencia de 18 de febrero de 2021, radicado: 68001-23-31-000-2004-00491-01, actor: Aseguradora Colseguros S.A, demandado: Contraloría General de la República – CGR. 127 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, MP: Hernando Sánchez Sánchez, radicado: 250002324000 2012 00588 02, actora.
Seguros Colpatria S.A. hoy AXA Colpatria Seguros S.A. 128 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, MP: Hernando Sánchez Sánchez sentencia de 20 de junio de 2024, radicado: 250002341000 2018 00434 01, actora: Seguros del Estado S.A. 42 Radicación: 54001-2331-000-2012-00104-01 Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandada: Contraloría General de la República 106.
Ahora bien, debe señalarse que a partir de la expedición de la Ley 1474 de 2011129 – Estatuto Anticorrupción- las pólizas de seguro por las cuales se vincula a los garantes al proceso de responsabilidad fiscal se encuentran sujetas a los mismos plazos previstos en el artículo 9° de la Ley 610 de 2000, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 120.
PÓLIZAS. Las pólizas de seguros por las cuales se vincule al proceso de responsabilidad fiscal al garante en calidad de tercero civilmente responsable, prescribirán en los plazos previstos en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000”. (Negrilla fuera de texto) 107. Particularmente, en los debates parlamentarios que precedieron la aprobación de esa iniciativa se desprende que el móvil perseguido por el legislador no fue otro que adoptar medidas para mejorar la eficiencia y eficacia del control fiscal como herramienta esencial en la lucha contra la corrupción y como resultado de la última evaluación al control fiscal se habían identificado una serie de deficiencias, entre las cuales se enlistó el número alarmante de prescripciones lo que ponía en evidencia que los resultados del control fiscal no habían sido los esperados130. 108.
En el presente caso, se encuentra que los hechos constitutivos del siniestro, esto es, los hallazgos que dieron origen a la investigación administrativa en contra del señor Geovanny Mandón Navarro y Angélica Soto Pabón sucedieron entre el 2003 y el año 2006131. 109. Según el expediente administrativo se encuentra probado que mediante auto 020 de 11 de marzo de 2010132, se ordenó vincular a la Previsora S.A. por las pólizas de manejo global 1003157 y 1002889, con sus respectivas prórrogas, esto es, cuando aún no había entrado en vigencia la Ley 1474 de 2011.
Por ende, la disposición que resulta aplicable es el artículo 1081 del Código de Comercio, lo que significa que la Contraloría disponía del término de dos (2) años previsto en dicha codificación. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, MP: Hernando Sánchez Sánchez, sentencia de 15 de diciembre de 2023, radicado: 25000-2324-000-2012-00588-02 recapituló las anteriores reglas que deben seguirse para efectos de la vinculación del garante al proceso de responsabilidad fiscal antes de la expedición de la Ley 1474 de 2011, en el siguiente sentido: “Por tanto, la jurisprudencia citada de esta Sección ha determinado que: i) el siniestro que ampara la póliza debe ocurrir necesariamente dentro del término de vigencia de la misma, aunque sea el último instante del último día de vigencia; ii) el siniestro se configura cuando se produce el incumplimiento de la obligación garantizada por la póliza, no cuando la administración la declara, iii) que antes de la expedición de la Ley 1474, el término de los dos años señalados en el artículo 1081 del Código de Comercio se contabiliza, para el caso de los juicios de responsabilidad fiscal, a partir del momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento de la existencia del riesgo asegurado que da base a la acción de responsabilidad fiscal, que para el caso de las Contralorías lo determina a partir del auto que da apertura a la investigación fiscal y, iv) que solo se interrumpe el término de los dos años de la prescripción ordinaria señalada en el artículo 1081 del Código de Comercio, cuando el acto administrativo expedido por la Nación- Contraloría General de la República, o las contralorías distritales, departamentales o municipales que ordena la efectividad de la garantía, cobra firmeza dentro de dicho lapso”. 129 El citado compendio entró en vigencia a partir de la fecha de su promulgación – 12 de julio de 2011129-, pues así lo dispuso expresamente dicha norma en el siguiente sentido: “ARTÍCULO 135.
Vigencia. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga las normas que le sean contrarias”. 130 Gaceta 607 de 2010 que contiene la exposición de motivos del proyecto de ley 142 de 2010 proyecto de ley por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”.
Lugar de consulta: http://svrpubindc.imprenta.gov.co/senado/. 131 Folios 362 del Cuaderno 19. 132 Folios 3460 a 3466 Cuaderno 18. 43 Radicación: 54001-2331-000-2012-00104-01 Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandada: Contraloría General de la República 110. En consecuencia, como el fallo con responsabilidad fiscal fue proferido el día 29 de diciembre de 2010 y confirmado mediante autos 041 de 24 de mayo de 2011 y 001066 de 18 de julio de 2011, quedando en firme el día 17 de agosto de 2011133, resulta dable señalar que no operó la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro. 111.
Por las razones expuestas, la Sala encuentra razonados los argumentos esbozados por el Tribunal de primera instancia para considerar que en el presente caso no operó la prescripción de la acción derivada del contrato de seguros, pero por las razones expuestas en la presente providencia. II.8. Pronunciamiento sobre condena en costas 112.
Esta Sala, siguiendo el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 9 de julio de 1998134, se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante en segunda instancia pues su conducta no estuvo precedida de mala fe ni de la intención de entorpecer el proceso y, además, esta se enmarcó en los principios y obligaciones que gobiernan la actividad judicial.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 15 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: No se condena en costas, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. 133 Según constancia de ejecutoria visible a folio 3824 Cuaderno 19. 134 “ARTÍCULO 171. Modificado por el art. 55, Ley 446 de 1998. Condena en costas. En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil”. 44 Radicación: 54001-2331-000-2012-00104-01 Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandada: Contraloría General de la República
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Salva voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.