Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001-23-33-000-2021-00311-01 (3359-2024) Demandante: Luis Alfredo Sosa Naranjo Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) – Departamento de Risaralda Temas: Reconocimiento de pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 a favor de un docente con acumulación de tiempos cotizados del sector privado y del sector público, en virtud de la Ley 91 de 1989.
El régimen pensional se determina en virtud de la fecha de vinculación como maestro oficial sin importar el tipo de relación laboral. Aplicación de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. REVOCA PARCIALMENTE, MODIFICA Y CONFIRMA EN LO DEMÁS. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las entidades demandadas contra la sentencia proferida el veinticinco (25) de abril de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual accedió a las pretensiones.
ANTECEDENTES El señor Luis Alfredo Sosa Naranjo instauró demanda1 en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y el departamento de Risaralda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: 1 Ver índice 1 de SAMAI – Tribunales.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00311-01 (3359-2024) PRETENSIONES Que se declare la nulidad parcial de la Resolución 0505 del 3 de agosto de 2021 expedida por el secretario de educación de Risaralda, por medio de la cual se negó la pensión de jubilación por aportes.
A título de restablecimiento del derecho, se reconozca dicha prestación en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio anterior al cumplimiento del estatus ocurrido el 7 de junio de 2020, sin exigir el retiro definitivo del cargo. Se ordene el pago de las mesadas atrasadas desde la consolidación del derecho y la indexación sobre las sumas adeudadas por este concepto.
Que la entidad accionada dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y que se disponga sobre la condena en costas.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que nació el 14 de julio de 1957 y realizó aportes al antiguo ISS (hoy Colpensiones) y cuenta con 583,86 semanas, pero que 548.58 son tiempos simultáneos, por lo que cuenta con 35.28 para efectos de acreditar tiempo de servicio. Que antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, estuvo vinculado mediante orden de prestación de servicios con el departamento de Risaralda y la Alcaldía de Santa Rosa de Cabal, entre el 11 de abril de 1994 y el 19 de diciembre de 2003.
Que el acto acusado reconoció una pensión de jubilación por aportes a los 57 años de edad y con 1.300 semanas de cotización, y en su lugar debió reconocer la misma con 1.000 semanas y sin exigir el retiro definitivo del servicio. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Consideró vulnerados: los artículos 7 de la Ley 71 de 1988, 15 de la Ley 91 de 1989, 6 de la Ley 60 de 1993, 115 de la Ley 115 de 1993, 279 de la Ley 100 de 1993, 81 de la Ley 812 de 2003, 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.
Afirmó que los docentes vinculados antes del 23 de junio de 2003 pueden acogerse a un régimen de transición que respeta las normas vigentes al momento de su entrada, siempre que cumplan con requisitos como 20 años de aportes al ISS o servicios públicos, y la edad mínima según el género. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00311-01 (3359-2024) TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El 18 de enero de 2022 fue admitida la demanda2 se notificó a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y al departamento de Risaralda.
La Nación – Ministerio de Educación – FOMAG presentó memorial3 en el que se opuso a todas las pretensiones, argumentando que el acto demandado se ajusta a la ley porque el régimen aplicable al actor es el previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 teniendo en cuenta que fue vinculado como docente el 13 de julio de 2006, y que en tal virtud, no cumple los requisitos para pensionarse, pues al momento de presentar la demandada solo contaba con 55 años, y la norma vigente aplicable a su caso exige 57 años.
Propuso como excepciones las que denominó: (i) inexistencia de la obligación y (ii) genérica. Por su parte, el departamento de Risaralda4 señaló que el demandante no cumple los requisitos legales para acceder al derecho pensional, pues se vinculó al servicio educativo oficial el 17 de febrero de 2004, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, razón por la cual le aplican las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Indicó que el actor solo acreditó 1.012,72 semanas de cotización de las 1.300 exigidas por la norma, de modo que no cumple el tiempo mínimo requerido para consolidar el derecho reclamado. Propuso como excepciones las que denominó: (i) falta de los requisitos mínimos para el reconocimiento de la pensión de jubilación, (ii) inexistencia de la obligación, (iii) falta de legitimación por pasiva, y (iv) genérica.
El 21 de septiembre de 20225 el tribunal difirió para la sentencia la decisión de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva; efectuó el decreto de pruebas; fijó el litigio, y corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar si a bien lo consideraba. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN6 El Tribunal Administrativo de Risaralda mediante sentencia del 25 de abril de 2024 accedió a las pretensiones y se abstuvo de condenar en costas.
