Consejero sustanciador: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Con sujeción a los artículos 125 y 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), procede el despacho a decidir sobre la solicitud de medida cautelar formulada por el demandante.
ANTECEDENTES 1.1 La demanda. En ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el actor pidió la anulación de los oficios 2017-EE-111625 y 2017-EE-111646 de 7 de julio de 2017, con los que las señoras directoras de fortalecimiento de gestión territorial y de monitoreo y control del Ministerio de Educación Nacional les comunicaron a las secretarías de educación de Cali y del Valle del Cauca, en su orden, que, en virtud del concepto 2302 de 28 de febrero de esa anualidad, dictado por la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado, no era dable cancelarles «primas extralegales» a docentes locales con recursos del sistema general de participaciones (SGP).
Con la aludida demanda, se presentó solicitud de medida cautelar, de la cual se corrió traslado con auto de 12 de diciembre de 2019. 1.2 Solicitud de medida cautelar. El accionante pidió la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos enjuiciados, al considerar que eran contrarios al ordenamiento jurídico, puesto que con fundamentos en ellos se suspendió el pago de primas extralegales creadas con posterioridad al Acto legislativo 1 de 1968 y recibidas por educadores del orden territorial, pese a que no mediaba una orden judicial dictada en un proceso en el que se les otorgara la posibilidad a aquellos de ejercer su derecho de defensa, en desconocimiento del artículo 29 de la Constitución Política.
La demandada guardó silencio frente al traslado realizado (f. 20 c. 2), por lo que, a partir del panorama expuesto, se procede a decidir la solicitud de medida cautelar previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. Este despacho es competente para decidir la petición de medida cautelar de suspensión provisional de los aludidos oficios, en virtud de lo dispuesto en los artículos 125 y 233 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), por tratarse de un proceso de única instancia. 2.2 La suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo en la Ley 1437 de 2011.
De conformidad con el artículo 229 del CPACA, en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, puede el juez o magistrado ponente declarar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que su decisión implique prejuzgamiento.
A su vez, el artículo 230 de la misma codificación establece que tales medidas podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión y tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda, y en virtud de ellas puede suspenderse «provisionalmente los efectos de un acto administrativo». Conforme al artículo 231 del CPACA, si se pretende la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por el quebranto de las disposiciones que se invoquen en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando la vulneración surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores cuya violación se depreca o del estudio de las pruebas que se alleguen con la solicitud.
Al respecto, esta Corporación, a través de pronunciamiento de 13 de mayo de 2015, precisó: Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. […] Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.
En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios (Negrillas fuera del texto).
De lo anterior, se colige que según lo previsto en los artículos 229 a 241 del CPACA, la potestad del juez, en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional, va más allá de la simple confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas, puesto que, además de tal facultad, le es permitido realizar un análisis probatorio para efectos de determinar su procedencia, sin que ello implique prejuzgamiento; no obstante, frente al caso concreto, se aprecia que solo a través de una valoración exhaustiva de la normativa y de los medios probatorios pertinentes y conducentes se podrá establecer si los oficios 2017-EE-111625 y 2017-EE-111646 de 7 de julio de 2017, expedidos por las señoras directoras de fortalecimiento de gestión territorial y de monitoreo y control del Ministerio de Educación Nacional, trasgreden el ordenamiento jurídico al suspender el pago de primas extralegales a favor de los docentes territoriales, como lo argumenta el actor.
Además, no se observan elementos de convicción que demuestren que los docentes han dejado de recibir efectivamente suma alguna en atención a los actos administrativos enjuiciados. Así las cosas, a partir de la confrontación de las decisiones administrativas de las cuales se solicita su suspensión y la norma invocada como quebrantada, no es dable establecer preliminarmente la violación de aquella, por cuanto, para poder dilucidar lo afirmado por la accionante, resulta indispensable efectuar una serie de valoraciones legales y ejercicios de técnicas interpretativas que permitan desvirtuarla o confirmarla, todo lo cual debe realizarse luego que se enriquezca el material probatorio.
Por tal motivo, este despacho considera que la solicitud de suspensión provisional de los referidos actos administrativos no está llamada a prosperar. En mérito de lo expuesto, se DISPONE 1º. Negar la suspensión provisional de los efectos de los oficios 2017-EE-111625 y 2017-EE-111646 de 7 de julio de 2017, dictados por las señoras directoras de fortalecimiento de gestión territorial y de monitoreo y control del Ministerio de Educación Nacional, de conformidad con la parte motiva. 2º.
Ejecutoriada esta providencia, regresar el expediente al despacho para lo pertinente. Notifíquese y cúmplase, Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER