CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022). Radicado: 08001-23-33-000-2014-00643-01 Nº Interno: 1654-2016 Demandante: Pedro Pastor Mendoza Santiago Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Ley 1437 de 2011 Tema: Aplicación del precedente vinculante - sentencia de unificación de la sala plena de lo contencioso administrativo de 28 de agosto de 2018 – el IBL de la 36 de la Ley 100 de 1993 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante, UGPP en contra de la sentencia del 11 de diciembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones El señor Pedro Pastor Mendoza Santiago, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para solicitar la nulidad parcial de la Resolución núm. UGM 018311 del 24 de noviembre de 2011, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal EICE en Liquidación. A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene al demandado: (i) reliquidar su pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, con la totalidad de lo devengado en el último año de servicio, a partir del 22 de septiembre de 1995, sin que aplique la prescripción trienal;

(ii) indexar la primera mesada pensional y reconocer intereses moratorios sobre el pago del retroactivo; (iii) actualizar las sumas de dinero reconocidas conforme al artículo 178 del CCA, aplicando los ajustes de valor desde la fecha de desvinculación hasta la ejecutoria de la sentencia; (iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del CCA;

(v) liquidar los intereses comerciales y moratorios de acuerdo con el artículo 177 del CCA; y (vi) pagar costas. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: El señor Pedro Pastor Mendoza Santiago nació el 22 de septiembre de 1940 y prestó sus servicios al departamento del Atlántico desde el 14 de marzo de 1960 hasta el 17 de mayo de 1981, por el término de 20 años, 6 meses y 17 días, tiempo durante el cual, realizó cotizaciones a la Caja Nacional de Previsión Social.

El 29 de agosto de 1997 solicitó ante Cajanal EICE en Liquidación el reconocimiento de una pensión de jubilación; sin embargo, esta petición fue resuelta desfavorablemente mediante Resolución núm. 006697 del 9 de junio de 1999, en cuanto la entidad de previsión indicó que se habían aportado algunos documentos falsos para acreditar el tiempo de servicio.

En este mismo acto, se remitió copia a la Fiscalía General de la Nación para que iniciara acciones penales por el presunto delito de falsedad. Contó que interpuso recursos de reposición y apelación en contra del anterior acto administrativo, los cuales fueron resueltos en las Resoluciones núms. 0012712 del 26 de septiembre de 1999 y 004845 del 13 de diciembre de 2000, expedidas por la Caja Nacional de Previsión Social, en los que se confirmó lo decidido.

Por su parte, señaló que el 23 de octubre de 2003 la Fiscalía 48 de la Unidad Delegada Segunda precluyó la investigación iniciada en su contra, fundamentándose en que no se demostró la falsedad documental e indicando que los documentos presentados para obtener la pensión eran auténticos. Sostuvo que, el 18 de septiembre de 2007 solicitó nuevamente ante Cajanal EICE el reconocimiento de una pensión de jubilación, petición que reiteró el 11 de febrero de 2010, el 4 de abril de 2010, el 17 de agosto de 2010, el 12 de noviembre de 2010 y el 19 de julio de 2011.

Mediante Resolución núm. 018311 del 24 de noviembre de 2011, Cajanal EICE reconoció a su favor una pensión con la aplicación integral de la Ley 100 de 1993, en cuantía mensual de $489.323, a partir del 22 de septiembre de 2000, con efectividad fiscal desde el 4 de abril de 2007, por prescripción trienal. Esta decisión fue confirmada en todas sus partes a través de la Resolución núm. UGM 029493 del 26 de enero de 2012. 1.2 Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 48 y 53.

La Ley 33 de 1985. De la Ley 100 de 1993, el artículo 36. Del Decreto 813 de 1994, el artículo 6. Al desarrollar el concepto de violación el demandante manifiesta que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual, tiene derecho a que se liquide su pensión de jubilación con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, esto es, con el 75% del salario promedio que sirvió de base para calcular los aportes durante el último año de servicio con la inclusión de todos los factores salariales, conforme a la sentencia de 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado.

Así mismo, señaló que le asiste el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, con el fin de que se mantega el poder adquisitivo de la misma, desde el momento en que adquirió el estatus pensional en el año 1995, hasta la fecha en que se reconoció la prestación. 2. Contestación de la demanda 2.1. La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda[1].