En cuanto al régimen pensional aplicable al demandante, tuvo en cuenta las diversas órdenes y constancias de prestación de servicios suscritas por el actor con 2 Ver índice 4 de SAMAI – Tribunales. 3 Ver índice 10 de SAMAI – Tribunales. 4 Ver índice 11 de SAMAI – Tribunales. 5 Ver índice 14 de SAMAI – Tribunales. 6 Ver índice 24 de SAMAI – Tribunales.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00311-01 (3359-2024) el municipio de Santa Rosa de Cabal, que acreditan labores docentes entre 1994 y 2003, y que en ese sentido, su primer vínculo con la docencia oficial se produjo el 11 de abril de 1994, anterior al 27 de junio de 2003, por lo que se encuentra amparado por el régimen anterior, es decir por el de la Ley 71 de 1988.
Que respecto al tiempo prestado, acreditó los 20 años exigidos en consideración al ejercicio de la actividad docente, inicialmente mediante contratos de prestación de servicios y, posteriormente, tanto en provisionalidad como «en propiedad», esto junto con el tiempo en el que realizó aportes al sistema pensional por labores en el sector privado.
Que la fecha en la que el actor demostró el cumplimiento de la totalidad de los requisitos fue el 7 de febrero de 2020, sin embargo, estimó que el pago de la pensión se ordenaría desde el 7 de junio de 2020, tal como fue solicitado en la demanda, para respetar el principio de congruencia previsto en el artículo 281 del CGP y evitar un fallo extrapetita.
Precisó que el FOMAG es el responsable del pago de la prestación, pues el demandante cotizó en dicho fondo durante más de 14 años consecutivos. No obstante, advirtió que el mismo podrá reclamar las cuotas partes correspondientes a otras entidades como Colpensiones, conforme al artículo 11 del Decreto 2709 de 1994. Respecto a los periodos en que el actor prestó sus servicios mediante contratos de prestación de servicios con el departamento de Risaralda, señaló que el fondo de pensiones deberá verificar y recaudar los aportes faltantes tanto al empleador como al trabajador, por lo que a su vez condenó al departamento de Risaralda, en calidad de empleador encubierto, a asumir los aportes que le correspondían.
RECURSO DE APELACIÓN La Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG7 interpuso recurso de apelación. Expresó que el docente ingresó al servicio oficial el 12 de julio de 2005, esto es, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, por tanto, le resulta aplicable el régimen pensional de prima media previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Manifestó que la excepción de los docentes oficiales de recibir simultáneamente pensión y sueldo no aplica para la pensión ordinaria de jubilación. A su vez expuso que los contratos de prestación de servicios no otorgan la calidad de empleado público, y si bien puede declararse una relación laboral encubierta, estos periodos no se computan como tiempo de servicio docente para la pensión de 7 Ver índice 29 de SAMAI – Tribunales.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00311-01 (3359-2024) jubilación, salvo que exista una sentencia judicial que lo acredite. Señaló que, en el caso puntual, al no haber sentencia, el FOMAG no tiene obligación de reconocer dichos tiempos. Por su parte, el departamento de Risaralda8 interpuso el recurso de alzada manifestando su inconformidad con la obligación de pago de los aportes a la seguridad social del demandante que se le impuso, esto pese a que la vinculación del docente con la entidad entre 1998 y 2000 se dio mediante contratos de prestación de servicios.
Que de acuerdo con la jurisprudencia, para que pueda declararse la existencia de una relación laboral encubierta, es necesario demostrar subordinación continuada, prestación personal del servicio y remuneración, y que en el presente caso no existe prueba que acredite una relación laboral entre el demandante y el departamento de Risaralda, ni fundamento jurídico para reconocer prestaciones laborales o imponer al ente territorial el pago de cotizaciones a la seguridad social.
Concluyó que el tribunal incurre en un defecto fáctico, al carecer de sustento probatorio y desconocer el precedente del Consejo de Estado, el cual establece que el tiempo laborado mediante contratos de prestación de servicios no puede computarse para efectos pensionales ni laborales. Además, recuerda que, según la Ley 100 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, los contratistas son responsables de realizar sus propios aportes al sistema de seguridad social durante la vigencia del contrato.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 16 de agosto de 20249 se admitió el recurso y por no haber pruebas que decretar no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar. En la oportunidad para pronunciarse, las partes guardaron silencio, y el Ministerio Público no emitió concepto. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Deberá resolver la Subsección si al demandante, en su calidad de docente oficial con acumulación de aportes del sector privado y público, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del FOMAG, según la Ley 71 de 1988, en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales devengados y objeto de cotización en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico respectivo y con efectividad desde tal fecha. 8 Ver índice 28 de SAMAI – Tribunales. 9 Ver índice 4 de SAMAI.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00311-01 (3359-2024) Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el presente asunto, le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,10 en la cual se estableció principalmente la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista bajo los postulados remisorios de la Ley 91 de 1989.
Lo anterior porque, además de dicho punto, tal providencia en sus reglas jurisprudenciales desarrolló lineamientos específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.
Como se advierte, el ámbito de aplicación de las directrices de unificación es más amplio que el de los litigios de reliquidación pensional, pues este se extiende también a los asuntos de reconocimiento del derecho en sí mismo,11 tal como acontece en el caso bajo estudio donde la determinación del marco normativo que rige la situación particular de la accionante es esencial para verificar la pertinencia de sus pretensiones.12 Pues bien, según la referida sentencia, el criterio relevante para determinar el marco jurídico pensional del educador oficial es la acreditación de su primera vinculación al magisterio, contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si esa relación inicial fue continua, con interrupciones, o si fue mediante contratos de prestación de servicios, con un nombramiento legal y reglamentario en provisionalidad, en propiedad o temporal como una interinidad, así como tampoco si para la mencionada fecha el reclamante seguía o no vinculado bajo dicha calidad.
Lo expuesto en razón a que dicha norma en ningún momento distinguió estas condiciones del maestro como un criterio excluyente de sus previsiones en cuanto 10 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014- CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa. 11 Lo anterior se indica en la medida en que las reglas de unificación plateadas fueron las siguientes: «[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» 12 Se destaca que la aludida decisión judicial fijó sus efectos retrospectivamente según el ordinal segundo de la parte resolutiva, a fin de extenderse a todas las situaciones pendientes de definición y que no se hayan consolidado bajo el fenómeno de cosa juzgada, tal como sucede con el presente litigio pendiente del pronunciamiento de segunda instancia. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00311-01 (3359-2024) a la determinación del régimen pensional, sino que solo exigió la acreditación de haber laborado como docente oficial antes de su vigencia, lo cual podía haber ocurrido bajo cualquiera de las referidas modalidades, pues en observancia del principio de la condición más beneficiosa,13 es claro que esta situación corresponde a un tránsito legislativo sin un régimen de transición específico que hace necesario proteger la expectativa de pensionarse con una regulación más favorable prevista especialmente para quien haya ejercido labores como educador.
Ahora, debido al caso particular abordado por el proveído unificador en mención, este únicamente planteó unas reglas para fijar los regímenes aplicables en eventos de profesores oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado en el sector público y cotizado exclusivamente al FOMAG, lo que hacía pertinente en virtud de la Ley 91 de 1989 hacer una remisión directa a la Ley 33 de 1985 para determinar el derecho pensional.
Por lo mismo, en esa oportunidad no fue posible analizar y definir el supuesto cuando, por ejemplo, como se advierte para el presente litigio, la docente tiene un período de servicio educativo que no es suficiente para adquirir la prestación con base en esta última norma, pero igualmente realizó cotizaciones a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones), derivadas de actividades laborales prestadas mediante contratos de prestación de servicios, por contratos de trabajo con personas jurídicas de derecho privado, o como trabajador independiente; con las que pretende satisfacer la exigencia del tiempo de labor.
Bajo tal supuesto, la normativa aplicable necesariamente sería la Ley 71 de 1988 que regulaba la materia en lo que respecta a la denominada “pensión por aportes”, la cual se da con la acumulación de tiempos de servicio cotizados al mencionado ISS y a otras entidades de previsión como lo prevé el artículo 7.º de dicha norma. Acerca de la posibilidad de tener en cuenta esta norma como el marco regulatorio de los maestros que se encuentren en las referidas condiciones, esta Subsección14 13 Sobre este principio ver sentencia del 15 de febrero de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.
Radicación: 40.662. 14 Al respecto ver las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, del 31 de julio de 2025 proferida en el proceso 25000-23-42-000-2020- 00847-01 (3708-2022), y del 14 de agosto de 2025 dictadas en los procesos 68001-23-33-000-2020-00819-01 (0380-2023) y 05001-23-33-000-2020-03991-01 (5790-2023).
En dichas providencias se precisó lo siguiente: «[…] al observar los antecedentes legislativos de la referida Ley 91 de 1989, expuestos en la ponencia para primer debate en el Senado de la República, es posible concluir que los educadores sometidos a la primera regla de unificación de la sentencia del 25 de abril de 2019 por haberse vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no solo pueden ser beneficiarios de la Ley 33 de 1985, sino también de la Ley 71 de 1988, la cual hace parte integral de la normativa aplicable a los servidores del orden nacional, tal como el mismo artículo 11 de esta última ley lo contempló, así como el Consejo de Estado lo ha corroborado en varias de sus providencias.
En consecuencia, es dable aplicar la mencionada providencia, aun para los casos en que se solicite el reconocimiento de la pensión por aportes, por lo que los docentes bajo este supuesto se someterán a los requisitos de dicha norma, pero también quedarán regidos por los postulados jurisprudenciales en materia de fijación del IBL, los cuales no se oponen a lo regulado específicamente para esta clase de prestación en el artículo 6.º del Decreto 2709 de 1994.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00311-01 (3359-2024) ya se ha pronunciado en el sentido de que lo propio es procedente en la medida en que se apliquen también los criterios jurisprudenciales expuestos anteriormente. Al respecto, bajo dicha línea de interpretación también se precisó la forma en que debe calcularse el respectivo IBL pensional, para lo cual se indicó que este corresponderá al 75% del promedio de los factores salariales percibidos durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus, sobre los cuales se hubiesen realizado o debieran haberse efectuado cotizaciones, siempre y cuando estén exclusivamente consagrados en el listado del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, así como en las normas posteriores que les haya otorgado el carácter salarial para efectos pensionales15 como ya lo ha sostenido esta corporación en casos similares.16 Resolución del caso concreto Como se desprende de lo anterior, es indispensable determinar cuál es la normativa que gobierna el caso del accionante en virtud de la fecha de su primer ingreso al servicio educativo oficial.17 Para ello debe acudirse inicialmente a la orden de prestación de servicios suscrita el 11 de abril de 199418 entre la alcaldía de Santa Rosa de Cabal y el demandante, medio a partir del cual se corrobora que este último efectivamente laboró por primera vez como docente contratado para ejercer funciones eminentemente educativas desde el 11 de abril de hasta el 17 de junio de 1994 en el Instituto Técnico Industrial del municipio.
De allí que, este derecho deberá determinarse con base en el 75% del promedio de los factores salariales percibidos durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus, sobre los cuales se hubiesen realizado cotizaciones y que estén exclusivamente consagrados en el listado del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, así como los previstos en normas posteriores con carácter salarial para efectos pensionales como ya lo ha sostenido esta corporación en casos similares.
Se aclara que este último precepto legal también es aplicable en el caso del derecho bajo estudio, por ser aquella la norma que regula la materia en el caso de los servidores públicos como son los docentes que reclaman el pago de dicha prestación al FOMAG. Al respecto, basta con verificar que los docentes afiliados al aludido fondo que soliciten el reconocimiento de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, lo hacen precisamente en su calidad de empleados públicos al momento de consolidar su estatus, solo que pretenden acumular algún tiempo de servicio privado, lo que hace que los factores de salario que pueden integrar el IBL pensional solo puedan ser los del último año anterior a la adquisición del derecho que necesariamente ocurre cuando están vinculados al servicio oficial.
Tal hecho implica que, únicamente podrían incluirse para el cálculo de la pensión los emolumentos que hayan sido objeto de cotización bajo dicha calidad de servidores del Estado, los cuales están expresamente consagrados en la Ley 62 de 1985 que es la norma aplicable para estos mismos, tal como se precisó en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la cual, según lo referido anteriormente, también debe ser observada para definir la referida prestación derivada de la acumulación de aportes privados y públicos. […]» 15 Por ejemplo, en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018. 16 Al respecto ver sentencias proferidas por esta misma Subsección en sentencias del 22 de junio de 2023 dictadas en los procesos con números internos 5111-2022, 4056-2021 y 1863-2022. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de abril de 2022.
Radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021). Esta afirmación se ratifica con este fallo en el que se indicó que: «[…] resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos. […]» 18 Demanda, página 60.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00311-01 (3359-2024) Ahora, la entidad demandada negó el derecho reclamado por medio del acto acusado al afirmar que el docente registró su última afiliación el 17 de febrero de 2004 y que el régimen aplicable para su pensión es el establecido en la Ley 812 de 2003.
Al margen de esta consideración, lo cierto es que no existe controversia acerca de la labor ejercida materialmente por el demandante como docente, pero sí sobre cuál es el tipo de vinculación habilitante para analizar el derecho prestacional, por tanto, se puede tener demostrado el hecho de que inició su labor propiamente educativa el 11 de abril de 1994, fecha que definitivamente es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).
Se concluye entonces que, conforme a las reglas de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 y el marco normativo desarrollado anteriormente, el hecho de que el primer vínculo del actor haya sido mediante un contrato de prestación de servicios no desdice la naturaleza educativa del servicio prestado que es lo que lo hace beneficiario del régimen anterior al de la Ley 812 de 2003, por lo que es viable verificar la situación jurídica reclamada de acuerdo con las previsiones del artículo 81 de dicha norma.
Bajo este contexto, efectivamente la pensión del educador debía analizarse conforme a la regulación previa contenida en los artículos 2.º, parágrafo y 15 numeral 2.º de la Ley 91 de 1989, disposiciones que remiten a las normas de los empleados públicos del orden nacional, consagradas esencialmente en la Ley 33 de 1985, pero también en la Ley 71 de 1988 para la pensión por aportes como se precisó en acápites anteriores, tal como lo estimó el tribunal de origen.