Explicó que el accionante fue incorporado al Sistema de Seguridad Social y, como quiera que adquirió el estatus jurídico de pensionado el 22 de septiembre de 2000, le corresponde la liquidación de su pensión de vejez con fundamento en los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, con lo devengado entre el 17 de marzo de 1971 y el 17 de mayo de 1981.

En cuanto a los factores salariales que se deben considerar para efectos pensionales, señaló que se encuentran consagrados de forma taxativa en el Decreto 1158 de 1994. Agregó que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el ingreso base de liquidación solo deben computarse los factores sobre los que se realizaron aportes al sistema de seguridad social.

Como excepciones de fondo planteó las que denominó: inepta demanda, inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, compensación, buena fe y prescripción. 2.2. El Ministerio de Salud y Protección Social se opuso a las pretensiones de la demanda[2]. Señaló que nunca fungió como empleador y mucho menos como recaudador de aportes para la pensión del demandante; en tal virtud, solicitó que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva.

Como excepciones planteó: falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de daño antijurídico, prescripción, falta de agotamiento de la via gubernativa frente al Ministerio de Salud y Protección Social, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido e inexistencia de la solidaridad entre las demandadas. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 11 de diciembre de 2015, declaró la nulidad parcial de la Resolución núm. 018311 del 24 de noviembre de 2011, expedida por Cajanal EICE en Liquidación, y declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Salud y Proteccion Social[3].

A título de restablecimiento del derecho, ordenó a la UGPP reliquidar la pensión, conforme a la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta como factores la asignación básica mensual, prima de servicio, prima de vacaciones y prima de transporte devengados en el último año de servicios, con las deducciones de ley, a partir del 18 de enero de 2009, por prescripción trienal.

Consideró que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para la fecha de su entrada en vigencia tenía más de 40 años de edad. En esa medida, le corresponde el reconocimiento de una pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985, régimen anterior aplicable. Para tal efecto, la aludida prestación debe ser calculada conforme a la sentencia de 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, esto es, con la totalidad de los factores constitutivos de salario en el último año de servicio, habida cuenta de que su enumeración es meramente enunciativa y no taxativa.

Declaró prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 18 de enero de 2009, en razón a que el accionante, solo hasta el 18 de enero de 2012 formuló el reconocimiento y pago de la reliquidación de su pensión de vejez. 4. El recurso de apelación La UGPP solicita se revoque la sentencia de primera instancia, para que, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda[4].

Reiteró que la pensión de vejez del actor fue liquidada conforme a derecho, en aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, pues adquirió el estatus pensional en vigencia de este régimen. Agregó que en el asunto de marras debe darse obligatoria aplicación de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, esto es, las sentencias SU-230 de 2015 y C-258 de 2013, en la forma como se liquidan las pensiones, especificamente sobre los factores a incluir.

Afirmó que no es posible computar en el IBL las primas de vacaciones, de transporte y de servicios, pues no se encuentran enlistadas en el Decreto 1158 de 1994 y sobre ellas no se efectuaron cotizaciones al Sistema General de Pensiones. Explicó que el periodo a tener en cuenta para los beneficiarios del régimen de transición está regulado en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. 5.

Alegatos de conclusión 5.1. La parte demandada solicitó la aplicación de la sentencia de unificación SU-230 de 2015, en la cual la Corte Constitucional ratificó la forma de interpretar el régimen de transición; así entonces, se respeta la edad, el tiempo de servicio y la tasa de reemplazo del régimen anterior y el ingreso base de liquidación se calcula de acuerdo con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se realizaron aportes para pensiones[5]. 5.2.

La parte demandante solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Explicó que es beneficiario del régimen de transición, lo cual le da derecho a pensionarse con el régimen anterior aplicable, esto es, la Ley 33 de 1985[6]. 6. El Ministerio Público no presentó concepto. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandada, corresponde a la Sala determinar si se revoca la sentencia apelada, que accedió a las pretensiones. Para el efecto se analizará si el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del actor, incluye la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 2.1.

Régimen pensional regulado en la Ley 33 de 1985 – Régimen de transición El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 dispuso que los empleados oficiales que acreditaran 20 años de servicio continuo o discontinuo y 55 años de edad, tenían derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Lo anterior, en los siguientes términos: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. ( )”. Por su parte, el parágrafo segundo de este mismo artículo, estableció lo siguiente: “PARÁGRAFO 2º.

Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro”.

De conformidad con la norma anterior, este parágrafo creó un régimen de transición para las personas que causaron su derecho en vigencia de la Ley 33 de 1985, esto es, para aquellas que (i) hubieran cumplido 15 años continuos o discontinuos del servicios, se les aplicaría la disposición sobre la edad que regía con anterioridad y, (ii) a los que con 20 años de labor continua o discontinua como empleado oficial, se encontraran retirados del servicio, tendría derecho a pensionarse con 50 años si es mujer y 55 años si es hombre, de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro.

Las disposiciones anteriores en materia pensional a las que se refiere este artículo de la Ley 33 de 1985, son las contenidas en la Ley 6 de 1945[7], según la cual se adquiría el derecho a la “pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo”.

Esta norma fue modificada posteriormente por el artículo 3º de la Ley 65 de 1946, solo en el sentido de que dicha prestación sería equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio. Posteriormente, el artículo 4 de la Ley 4 de 1966 modificó el literal b) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945, en el sentido de que las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de entidades de derecho público se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.

Por su parte, el Decreto 3135 de 1968[8] dispuso en su artículo 27 que los empleados públicos o trabajadores oficiales que sirvieran al Estado por 20 o más años, continuos o discontinuos, y cumpliesen 55 años en el caso de los hombres y 50 en el de las mujeres, tendrían derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.

Así las cosas, el Decreto Ley 3135 de 1968 únicamente modificó lo concerniente a la edad para acceder al derecho pensional, respecto de los hombres, quienes podrían obtener el estatus una vez cumplieran los 55 años de edad, mientras que no hubo cambio respecto a la situación jurídica de las mujeres. Por su parte, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, cuya vigencia inició a partir del 20 de abril de 1978, estableció los factores que se tendrían en cuenta para efecto del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales.

Así, entonces, las personas beneficiadas con la transición regulada en el parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 tendrían derecho a pensionarse en los términos de la Ley 6 de 1945[9]; en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio; y para efectos de la liquidación se tendrían en cuenta aquellos factores regulados en la norma vigente al momento de la causación del derecho pensional[10].

En cuando a los factores salariales, esta Corporación en sentencia del 4 de agosto de 2010[11] asumió la posición jurisprudencial según la cual la Ley 33 de 1985 no indicó en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que estos fueron simplemente enunciados, lo que no impedía la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador en el último año de servicio.

No obstante, el anterior razonamiento fue superado por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018[12] cuando fijó como subregla que los factores salariales a incluirse en el IBL son únicamente aquellos sobre los cuales se efectuaron aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, al sostener que: “(…) 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamente, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia”. 3.

Lo probado en el proceso (i) El señor Pedro Pastor Mendoza Santiago nació el 22 de septiembre de 1940[13]. (ii) De acuerdo con el certificado expedido el 29 de enero de 1982, el actor prestó sus servicios en el departamento del Atlántico en la Secretaría de Agricultura, desde el 14 de marzo de 1960 hasta el 12 de enero de 1961[14]. (iii) Según certificado de tiempo de servicio expedido por la subsecretaria de Recursos Humanos del departamento del Atlántico, el accionante laboró para la Secretaría de Salud desde el 14 de agosto de 1961 hasta el 30 de junio de 1969[15].

(iv) Conforme a la certificación de servicios prestados al Estado expedida por la jefe de división de recursos humanos del Instituto Nacional de Salud - Saneamiento Básico Rural Seccional Atlántico, el actor laboró en este entidad desde el 1 de julio de 1969 hasta el 18 de mayo de 1981. En el último año de servicios se le liquidaron las siguientes prestaciones: asignación básica mensual, prima de servicios, prima de vacaciones y auxilio de transporte[16].