Acorde con lo expuesto, se encuentra que el reclamante sí había acreditado los requisitos necesarios para consolidar el derecho a una pensión de jubilación como la pretendida con base en los postulados de la última ley en mención, pero adicional, conforme a los lineamientos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019 sobre la materia.
Sobre el punto, del material probatorio obrante en el expediente se concluye que: i) el apelante en su calidad de hombre acreditó la edad de 60 años el 14 de julio de 201719; ii) al tener en cuenta toda clase de vínculo laboral del actor, tanto en el sector público como privado bajo cualquier cargo, incluido el de docente, se encuentra que: 19 Según las copias de la cédula de ciudadanía y del registro civil de nacimiento que obran en el archivo de la demanda, el actor nació el 14 de julio de 1957.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00311-01 (3359-2024) De la sumatoria de los lapsos por aportes realizados a Colpensiones como trabajador independiente (583,86 semanas, correspondientes a 11 años, 2 meses y 23 días), al igual que los periodos en calidad de educador con OPS celebradas al servicio del municipio de Santa Rosa de Cabal y al departamento de Risaralda (1 año y 29 días)20, así como el interregno prestado como educador estatal afiliado al FOMAG y nombrado formalmente en carrera por esta última entidad territorial desde el 29 de febrero de 2013 al 15 de abril de 2021 (8 años, 1 mes y 16 días)21, se concluye que solo hasta el 7 de noviembre de 202022 logró acreditar los 20 años de servicio público y privado objeto de aportes para obtener el derecho a la pensión de la Ley 71 de 1988.
Lo anterior a diferencia de lo estimado el tribunal, que, si bien fue acertado al acceder al reconocimiento de la prerrogativa solicitada, así como en el análisis de la prescripción23 la contabilización de los períodos de servicio no se encuentra ajustada a los tiempos efectivamente reconocidos, por lo tanto, tendrá que modificarse el ordinal tercero respecto de la configuración del estatus pensional y el año anterior al mismo, los cuales son posteriores a lo determinado inicialmente, esto 20 Según el certificado del director administrativo de la secretaría de educación departamental de Risaralda y las órdenes de prestación de servicios del 11 de abril de 1994, 18 de julio de 1994, del 5 de mayo de 1999, del 6 de agosto de 1999, del 2 de septiembre de 1999, del 30 de septiembre de 1999, y la número 1466.
Las pruebas reposan en el archivo de la demanda. En este punto se aclara que las OPS ejecutadas durante los periodos comprendido entre el 11 de abril de 1994 y el 17 de junio de 1994; 9 de marzo de 2001 y el 7 de diciembre de 2001; 4 de febrero de 2003 y el 30 de junio de 2003; 25 de agosto de 2003 y el 19 de diciembre de 2003, no serán tenidos en cuenta para efectos del cómputo, pues se observa que hubo simultaneidad de períodos laborados entre el 15 y el 31 de mayo de 1978.
Al respecto, si bien esta concurrencia puede aumentar el monto de la cotización, no permite computar dos veces un mismo interregno para determinar el cumplimiento del requisito del tiempo de servicio cotizado, tal como la Corte Constitucional en sentencia SU-446 de 2022 lo precisó al asegurar que: «[…] cuando un trabajador realiza dos cotizaciones por dos fuentes diferentes se aumenta el monto de la cotización, pero no el tiempo que representa, por lo que el “cálculo para efectos de establecer el cumplimiento del requisito de semanas de cotización se debe hacer por el tiempo efectivamente laborado, sin sumar los aportes simultáneos” […]». 21 Según el Formato Único para la Expedición del Certificado de Historia Laboral expedido 2 de diciembre de 2020 por la mencionada dependencia territorial, visible en el archivo de la demanda, el demandante fue vinculado en provisionalidad del 17 de febrero de 2004 hasta el 31 de mayo de 2006, y en carrera, desde el 1.° de junio de 2006 al menos hasta la fecha del certificado, pues el mismo indica que seguía activo en el servicio.
No obstante, para efectos del cómputo del tiempo de servicio, el periodo en provisionalidad no será incluido en la sumatoria por coincidir íntegramente con lapsos ya contabilizados conforme a las semanas cotizadas en Colpensiones. En igual sentido, tampoco se considerará el intervalo comprendido entre el 1.° de junio de 2006 y el 28 de febrero de 2013, correspondiente al nombramiento en carrera, por concurrir también con los aportes efectuados al mismo fondo. 22 Conforme al siguiente cálculo: DESDE HASTA AÑOS MESES DIAS 583,86 Semanas cotizadas a Colpensiones 11 2 23 18/07/1994 30/09/2000 (OPS) 1 0 29 29/02/2013 7/11/2020 7 8 8 TOTAL 19 + 1= 20 AÑOS 10 + 2 = 12 MESES (1 AÑO) 60 DIAS (2 MESES) 23 Al advertir que, en efecto, entre la adquisición del derecho (7 de noviembre de 2020) y la presentación de la petición de reconocimiento pensional (15 de abril de 2021) y la interposición de la demanda (21 de septiembre de 2021) que fue presentada dentro del término de interrupción, no transcurrieron más de 3 años de los previstos para el efecto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, de manera que no se causó el fenómeno. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00311-01 (3359-2024) en beneficio de la parte apelante y sin vulnerar el principio de la non reformatio in pejus, previsto en el artículo 328 del CGP24.
Debe precisarse que, aunque en las pruebas aportadas por el actor solo se acredita el ejercicio de la labor docente hasta el 2 de diciembre de 2020—fecha de los certificados de historia laboral en los que consta que para entonces continuaba activo en el servicio—, lo cierto es que el Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios, expedido el 27 de abril de 202125 y allegado por la entidad con los antecedentes administrativos, permite concluir que el docente permaneció en el desempeño de sus funciones al menos hasta la fecha de su emisión, pues así lo certifica expresamente.
En consecuencia, y en aplicación de la libertad probatoria consagrada en el artículo 165 del CGP26, dicho documento resulta idóneo y suficiente para generar convicción sobre este aspecto. Ahora bien, en cuanto al extremo final del vínculo legal y reglamentario tenido en cuenta, pese a la continuidad de la actividad al menos hasta el 27 de abril de 2021, se considerará únicamente el tiempo prestado hasta la fecha en que el reclamante presentó su solicitud pensional ante la entidad demandada y por cuyo acto de respuesta invocó la acción que en esta vía judicial cursa, es decir, hasta el 15 de abril de 2021.
Tal determinación se adopta en garantía del debido proceso y el privilegio de decisión previa propio de la administración. Pues bien, todo lo expuesto demuestra que al accionante se le debió reconocer una pensión por aportes bajo los preceptos de la Ley 71 de 1988, tal como fue solicitada, de manera que se encuentra convalidada la ilegalidad del acto reprochado al haber negado el derecho reclamado, lo cual implica su anulación. Del restablecimiento del derecho Advertida la nulidad de la aludida decisión, resulta indispensable determinar la forma de restablecer el derecho en litigio, razón por la cual se ordenará el reconocimiento a cargo de la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG de una pensión por aportes a favor del demandante, basada en los preceptos de la Ley 71 de 1988 y en las reglas de unificación de la sentencia del 25 de abril de 2019 proferida por esta corporación. Pues bien, respecto de la forma de liquidación pensional, lo primero que debe 24 «[…] Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.[…]El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.[…]» 25 Páginas 18 a 32, antecedentes administrativos. 26 «Artículo 165.
Medios de prueba. Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez. El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías constitucionales.» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00311-01 (3359-2024) resaltarse es que, para el período comprendido entre el 7 de noviembre de 2019 y el 6 de noviembre de 2020 (año anterior al estatus configurado con los 20 años de servicio que se acreditaron con posterioridad al cumplimiento de la edad), el educador devengó27: asignación básica, bonificación mensual docente, bonificación pedagógica, y «He Com.Planta Lic. y Prof 2B- (d.1278)»; no obstante, los factores incluidos para dicha liquidación no serán objeto de discusión porque su determinación en primera instancia no fue controvertida, por lo que se mantendrá en los términos fijados por el tribunal de origen, esto es, únicamente con la inclusión de la asignación básica.
Ahora, frente al argumento del departamento de Risaralda relacionado con la obligación de pago de los aportes a la seguridad social, por no haberse declarado previamente la existencia de una vinculación de carácter laboral considera la Sala que la orden impartida en primera instancia debe ser revocada. Si bien en esta clase de contrataciones es evidente que el ejercicio material de la labor educativa necesariamente se da bajo una relación laboral encubierta, la misma no se declarará en esta instancia judicial por cuanto no constituye materia del litigio; sin embargo, tal situación sí puede ser advertida judicialmente para efectos prestacionales, particularmente en lo referente a la pensión ordinaria de jubilación. En consecuencia, la orden que se profiera sobre este aspecto no tendrá el carácter condenatorio para la entidad empleadora, sino que será de naturaleza facultativa para el FOMAG, con el propósito de que gestione el recobro de los valores que debieron ser pagados a título de aportes al sistema de seguridad social por las partes contratantes.