(v) En certificación expedida el 25 de abril de 1980 por el pagador del Instituto Nacional de Salud del Atlántico, se indicó que entre el 1 y el 31 de diciembre del año 1979, el accionante devengó: sueldo básico, prima vacaciones, prima semestral, prima de navidad, prima de alimentación y viáticos[17] (vi) Mediante Resolución UGM 018311 del 24 de noviembre de 2011, Cajanal EICE en Liquidación reconoció a favor del señor Pedro Pastor Mendoza Santiago una pensión mensual vitalicia de vejez, por un valor de $489.323, a partir del 22 de septiembre de 2000, con efectos fiscales desde el 4 de abril de 2007, por prescripción trienal.

Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente[18]: 1. El señor Pedro Pastor Mendoza Santiago nació el 22 de septiembre de 1940. 2.Que el afiliado cumple con los requisitos previstos en los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, para el reconocimiento de una pensión de vejez, esto es, acreditó 1.007 semanas de cotización y 60 años de edad. 3.

Adquirió el estatus jurídico el 22 de septiembre de 2000, por edad. 4. El IBL para la pensión del demandante se calculó con el 65% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado o aportado entre el 17 de marzo de 1971 y el 17 de mayo de 1981. 5. Como factores salariales se incluyeron: asignación básica mensual. 6.

El tiempo de servicio avalado fue: en el departamento del Atlántico, desde el 14 de agosto de 1961 hasta el 30 de junio de 1969 y desde el 01 de julio de 1969 hasta el 17 de mayo de 1981. (vii) Mediante Resolución UGM 029493 del 26 de enero de 2012, Cajanal EICE resolvió el recurso de reposición interpuesto por la parte accionante en contra de la anterior resolución, confirmándola en todas sus partes[19]. 4.

Caso concreto El demandante acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales Cajanal EICE en Liquidación le negó la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios y la indexación de la primera mesada pensional.

El Tribunal Administrativo del Atlántico accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, ordenó la reliquidación de la pensión de vejez del actor conforme a la Ley 33 de 1985, con la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio. Inconforme con esta decisión, la UGPP recurrió dicha decisión, insistiendo en la legalidad de los actos acusados y manifestando que el régimen aplicable al actor en su integralidad es el de la Ley 100 de 1993, en tanto este adquirió su estatus pensional en vigencia de esta norma.

Sea lo primero precisar, que el señor Pedro Pastor Mendoza Santiago es beneficiario del régimen de transición previsto en la segunda parte del parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985[20], por cuanto a la fecha de entrada en vigencia de esta[21], contaba con 20 años de labor continua o discontinua como empleado oficial, y se encontraba retirado del servicio, razón por la cual, tiene derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación con 55 años de edad por ser hombre, con las disposiciones que regían al momento de su retiro.

Por tanto, impera remitirse a la Ley 6 de 1945 que previó una tasa de reemplazo del 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio[22], la que en todo caso es igual a la tasa regulada en la Ley 33 de 1985. Ahora bien, como el demandante adquirió su derecho a la pensión el 22 de septiembre de 1995, al cumplir la edad de 55 años, se advierte consolidó su estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993; razón por la cual, el ingreso base de liquidación (periodo y factores) sí se rige por lo dispuesto en la mencionada Ley 100.

Nótese que únicamente en el caso de haber adquirido su estatus pensional antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, habría lugar a aplicar el ingreso base de liquidación que regía al momento del retiro del servicio, conforme al régimen de transición del parágrafo segundo de la Ley 33 de 1985, es decir, promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.

En efecto, esta Corporación, en la sentencia de unificación de la Sala Plena Contenciosa del 28 de agosto de 2018, fijó la regla y subreglas jurisprudenciales, que constituyen un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales para los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[23].

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(…)”. La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “(…) - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…)”. La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Esta subregla se sustenta, así: “(…) 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)”.

Visto lo anterior, al señor Pedro Pastor Mendoza Santiago no le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque adquirió el estatus pensional, el 22 de septiembre de 1995, en vigencia de la Ley 100 de 1993. Frente a la tasa de retorno debe decirse que, en aplicación de la Ley 6 de 1945 corresponde al 75% (Decreto 3135 de 1968) sobre el ingreso de liquidación IBL (factores y periodo) regulado en la Ley 100 de 1993, por tratarse de un beneficiario del régimen de transición. En cuanto a los factores salariales, la Sala advierte que el señor Pedro Pastor Mendoza Santiago no realizó cotizaciones durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, puesto que su retiro del servicio fue el 17 de mayo de 1981.

Empero, esta Corporación ha precisado que para estos eventos, la misma la Ley 100 dispuso que para los servidores del régimen de transición el IBL solo se puede calcular con sus normas; lo cual obliga a remitirse en materia de factores a su Decreto Reglamentario 1158 de 1994, que regula el salario base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones[24].

Visto lo anterior, se observa que Cajanal EICE calculó la pensión de vejez del actor con el promedio del factor asignación básica percibida entre el 17 de marzo de 1971 y el 17 de mayo de 1981, actualizado anualmente con el Índice de Precios al Consumidor certificado por el Departamento Nacional de Estadística – DANE, criterio que se acompasa con lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994.

Ahora, si bien es cierto que del material probatorio aportado se extrae que el accionante devengó también en ese periodo prima vacaciones, prima semestral, prima de navidad, prima de alimentación y viáticos, también lo es que ninguna de estas prestaciones se encuentra enlistadas en el Decreto 1158 de 1994, ni se acredita que sobre ellas se hubieren realizado aportes.

En esa medida resulta improcedente incluir dichos factores en el ingreso base liquidación. A modo de síntesis, se reitera que el señor Pedro Pastor Mendoza Santiago sí le asiste el derecho a obtener la tasa de reemplazo prevista en la Ley 6 de 1945 correspondiente al 75%, pues a todas luces esta resulta ser más favorable que el 65% conferido por Cajanal EICE en la resolución de reconocimiento pensional.

Así las cosas, la Sala difiere de la decisión emitida por el Tribunal Administrativo del Atlántico en cuanto dispuso la reliquidación pensional con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio; en su lugar, se ordenará la reliquidación con la tasa de retorno del 75% sobre el ingreso base de liquidación regulado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores sobre los que realizó cotizaciones.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe modificar la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en su lugar, se ordenará la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Pedro Pastor Mendoza Santiago, con una tasa de retorno del 75% sobre el ingreso base de liquidación regulado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores sobre los que realizó cotizaciones.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia del 11 de diciembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico. En su lugar:

CUARTO: Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, reliquidar la pensión de jubilación del señor Pedro Pastor Mendoza Santiago con una tasa de retorno del 75% sobre el ingreso base de liquidación regulado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores sobre los que realizó cotizaciones, a partir del 18 de enero de 2009, por prescripción trienal.

La entidad accionada hará la actualización sobre las diferencias adeudadas, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico, que es el monto de la pensión reconocida, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE.

SEGUNDO. Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás.

TERCERO. Sin condena en costas en esta instancia. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Folios 342 a 377. [2] Folios 405 a 436. [3] Folios 504 a 521. [4] Folios 527 a 554. [5] Folios 616 a 623. [6] Folios 625 a 628. [7] Sobre el particular, mirar las sentencias del Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. Sentencias de 19 de abril de 2007. Radicación: 1114-03 y de 19 de noviembre de 2009. Radicación: 1028-07 al igual que en la sentencia de 16 de diciembre de 2009. Radicación: 1754-06. [8] “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.” [9] En cuanto a la edad establecía que “cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo”. [10] La Sala sostuvo esta tesis en la sentencia del 11 de mayo de 2020 con Radicado: 25000-23-42-000-2013-06301-01 (N.I. 0018-2016) con ponencia del Dr. César Palomino Cortés en la que se indicó que: ”en materia de factores se acude a la norma vigente al momento de la consolidación del estatus pensional”.

Pag. 12. [11] Consejo de estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Radicación: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), Demandante: Luis Mario Velandia. [12] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [13] Acta de nacimiento visible en folio 21. [14] Folio 46. [15] Folio 47. [16] Folios 105 a 106. [17] Folio 98. [18] Folios 26 A 29. [19] Folios 31 a 34. [20] “(…) Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro“. [21] La fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 fue el 13 de febrero de 1985. [22] La tasa de reemplazo del 75% fue incluida en el artículo 27 del Decreto 3135 y, posteriormente, se incorporó en el artículo 4 de la Ley 4 de 1966. [23] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de  abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)”. [24] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicado: 25000-23- 42-000-2013-06301-01 (N.I): 0018-2016.

Demandante: Odila Reina Baquero, con ponencia del magistrado César Palomino Cortés.