Este aspecto que será objeto de adición a la sentencia recurrida, al igual que el alcance que deberá darse a dicha orden respecto del tiempo laborado por el actor al servicio del municipio de Santa Rosa de Cabal, que no fue objeto de pronunciamiento en la decisión de primera instancia. Por lo tanto, para los interregnos laborados28 por el actor mediante órdenes de prestación de servicios a favor del municipio de Santa Rosa de Cabal y del departamento de Risaralda al advertirse que no se aportó prueba que demostrara la realización de las cotizaciones completas a pensión por dichos lapsos a ninguna entidad de previsión, será responsabilidad del FOMAG verificar con el demandante 27 De conformidad con la certificación de factores salariales que obra en el archivo de la demanda, página 41. 28 Del 11 de abril de 1994 al 17 de junio de 1994, del 18 de julio de 1994 al 30 de noviembre de 1994, del 26 de mayo de 1998 al 12 de junio de 1998, del 13 de julio de 1998 al 30 de julio de 1998, del 5 de mayo de 1999 al 18 de junio de 1999, del 21 de junio de 1999 al 2 de julio de 1999, del 6 de agosto de 1999 al 31 de agosto de 1999, del 2 de septiembre de 1999 al 30 de septiembre de 1999, del 1 de octubre de 1999 al 24 de octubre de 1999, del 10 de febrero de 2000 al 29 de febrero de 2000, del 1 de marzo de 2000 al 31 de marzo de 2000, del 3 de abril de 2000 al 14 de abril de 2000, del 24 de abril de 2000 al 30 de abril de 2000, del 1 de mayo de 2000 al 31 de mayo de 2000, del 1 de junio de 2000 al 16 de junio de 2000, del 17 de junio de 2000 al 31 de agosto de 2000, del 4 de septiembre de 2000 al 30 de septiembre de 2000, del 9 de marzo de 2001 al 7 de diciembre de 2001, del 4 de febrero de 2003 al 30 de junio de 2003, del 25 de agosto de 2003 al 19 de diciembre de 2003, del 12 de febrero de 2004 al 29 de febrero de 2004, del 1 de julio de 2004 al 30 de diciembre de 2004, del 24 de enero de 2005 al 6 de mayo de 2005, del 9 de junio de 2005 al 31 de diciembre de 2005 y del 1 de enero de 2006 al 15 de diciembre de 2006.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00311-01 (3359-2024) si este los realizó y a cuál fondo lo hizo, así como que tales montos correspondan a los valores totales por dicho concepto sobre los factores que se ordenan tener en cuenta en esta sentencia. En caso contrario, deberá realizar las gestiones necesarias y legales para obtener el pago completo del aporte.
Si eventualmente las referidas entidades territoriales o quien haya fungido como empleador del docente no asumieron la proporción del pago que por esta misma carga les correspondía tanto a estos como al actor, el fondo a través de la autoridad ministerial deberá verificar mensualmente si este último realizó las cotizaciones a pensión por los tiempos en que laboró para las entidades, bien sea mediante vínculo legal y reglamentario o a través de órdenes de prestación de servicios, y en caso afirmativo, también verificará si existe una diferencia entre tales sumas.
Para ello, tanto las mencionadas autoridades locales como el docente deberán acreditar ante el FOMAG los pagos que hubiesen realizado a dicho fondo o a cualquier otro durante sus respectivos vínculos (si las hicieron). Una vez se concrete lo anterior, si se advierte que faltaron aportes o se presenta diferencia en la proporción que le correspondía a los aludidos contratantes y al accionante como trabajador, estos tendrán que cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que tenían a su cargo, por lo que, exclusivamente en el caso en que ocurra ese supuesto, se autorizará el descuento de la condena de los valores que por esa carga haya tenido que asumir el demandante para financiar en su totalidad la mencionada prestación, sin perjuicio de las acciones que deberá adelantar el ente ministerial frente al referido ente territorial o empleadores para lo propio.
Si se demuestra que tales pagos se efectuaron a otro fondo diferente al FOMAG, la autoridad accionada gestionará que quienes hayan recibido los giros o hubiesen tenido el deber de efectuar la afiliación a alguna entidad de previsión, asuman la obligación legal de concurrir con el pago de la pensión en la cuota parte que le corresponda en aplicación directa del artículo 11 del Decreto 2709 de 1994, el cual debe ser tenido en cuenta exclusivamente para asuntos como el presente donde la pensión se reconoce en virtud de la Ley 71 de 1988 que es la que precisamente dicha norma reglamenta.
Lo propio deberá realizar con Colpensiones por los aportes efectuados a esta última que fueron computados en este caso para consolidar el derecho pensional del actor. Con todo, dicha prestación se concederá con efectividad desde el 7 de noviembre de 2020, esto es, cuando el accionante adquirió el estatus jurídico pensional, y sin el condicionamiento del retiro definitivo del servicio, en la medida en que este derecho sí es compatible con el salario de docente de conformidad con los artículos 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992 y 5 del Decreto 224 de 1972, aplicables a su caso Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00311-01 (3359-2024) particular por haber sido vinculada antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200329.
De hecho, esto se justifica en la medida en que, así el educador hubiese sido nombrado en vigencia del Estatuto Docente del Decreto 1278 de 2002, no sería dicha norma la que tendría que aplicarse para definir la efectividad de su prestación, pues como se ha expuesto jurisprudencialmente, la determinación del régimen pensional aplicable a los docentes no se concreta por las fechas de vigor de los estatutos de profesionalización, ni de la calidad de su nombramiento como maestro nacional, nacionalizado o territorial, pues lo cierto es que, para determinar lo propio solo debe hacerse remisión a la Ley 812 de 2003 y a la acreditación de que el primer vínculo educativo hubiese tenido lugar antes de la vigencia de esta última regulación. Las sumas de dinero que resulten de la condena se ajustarán al valor presente de acuerdo con el artículo 187 del CPACA y la fórmula adoptada por el Consejo de Estado, según la cual: R= RH Índice Final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la parte demandante por concepto de mesadas pensionales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la ejecutoria de la sentencia, por el índice vigente a la fecha en que la parte actora obtuvo el estatus pensional.
Por tratarse de prestaciones de tracto sucesivo, la indexación deberá hacerse mes por mes. Estos argumentos son suficientes para revocar parcialmente y modificar la sentencia apelada. De la condena en costas en segunda instancia La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas.
A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue 29 Sobre este planteamiento ver sentencia del 23 de octubre de 2024 proferida por esta misma Subsección en el proceso con radicado 05001-23-33-000-2020-00600-01 (7813-2023).
C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00311-01 (3359-2024) instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público. Esto creó una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.
Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume. En ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida.
La liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGPP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. En consecuencia, no se impondrán costas en esta instancia a la parte recurrente, por cuanto se accedió parcialmente a las peticiones del recurso de apelación en la medida en que se modificará el fallo en algunos aspectos a su favor.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. REVOCAR EL NUMERAL SEXTO de la sentencia proferida el veinticinco (25) de abril de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual se accedió a las pretensiones y condenó al departamento de Risaralda a asumir los aportes legales que le correspondían como «empleador encubierto».
Segundo. MODIFICAR EL ORDINAL TERCERO de la sentencia apelada, el cual quedará de la siguiente forma: «[…] Tercero: Como consecuencia de la declaración que antecede y, a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar, en favor del señor Luis Alfredo Sosa Naranjo, a partir del 7 de noviembre de 2020, una pensión de jubilación por aportes con fundamento en la Ley 71 de 1988, con base en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes y/o cotizaciones durante el último año anterior al de adquisición del status de pensionado, esto es, del 7 de noviembre de 2019 al 6 de noviembre de 2020, de conformidad con los términos y parámetros indicados en la parte motiva de este fallo.
Adicionalmente SE ORDENA: Al señor Luis Alfredo Sosa Naranjo, al municipio de Santa Rosa de Cabal (Risaralda) y al departamento de Risaralda, acreditar documentalmente y manifestar al momento del cumplimiento de la sentencia, a cuál entidad de previsión y por qué valores efectuaron cotizaciones a pensión por los períodos durante los cuales el Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00311-01 (3359-2024) accionante fungió como docente contratista a través de OPS para dichas autoridades locales, en caso de haberlas hecho.
De lo contrario, si no realizaron dichos giros, indicar lo propio al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Una vez se concrete lo anterior, si la entidad accionada advierte que faltaron cotizaciones o se presenta diferencia en la proporción que le correspondía a las mencionadas entidades como empleadoras o al accionante como trabajador, según el caso, y solo en el caso en que ocurra ese supuesto, se autorizará el descuento de la condena de los valores que por esa carga haya tenido que asumir el demandante para financiar en su totalidad la mencionada prestación, sin perjuicio de las acciones que por potestad legal deberá adelantar el ente ministerial frente a las referidas entidades territoriales para lo propio.
Si se demuestra que los aludidos pagos se efectuaron a otro fondo diferente al FOMAG, la autoridad accionada gestionará que quienes hayan recibido los giros o hubiesen tenido el deber de efectuar la afiliación a alguna entidad de previsión, asuman la obligación legal de concurrir con el pago de la pensión en la cuota parte que le corresponda en aplicación directa del artículo 11 del Decreto 2709 de 1994.
Lo propio deberá realizar con Colpensiones por los aportes efectuados a esta última que fueron computados en este caso para consolidar el derecho pensional de la reclamante. […]» Tercero. CONFIRMAR en todo lo demás la providencia recurrida. Cuarto. Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia a la parte apelante. Quinto. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente