Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2022-00422-01 (6021-2023) Demandante: Juan Gregorio Eljach Pacheco Demandado: Nación, Congreso de la República, Senado de la República Tema: Sistema de administración de cesantías de los empleados de la Rama Legislativa Sentencia de segunda instancia __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 21 de junio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes 1.1. La demanda y su adición 1.1.1. Pretensiones 1. Juan Gregorio Eljach Pacheco presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio N DRH – CS – CV19-1236-2020 del 27 de octubre de 2020 y la Resolución 112 del 15 de febrero de 2021, por medio 1 En adelante CPACA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2022-00422-01 (6021-2023) Demandante: Juan Gregorio Eljach Pacheco de los cuales se negó la liquidación y pago de las cesantías bajo el régimen de retroactividad. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó (i) el reajuste y reliquidación correspondiente «por concepto de retiro parcial de las cesantías que hubieren efectuado o cuando se produzca la liquidación definitiva aplicándoles el régimen con retroactividad»; (ii) girar con destino al Fondo Nacional del Ahorro2 «los dineros que correspondan para garantizar que las cesantías parciales o definitivas del demandante sean tramitadas, liquidadas y pagadas con la aplicación del régimen con retroactividad desde el momento de su vinculación al servicio del Senado hasta la terminación de la relación laboral»; y (iii) la condena en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. En la demanda se narraron los siguientes hechos: 3.1. Juan Gregorio Eljach Pacheco se vinculó al Senado de República antes del 31 de diciembre de 1996, toda vez que tomó posesión el 11 de mayo de 1995, fecha para la cual se encontraba vigente el régimen retroactivo de cesantías y había laborado sin solución de continuidad. 3.2.

Pese a lo anterior, el auxilio de cesantías se ha reconocido y pagado de acuerdo con el régimen anualizado establecido en la Ley 344 de 1996 y su administración a cargo del FNA, sin que renunciara al señalado sistema de liquidación. 3.3. El 14 de septiembre de 2020 le solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la prestación social de acuerdo con el régimen de retroactividad; petición que fue denegada por improcedente a través del Oficio NDRH – CS – CV19-1236-2020 del 27 de octubre de 2020. 3.4.

Contra esta decisión interpuso recurso de apelación y se confirmó por medio de la Resolución 112 del 15 de febrero de 2021, expedida por la División de Recursos Humanos del Senado de la República. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales se señalaron los artículos 29, 42, 48 y 53 de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 17, literal a) de la Ley 6 de 1945; 7 de la Ley 33 de 1985; 13 de la Ley 344 de 1996; 138 y 152, numeral 2 de la Ley 1437 de 2011; 82 de la Ley 1564 de 2012; 11 del Decreto 1600 de 1945; 1 de la Ley 65 de 1946; 1 y 6 del Decreto 1160 de 1947; 3, 27 y 32 del Decreto 3118 de 1968;

Decreto Reglamentario 1582 de 1998. 2 En lo sucesivo FNA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2022-00422-01 (6021-2023) Demandante: Juan Gregorio Eljach Pacheco 5. En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos3: 5.1.

El auxilio de cesantías es: (i) una de las prestaciones sociales más importantes para los trabajadores y su núcleo familiar en tanto contribuye al mejoramiento de la calidad de vida al permitirle el acceso a los bienes y servicios indispensables; (ii) un ahorro forzoso del trabajador cuyo pago recibe a la terminación de la relación laboral, útil mientras se encuentre cesante;

(iii) un derecho irrenunciable de todos los trabajadores con una función social; y (iv) integrante de uno de los principios mínimos fundamentales, a saber el pago de las prestaciones sociales, en la medida en que cada una cumple una finalidad4. 5.2. De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado5, esta prestación social nació como un derecho de los empleados nacionales de carácter permanente, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, con un sistema de liquidación retroactivo pues el pago ocurría al momento del retiro del servicio y con base en el último salario devengado6, el cual se modificó al anualizado por medio del Decreto 3118 de 1968 y las leyes 33 de 1985 y 344 de 1996.

Sus destinatarios son los servidores públicos que ingresaron con posterioridad al 31 de diciembre de 1996, cualquiera que fuera su nivel. 5.3. Es así como los empleados que ingresaron antes de la fecha [31 de diciembre de 1996], «conservan su derecho a que la liquidación y pago de sus cesantías parciales o definitivas se realice aplicándoles el régimen con retroactividad como es el caso del demandante», razón por la cual los actos demandados se encuentran viciados de nulidad por expedirse con infracción de las normas en que debían fundarse, señaladas en precedencia. 5.4.

El Departamento Administrativo de la Función Pública7 emitió el Concepto 20206000103851 del 16 de marzo de 2020, en el que indicó que los dos regímenes de liquidación de las cesantías, retroactivo y anualizado, son aplicables también a los empleados del Congreso de la República. El primero, respecto de quienes ingresaron antes del 30 de diciembre de 1996 y, el segundo, con posterioridad a esa fecha. 3 Samai, índice 2, «ED_RV__250002342000202(.msg) NroActua 2», archivo digital 02 4 Según lo expuesto por la Corte Constitucional en las sentencias T-661 de 1997 y C-486 de 2016 5 Al respecto citó: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 27 de abril de 2017, proferida dentro del proceso con radicado 66001233300020130044201 (1389-2015).

Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1777 del 25 de noviembre de 2006. 6 En caso de que el salario haya variado en los últimos tres meses de labores, se liquidará con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 1160 de 1947. 7 En lo sucesivo DAFP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2022-00422-01 (6021-2023) Demandante: Juan Gregorio Eljach Pacheco 1.2.

Contestación de la demanda 6. El Senado de la República se opuso a las pretensiones de la demanda, por las razones que se exponen a continuación8: 6.1. Los empleados del Congreso que pertenecían a la planta de personal antes de la entrada en vigor de la Ley 5 de 1992, tienen derecho a las prestaciones sociales establecidas en las leyes 52 de 1978 y 28 de 1983; en tanto que los vinculados con posterioridad, se rigen por las normas generales aplicables a los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. 6.2.

Los actos acusados se encuentran ajustados al ordenamiento jurídico, habida consideración que al demandante no le era aplicable el régimen retroactivo de cesantías. Ello, en atención a que acreditó haber tomado posesión del empleo en el Senado de la República el 11 de mayo de 1995, esto es, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 5 de 1992, norma que garantizó la aplicación del régimen de cesantías retroactivo a quienes ingresaron antes del 17 de junio de 1992, mientras que los nombrados a partir de la fecha fueron regulados por las normas generales aplicables a los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. 6.3.

El demandante pretendió la aplicación del régimen de liquidación del auxilio de cesantías de los empleados públicos del orden territorial con los del sector nacional y aún más específico, del Senado de la República, pues se reiteró en que las normas aplicables eran la Ley 5 de 1992 y el Decreto 3118 de 1968. 6.4. Así lo consideró el DAFP en el Concepto 192261 de 2020, al expresar que los empleados vinculados con posterioridad a la Ley 5 de 17 de junio de 1992 se rigen por las normas generales aplicables a los empleados públicos del orden nacional, es decir el Decreto 1045 de 1978.

Asimismo, la Sala de Consulta y Servicio Civil definió en el Concepto 1777 de 2006 cuáles eran las entidades del orden nacional cuyos funcionarios eran destinatarios del sistema retroactivo, dentro de las que no incluyó al Congreso de la República 6.5. La entidad «de manera anual ha cancelado al señor Juan Gregorio Eljach el valor correspondiente por la prestación cesantías, efectuando dicho pago al fondo de cesantías correspondiente, ya siendo tema personal si este ha solicitado la entrega parcial de aquellas, al demostrar que serían invertidas en los casos que señala la ley». 6.6.

Con base en lo anterior, formuló como excepciones la inexistencia de irregularidades que invalidaran los actos administrativos, presunción de legalidad 8 Ibidem 2, archivo digital 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2022-00422-01 (6021-2023) Demandante: Juan Gregorio Eljach Pacheco de los actos demandados, inexistencia de la obligación y del derecho reclamado por el demandante, buena fe en las actuaciones del Senado de la República, cobro de lo no debido y genérica. 1.3.

Sentencia de primera instancia 7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en sentencia proferida el 21 de junio de 2023 negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte demandante. Para tal efecto, consideró lo siguiente9: 7.1. La fijación del objeto del litigio se definió en los siguientes términos: «determinar si el demandante tiene derecho a que sus cesantías se liquiden en aplicación del régimen de retroactividad establecido en las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946 y 344 de 1996, y los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947, y teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de presentación de la solicitud de pago de la prestación, en tanto se vinculó al servicio del Senado de la República con anterioridad al 30 de diciembre de 1996». 7.2.

De acuerdo con el Decreto 1303 de 1992, los miembros y empleados del Congreso de la República vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 5 de 1992 son destinatarios de las normas anteriores a su expedición; mientras que los nombrados luego de la entrada en vigencia de los decretos 1111 y 1303 de 1992, quedaron sometidos al nuevo régimen salarial y prestacional, esto es el sistema de cesantías anualizado. 7.3.

La eliminación de la retroactividad para los senadores y representantes a la cámara ocurrió por virtud del Decreto 906 de 1992 y a su vez, el Decreto 1111 de 1992 extendió a los empleados del órgano legislativo, el régimen anualizado establecido para los empleados de la Rama Ejecutiva mediante el Decreto 3118 de 1968. 7.4. Así las cosas, si bien la Ley 344 de 1996 estipuló en el artículo 13 la aplicación del régimen anualizado de cesantías a quienes se vincularan a los órganos y entidades del Estado a partir de su publicación, lo cierto es que previo a su expedición ya existían disposiciones legales que habían dispuesto de manera específica como destinatarios de este régimen a ciertos servidores públicos, a saber: los empleados de la Rama Ejecutiva vinculados después de la expedición del Decreto 3118 de 1968; los senadores y representantes a la cámara que ingresaron después del Decreto 906 de 1992; y los empleados del Congreso de la República a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1111 de 1992. 9 Samai, índice 2, «ED_RV__250002342000202(.msg) NroActua 2», archivo digital 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2022-00422-01 (6021-2023) Demandante: Juan Gregorio Eljach Pacheco 7.5.

Según los elementos de prueba allegados al proceso, se acreditó que Juan Gregorio Eljach fue nombrado secretario general grado 12 de la Comisión de Orientación Territorial por medio de la Resolución 538 del 11 de mayo de 1995, cuya posesión data de esa fecha y a la presentación de la demanda se desempeñaba como secretario general del Senado de la República. 7.6.

De ahí que el demandante no tenía derecho al reconocimiento y pago de sus cesantías en forma retroactiva por cuanto le era aplicable el régimen previsto en el Decreto Ley 3118 de 1968, el cual se encontraba vigente a la fecha de su vinculación al servicio del Senado de la República. Esto por expreso mandato del parágrafo del artículo 1 del Decreto 1111 de 1992, el cual determinó la aplicación del sistema anualizado de liquidación de la Rama Ejecutiva del orden nacional a la totalidad de servidores de la Rama Legislativa. 7.7.

Sumado a ello, el artículo 2 del Decreto 906 de 1992 prohibió en forma expresa la retroactividad en las cesantías de los miembros del Congreso de la República, a partir de su publicación y la invalidez de cualquier norma contraria. 7.8. Al expedir el Concepto 20206000103851 del 16 de marzo de 2020, el DAFP no tuvo en cuenta que el parágrafo del artículo 1 del Decreto 1111 de 1992, proferido en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, dispuso que los empleados de la planta de personal del Congreso de la República tendrían derecho al régimen prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del nivel nacional, el cual, en lo concerniente a las cesantías, era el regulado en el Decreto Ley 3118 de 1968, norma que dispuso el régimen anualizado de dicha prestación. Así, la garantía de mantener el régimen anterior quedó prevista solo para los empleados vinculados con anterioridad a dicha norma.

En tal sentido, se apartaba de este concepto. 7.9. El anterior también fue el criterio expuesto por el DAFP en el Concepto 20206000103851 del 16 de marzo de 2020, respecto de los empleados del Congreso vinculados con posterioridad a la Ley 5ª de 1992. 7.10. Si bien el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, en sus Subsecciones A y D, accedió a las pretensiones similares a las consignadas en la presente demanda, también lo es que la Subsección E, en sentencia del 26 de mayo de 2023 negó en esa oportunidad las pretensiones en un asunto con similitud fáctica10. 1.4.

Recurso de apelación 8. Contra la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación 10 Exp. 25000-23-42-000-2021-00499-00, M.P. Ramiro Ignacio Dueñas Rugnón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2022-00422-01 (6021-2023) Demandante: Juan Gregorio Eljach Pacheco y lo sustentó en los siguientes términos11: 8.1.

El litigio se fijó de manera acertada; sin embargo, la principal inconformidad es frente a la interpretación del a quo, atinente a que los decretos 906 y 1111 de 1992 establecieron en forma explícita el régimen anualizado de cesantías para la totalidad de los servidores vinculados a la Rama Legislativa del poder público. 8.2. Lo anterior, en atención a que si bien, conforme con el artículo 123 Superior, tanto senadores como representantes a la cámara son miembros de las corporaciones públicas, ello no significó que se les pudiera confundir con los empleados públicos, aun cuando también pertenezcan a la categoría de servidores públicos. 8.3.

Pese a que con la expedición del Decreto 906 de 1992 «se produjo el desmonte explícito del régimen con retroactividad de las cesantías para los nuevos miembros del Congreso en virtud de lo establecido en el artículo 2», lo cierto es que esa disposición «se refirió en particular a los nuevos miembros del Congreso y no a los empleados del Congreso, categoría a la que pertenece mi representado, razón por la cual, mal podría predicarse, que el desmonte de la retroactividad de las cesantías de los empleados del Congreso se había producido con ocasión de la expedición del referido decreto». 8.4.

Tampoco podía predicarse «el desmonte de la retroactividad de las cesantías de los empleados del Congreso» por disposición del Decreto 1111 de 1992, en la medida en que esta norma ni siquiera hizo referencia al auxilio de cesantías y aun menos a la eliminación del régimen de liquidación retroactivo. 8.5. En tal sentido, la tesis expuesta en primera instancia sobre la aplicación del sistema de liquidación anualizado a la totalidad de los servidores públicos de la Rama Legislativa, con fundamento en los decretos 906 y 1111 de 1992, es desacertada, pues son destinatarios de aquellas normas los senadores y representantes a la cámara, mas no los empleados públicos al servicio de la Corporación, como es el caso del demandante.

Esto por cuanto se equiparó el término «nuevos miembros del Congreso [Senadores y Representantes]» a «empleados del Congreso». 8.6. El a quo no acogió la tesis expuesta en la demanda y en los alegatos de conclusión, concerniente a que «de conformidad con lo establecido en la Ley 344 de 1996, se amplió la aplicación de la liquidación anual de las cesantías a todas las personas que se vincul[aran] a los órganos y entidades del Estado luego de su entrada en vigencia, ya que antes de esto el régimen anualizado sólo se encontraba contemplado para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 3118 de 1968».

Ello obedeció a que en la Ley 344 de 1996 no se mencionó en forma expresa a los empleados del Congreso de la República, como 11 Samai, índice 2, «ED_RV__250002342000202(.msg) NroActua 2», archivo digital 32 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2022-00422-01 (6021-2023) Demandante: Juan Gregorio Eljach Pacheco destinatarios del «desmonte del régimen con retroactividad de sus cesantías». 8.7.

El pronunciamiento judicial de primera instancia carecía de unidad de criterio en torno al asunto materia de controversia, toda vez que se apartó del Concepto 20206000103851 del 16 de marzo de 2020 en el que se indicó que «los empleados vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 tendrán un régimen de cesantía anualizado, y los vinculados antes de esa fecha, pertenecerán al régimen retroactivo». 8.8.

Lo anterior, en razón a que el fallador de primera instancia manifestó que no tuvo en cuenta lo establecido en el parágrafo del artículo 1 del Decreto 1111 de 1992, que como ya se dijo no se refirió en específico al tema de las cesantías y su forma de liquidación con respecto a los empleados del Congreso, tema objeto de debate mencionado en la fijación del litigio. 8.9.

El citado concepto fue solicitado por el Senado de la República, con el fin de resolver un interrogante atinente a la consignación de las cesantías respecto de los empleados de la Corporación. En aquel se «h[izo] alusión de “obiter ditum o dicho de paso” del artículo 386 de la Ley 5ª de 1992, […] artículo [que] no se refirió en particular al tema específico de la liquidación del auxilio de cesantías de los empleados del Congreso, sino en relación al derecho que mantiene[n] los servidores vinculados a las antiguas plantas de personal proveniente de la Ley 52 de 1978 y 28 de 1983, a continuar percibiendo de ciertas prestaciones que venían devengando, y sobre el cual, ya se precisó por parte de esa H. Corporación que se trataba de las señaladas en los artículos 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 y 13 de la Ley 52 de 1978, es decir al quinquenio, bonificación vacacional, viáticos y primas de navidad, semestral, antigüedad y técnica, y no con referencia al auxilio de cesantía» [sic]. 8.10.

La sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por la cual se denegaron las pretensiones en un asunto similar, no es argumento suficiente, puesto que también se han proferido varios fallos condenatorios sobre la materia. El criterio expuesto en estas últimas debió prevalecer sobre la primera, en aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral previsto en los artículos 53 constitucional y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, de acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018. 8.11.

Es así como debió acogerse la interpretación más favorable, esto es «que el desmonte del régimen con retroactividad de las cesantías de los empleados del Congreso, se produjo a partir de la entrada en vigencia el 31 de diciembre de la Ley 344 de 1996, ya que los ordenamientos anteriores no mencionaron expresamente a dichos funcionarios como destinatarios del desmonte». 8.12.

En suma, confirmar la tesis de primera instancia conllevaría la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y confianza legítima, pues las normas que prohibieron la retroactividad en la liquidación del auxilio de cesantías antes de la expedición de la Ley 344 de 1996 se efectuó en relación con destinatarios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2022-00422-01 (6021-2023) Demandante: Juan Gregorio Eljach Pacheco específicos. 1.5.

Trámite de segunda instancia 9. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar12. 1.6. Concepto del Ministerio Público 10. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no presentó concepto13.

II. Consideraciones 2.1. Problemas jurídicos 11. De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, se deben resolver los siguientes interrogantes: 11.1. ¿si Juan Gregorio Eljach Pacheco ostentaba la condición de miembro de corporación pública o empleado público del Senado de la República? 11.2. De acuerdo con lo anterior ¿si tiene derecho a la liquidación de sus cesantías en aplicación del régimen retroactivo? 12.

Para resolver estos planteamientos se seguirá la siguiente estructura expositiva: primero, se expondrá lo relacionado con las definiciones de miembro de corporación pública y empleado público; segundo, se reseñarán las normas que regulan el auxilio de cesantías y los regímenes de liquidación en el sector público; y tercero, se resolverán los cargos de apelación. En este último, se abordarán los 2 temas principales: la calidad que ostentaba Juan Gregorio Eljach Pacheco como secretario general del Senado de la República y su régimen de liquidación de cesantías. 2.2.

Análisis de la Sala 2.2.1 Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1.1. Sobre los miembros de corporaciones públicas y empleados públicos de la Rama Legislativa 13. El artículo 123 de la Constitución Política previó dentro del género de servidores 12 Así se indicó en el auto del 16 de febrero de 2024, visible en Samai, índice 5 13 De acuerdo con la constancia secretarial del 10 de abril de 2024, índice 8 de Samai Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2022-00422-01 (6021-2023) Demandante: Juan Gregorio Eljach Pacheco públicos a «los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios». 14.

La primera categoría hizo referencia a los miembros de las corporaciones públicas de elección popular directa, entre los que se encuentran aquellos de representación popular territorial, esto es ediles, concejales, diputados, representantes a la Cámara y, en el orden nacional, senadores. 15. La Ley 28 de 1983 definió como «empleados de la Rama Legislativa del Poder Público» a «[t]odas las personas naturales que presten sus servicios al Congreso de la República» [artículo 1].

Su vinculación laboral [la norma se refirió específicamente a los «empleados que conforman la planta de personal creada por la Ley 52 de 197814»], se hace a través de nombramiento expedido por las respectivas mesas directivas del Senado de la República y la Cámara de Representantes [artículo 2]. 16. La clasificación de estos empleos se definió, por mandato del artículo 3 ibidem, en: (i) de elección, a saber secretarios generales, subsecretarios generales, secretarios auxiliares de las corporaciones y los secretarios generales de las Comisiones Constitucionales y Legales;

(ii) de nombramiento por resolución de las mesas directivas, quienes tienen un período igual al de los congresistas, con excepción de los empleos que de acuerdo con la planta de personal están vinculados directamente a las presidencias y las vicepresidencias de las corporaciones, esto es: «[…] Presidencia a) el secretario privado b) los profesionales asistentes c) una secretaria ejecutiva d) un chofer Vicepresidencias 1ª y 2ª a) el secretario privado b) el profesional asistente c) una secretaria ejecutiva […]» 17.

Dentro de la clasificación también se encuentran: (iii) los asistentes de los parlamentarios, empleos que no tienen período fijo y pueden ser nombrados y removidos por resolución de la mesa directiva en cualquier momento a petición del respectivo parlamentario que lo recomendó. 18. El artículo 4 ejusdem previó que los empleados de la Rama Legislativa, con 14 «Por la cual se determinan la planta de personal para el Congreso Nacional, se fijan sus asignaciones y se dictan otras disposiciones» Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2022-00422-01 (6021-2023) Demandante: Juan Gregorio Eljach Pacheco independencia del origen de su nombramiento, tendrían derecho a su afiliación a la Caja Nacional de Previsión Social y a devengar todas las prestaciones sociales establecidas en la Ley 52 de 197815, entre estas el auxilio de cesantías, según se expondrá más adelante. 2.2.1.2.

En torno al auxilio de cesantías 19. El 4 de junio de 1934 la Organización Internacional del Trabajo (OIT), por medio del Convenio 44 «sobre el desempleo» estableció la obligación atinente a la determinación de «un sistema que garanti[zara] a los desempleados involuntarios» una indemnización equivalente a una cantidad devengada con motivo de las cotizaciones abonadas en virtud del empleo del beneficiario afiliado a un sistema obligatorio/voluntario o, un subsidio -no un socorro- en la medida en que no dependía del estado de necesidad del solicitante, constituido por una remuneración que se otorgaría en las condiciones fijadas por la legislación nacional, siempre que la pérdida del empleo no se hubiera generado como consecuencia de la suspensión del trabajo causada por un conflicto de trabajo, por su propia culpa o por abandono, y con el fin de obtenerla de forma fraudulenta. 20.

El Convenio 44 de la OIT y los expedidos con posterioridad, sobre la protección contra el desempleo no fueron ratificados por Colombia y en ese sentido no integran el bloque de constitucionalidad16. Sin embargo, el 20 de noviembre de 1934, se expidió la Ley 1017 que previó una indemnización originada por la terminación del contrato de trabajo, de acuerdo con el fin de protección al desempleo señalado por esa organización internacional.

En aquella se estableció por primera vez la obligación de «extender por escrito» el contrato de trabajo en el sector privado18, y en el artículo 14 señaló las concesiones y auxilios para los trabajadores particulares, dentro de los cuales incluyó el de cesantías, equivalente 15 «Por la cual se determinan la planta de personal para el Congreso Nacional, se fijan sus asignaciones y se dictan otras disposiciones» 16 También se encuentran otros convenios de la OIT orientados a que los sistemas de seguridad social brinden una ayuda al empleo y un apoyo económico a las personas desempleadas por razones involuntarias, entre ellos, el 102 «sobre la seguridad social (norma mínima)» de 1952, que fijó un nivel de protección conocido como «régimen de indemnización de desempleo» destinado a cubrir la contingencia derivada de la suspensión de las ganancias ocasionada por la imposibilidad de obtener un empleo conveniente en el caso de una persona protegida apta y disponible para trabajar, según el período de cotización o las prestaciones recibidas durante la relación laboral (parte IV, arts. 19 – 24).

Con base en este, la OIT adoptó el Convenio 168 de 1988 «sobre el fomento del empleo y la protección contra el desempleo» de una persona apta y disponible para trabajar efectivamente, cuyo ámbito se amplió no solo a la pérdida de las ganancias (total), sino también a la reducción de aquellas (parcial), inclusive sin terminación de la relación de trabajo por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos y en función de los recursos del beneficiario y de su familia para garantizar condiciones vida saludables y dignas, según lo dispuesto en las normas nacionales (arts. 10, 12, 16). 17 «Sobre pérdida y rehabilitación de derechos políticos y por la cual se establecen algunos derechos de los empleados». 18 Artículo 13 de la Ley 10 de 1934.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2022-00422-01 (6021-2023) Demandante: Juan Gregorio Eljach Pacheco a un mes de sueldo por cada año de servicio que prestaran y proporcional por las fracciones de año. Este pago tenía un carácter indemnizatorio en caso de despido sin justa causa o de terminación del contrato por vencimiento del plazo.

Con esta misma naturaleza, las leyes 95 de 1941, 56 de 1942 y 3 de 1943 ampliaron el pago a algunos obreros y trabajadores dedicados a obras públicas. 21. La Ley 6 de 194519, en el artículo 12, literal f), previó las cesantías como una prestación a cargo del patrono y, adicional a ello, les otorgó la posibilidad a los trabajadores de adquirir las sumas acumuladas por ese concepto cada tres años de labor continua o discontinua.

El beneficio se extendió con la expedición de la Ley 65 de 194620 a los empleados públicos tanto del nivel nacional como del territorial y a los trabajadores particulares, con independencia de la causa del retiro, a partir del 1° de enero de 194221. Para su liquidación se computaría no solo el salario fijo sino «[…] lo que se percib[iera] a cualquier otro título y que impli[cara] directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios».

De este modo, el legislador le sustrajo el carácter sancionatorio frente al empleador e indemnizatorio para el trabajador. 22. Con la expedición del CST22 a través del Decreto 2663 de 1950 se buscó la justicia en las relaciones laborales en el marco de la coordinación económica y equilibrio social. Este estatuto definió varios de los principios que aún en la actualidad inspiran la interpretación de las fuentes del derecho laboral, entre ellos, la garantía de un mínimo de derechos irrenunciables en favor de los trabajadores.

En este contexto, el auxilio de cesantía fue previsto dentro del título de prestaciones patronales comunes, entendido como un ahorro forzoso destinado a cubrir el riesgo o contingencia derivada de la finalización del contrato de trabajo, a fin de que atendiera sus necesidades mientras se encontrara cesante23. 23. El ámbito de protección de esta prestación se amplió y se admitió su pago no solo para contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva (cesantías definitivas), sino también para satisfacer ciertos requerimientos de educación y vivienda, así como las de su núcleo familiar24 (retiros parciales de cesantías).

De ahí se deriva para el 19 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». 20 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo» 21 Artículo 1 de la Ley 65 de 1946. 22 En adelante CST. 23 «Artículo 249.

Regla General. Todo {empleador} está obligado a pagar a sus trabajadores, y a las demás personas que se indican en este Capítulo, al terminar el contrato de trabajo, como auxilio de cesantía, un mes de salario por cada año de servicios y proporcionalmente por fracción de año». 24 En el régimen del Derecho laboral individual, el artículo 102 de la Ley 50 de 1990 permite al trabajador retirar las sumas abonadas en su cuenta por concepto de cesantías; y en Derecho laboral administrativo, la posibilidad de retiros parciales fue prevista en la Ley 1071 de 2006.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2022-00422-01 (6021-2023) Demandante: Juan Gregorio Eljach Pacheco empleador la obligación de liquidar las cesantías de forma oportuna y en la cuantía legal debida. 24. Si bien el artículo 249 del CST ya contaba con una prestación social a cargo del empleador denominada auxilio de cesantías, cuyo propósito es que los cesantes cuenten con unos recursos que les permitan asegurar la subsistencia durante el periodo de desempleo, con la Constitución Política de 1991 se estableció el principio de dignidad humana y una política social y económica justa perseguida por el Estado social de derecho.

Una de sus manifestaciones, es que todas las personas tengan derecho a condiciones mínimas para subsistir entendidas como mínimo vital. 25. En el ámbito laboral también se especificaron unos principios mínimos irrenunciables, entre ellos, la igualdad de oportunidades para los trabajadores, la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, la estabilidad en el empleo, la aplicación de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, la garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario, así como la protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. 26.

En relación con el fundamento normativo superior de las cesantías, la Corte Constitucional25 ha señalado que se encuentra soportado en los artículos 42 y 48 de la Constitución Política y que se trata de una figura jurídica que responde a una clara orientación social en el desarrollo de las relaciones entre empleador y trabajador. 27.

Asimismo, se ha reconocido que el auxilio de cesantías es una de las prestaciones sociales más importantes para los trabajadores y sus familias, por haberse instituido como un respaldo económico para que sus titulares accedan a bienes y servicios indispensables para el mejoramiento de su calidad de vida. En la sentencia C-823 de 200626, luego de reseñar el paso de indemnización a prestación social, resaltó su connotación de apoyo para el acceso a bienes y servicios indispensables para el mejoramiento de la calidad de vida de la población trabajadora y su núcleo familiar. 28.

Al respecto, la Corte Constitucional señaló que se trata de «un ahorro forzoso del trabajador, que el empleador está obligado a cancelar a la terminación del vínculo laboral y que al empleado le sirve para subvencionar sus necesidades mientras permanece 25 Sentencia C-171 de 2020. 26 En esta sentencia, la Corte Constitucional declaró inexequible el literal b) del artículo 251 del Código Sustantivo del Trabajo, que establecía la exclusión de los trabajadores ocasionales del pago del auxilio de cesantía, pues vulneraba la especial protección constitucional al trabajador.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2022-00422-01 (6021-2023) Demandante: Juan Gregorio Eljach Pacheco cesante o para atender otros requerimientos importantes [ ]»27, como se mencionó anteriormente. Asimismo, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación, explicó que se trata de un «ahorro que constituye prestación social»28. 29.

De conformidad con lo establecido por los instrumentos internacionales29 y la jurisprudencia, las cesantías son una prestación de la seguridad social que de manera conjunta -durante la vigencia de la relación laboral y al momento del retiro-, responde a un beneficio mínimo establecido en la normativa laboral, el cual adquirió la condición de irrenunciable por mandato del artículo 53 constitucional. 2.2.1.2.1.

Sobre los regímenes de liquidación retroactivo y anualizado del auxilio de cesantías 30. En lo concerniente a su liquidación, como se expuso, una vez se concedió al auxilio de cesantías el carácter de prestación exigible a la terminación de la relación laboral, su liquidación se efectuaba bajo un régimen denominado retroactivo, «a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio»30, tal como fue previsto en las leyes 6 de 1945, 65 de 1946 y en el artículo 249 del CST. 31.

En tal sentido, se advierte que el auxilio de cesantía así previsto -sistema retroactivo-, hizo referencia a la relación de correspondencia que existe entre el auxilio y los años de servicio prestados, debido a que se estableció la expresión «a razón de»31, por lo tanto, se multiplica el sueldo o jornal por los años de servicio. En consecuencia, en este caso el periodo que se tiene como referente para la causación de las cesantías es directamente proporcional al tiempo de servicio, esto es «un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio». 32.

Este régimen tradicional de liquidación de cesantías acogió a los empleados del sector público y privado de manera uniforme hasta la expedición del Decreto 3118 de 1968, cuando se creó el Fondo Nacional del Ahorro32 como un establecimiento público al cual debían afiliarse de forma obligatoria los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, así como de las empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional.

La excepción a esta regla estaba constituida por los miembros de las cámaras legislativas, los miembros de 27 Sentencia C-310 de 2007. 28 Concepto 1448 de 2002. 29 Convenios de la OIT 44 de 1934, 102 de 1952 y 168 de 1988. 30 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 14 de la Ley 10 de 1934, 1 del Decreto 2767 de 1945; 45, literal a), de la Ley 6 de 1945; 1 de la Ley 65 de 1946; y 1, 2, 5 y 6 del Decreto 1160 de 1947. 31 Según el Diccionario de la Real Academia Española, se define como: «diferencia constante entre dos términos consecutivos de una progresión aritmética», «cociente de dos números o, en general, de dos cantidades comparables entre sí» (tomado de https://dle.rae.es/raz%C3%B3n Indica la correspondencia de la cantidad que se expresa a cada una de las partes de que se trata. 32 En lo que sigue FNA.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2022-00422-01 (6021-2023) Demandante: Juan Gregorio Eljach Pacheco la fuerza pública, así como el personal civil del ramo de la Defensa Nacional (artículos 3 y 4 del Decreto 3118 de 1968). 33. Para los afiliados obligatorios del FNA, el Decreto 3118 de 1968 introdujo un sistema de liquidación anualizado del auxilio de cesantías.

Sin embargo, la norma no impuso la misma condición para los trabajadores que se vincularan a dicha entidad de forma voluntaria. 34. Más adelante, la Ley 33 de 1985 dispuso que, quienes ingresaran a la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Contraloría General de la República, la Registraduría Nacional del Estado Civil y las Notarías, a partir del 1.° de enero de ese año, se regirían por el Decreto 3118 de 1968 y las normas que lo adicionaran y reglamentaran, en lo relacionado con la liquidación y pago de las cesantías. 35.

Dentro de este régimen anualizado, que en esencia se mantiene a pesar de la transformación de naturaleza jurídica del FNA a la de empresa industrial y comercial del Estado, ordenada por la Ley 432 de 199833, el señalado fondo tiene como objeto la administración de los recursos de las cesantías de determinados empleados públicos y trabajadores oficiales, así como su protección contra la depreciación monetaria y el reconocimiento de intereses.

Todo ello, en aras de contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado. La viabilidad de este último propósito se garantizó al otorgarle la posibilidad de conceder préstamos con garantía hipotecaria y educativos para los afiliados, su cónyuge, compañero (a) permanente e hijos mediante convenios interadministrativos con el Instituto Colombiano de Crédito Educativo y de Estudios Técnicos en el Exterior (Icetex)34. 36.

El artículo 5 ibidem modificó la regla general de afiliación al FNA, puesto que a partir de su vigencia, fue obligatoria, para «los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional»; exceptuada para el «personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, [y] los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989», y voluntaria para «los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios». 37.

Asimismo, dentro del enfoque de apertura económica iniciado por el gobierno nacional en 199035, con el fin de incrementar la productividad de capital y la 33 «Por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones.» 34 Según lo dispuesto en la Ley 432 de 1998, por la cual se transformó la naturaleza del FNA a Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional, organizado como establecimiento de crédito de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente. 35 Ver: «La Revolución Pacífica.

Plan de Desarrollo Económico y Social 1990 – 1994». Prólogo recuperado de https://colaboracion.dnp.gov.co/cdt/pnd/gaviria_prologo.pdf Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2022-00422-01 (6021-2023) Demandante: Juan Gregorio Eljach Pacheco inversión colombiana en la competencia internacional, la Ley 50 de 1990 implantó un nuevo sistema en materia del derecho individual y colectivo.

Su intención fue la de crear nuevas unidades de producción, entre ellas, las cesantías administradas bajo otro sistema por medio de instituciones financieras de carácter especializado con el objeto de capitalizar sus rendimientos. 38. Este modelo se extendió al sector público con ocasión del artículo 13 de la Ley 344 de 199636, expedida para la racionalización del gasto público, el cual determinó que «[s]in perjuicio de»37 los derechos convencionales y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, las personas que se vincularan al Estado a partir de su entrada en vigor38 tendrían un régimen de cesantías de liquidación anual y definitiva cada 31 de diciembre, en armonía con las demás normas legales vigentes sobre esa prestación del correspondiente órgano estatal. 39.

Más adelante, el Decreto reglamentario 1582 de 199839 fijó como regla general para los empleados públicos del nivel territorial la liquidación anual y la aplicación del régimen previsto en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990 si se afiliaban a los fondos privados; o el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998, en caso de afiliación al FNA. 40.

Luego, el Decreto 1252 de 200040, expedido en desarrollo de los principios generales establecidos en la Ley 4 de 1992, previó que los empleados públicos, trabajadores oficiales y miembros de la fuerza pública que se vincularan al servicio del Estado a partir del 30 de junio de 200041 «tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso», incluso si en la entidad u organismo existía un régimen especial sobre tal prestación social, con excepción de quienes disfrutaban de la retroactividad de las cesantías antes del 25 de mayo de 2000. 41.

En concordancia con lo anterior, el Decreto 1919 de 200242 extendió el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel 36 Reglamentado por el Decreto 1582 de 1998. 37 Según el Diccionario de la Real Academia Española la locución adverbial sin perjuicio de significa «dejando a salvo» o «sin ir en detrimento o en contra de».

El Diccionario de uso del español dice que es una «expresión concesiva de sentido semejante a aunque», y el Gran diccionario de uso del español actual le asigna como sentido «sin ir en detrimento o en contra de». 38 31 de diciembre de 1996. 39 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». 40 «Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública». 41 Fecha de entrada en vigor del Decreto 1252 del 2000. 42 «Por el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial».

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2022-00422-01 (6021-2023) Demandante: Juan Gregorio Eljach Pacheco nacional a los servidores del orden territorial, con la salvedad de que los beneficiarios del régimen retroactivo continuarían disfrutándolo43. 42.

De acuerdo con lo expuesto, el auxilio de cesantías como prestación social inicialmente se liquidó de forma retroactiva y las sumas reconocidas por ese concepto eran entregadas al trabajador particular o servidor público al momento de la finalización de la relación laboral. Sin embargo, en aras de saldar el déficit habitacional a nivel nacional, con la creación del FNA en 1968, en 1990 la Ley 50 dispuso lo propio para los trabajadores del sector privado, que luego fue extendida a los servidores públicos del nivel territorial con la Ley 344 de 1996 y nacional con el Decreto 1252 de 2000. 43.

Estas dos formas de liquidación del auxilio, retroactiva y anualizada, son las que delimitan el concepto del régimen de cesantías. De aquí que el artículo 98 de la Ley 50 de 1990 los identificó así: «Artículo 98.- El auxilio de cesantía estará sometido a los siguientes regímenes: 1. El régimen tradicional del Código Sustantivo del Trabajo, contenido en el Capítulo VII, Título VIII, parte primera y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen, el cual continuará rigiendo los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta Ley. 2.

El régimen especial que por esta Ley se crea, que se aplicará obligatoriamente a los contratos de trabajo celebrados a partir de su vigencia. […]» 44. Conviene precisar que, si bien en algunas oportunidades la jurisprudencia ha partido del concepto de régimen entendido como el «conjunto de normas por las que se rige una institución, una entidad o una actividad»44, también es cierto que esta no es la única acepción posible del término45.

Esta aclaración resulta necesaria en materia de cesantías, teniendo en cuenta que, dentro del conjunto de trabajadores sometidos a una misma forma de liquidación de la prestación, 43 Artículo 3 del Decreto 1919 de 2002. 44 En este sentido, se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de octubre de 2019, radicación: 11001-03-25-000-2012-00582 00 (2171-2012) acumulado11001-03- 25-000-2015-00544 00 (1501-2015) 45 En efecto, la RAE contiene las siguientes definiciones de régimen: «1. m. Sistema político por el que se rige una nación. 2. m. Conjunto de normas por las que se rige una institución, una entidad o una actividad. 3. m. Conjunto de normas que regulan la cantidad, el tipo y la distribución de los alimentos que debe tomar una persona, generalmente por motivos de salud. 4. m. Conjunto de características regulares o habituales en el desarrollo de algo.

El régimen de lluvias no ha cambiado en los últimos años. 5. m. Gram. rección. 6. m. Gram. Término regido por otro. El régimen del verbo confiar es la preposición en. 7. m. Tecnol. Estado de una máquina o dispositivo cuando funciona de un modo regular y permanente.» Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2022-00422-01 (6021-2023) Demandante: Juan Gregorio Eljach Pacheco algunos reciben un trato diferenciado por las normas que los regulan a partir de criterios tales como la naturaleza de la vinculación laboral, el tipo de actividades a las que se dedican y la entidad que administra sus recursos.

Esta situación en muchas oportunidades lleva a afirmar que están cobijados por un régimen especial de cesantías con liquidación anualizada. 45. En general, la mencionada denominación tiene como referente el ente administrador, pues por lo regular, cada uno está sometido a las disposiciones particulares, es este precisamente el caso del FNA.

Incluso, la misma Ley 50 de 1990, en el numeral 2 del citado artículo 98, prescribe que en dicha norma se creó un régimen especial, aunque la referencia es al anualizado, que en otras oportunidades también se le ha denominado régimen general porque comprende a la mayoría de los servidores. Así las cosas, la especialidad no se predica del régimen sino del sistema de administración de cesantías, determinado por el conjunto de reglas que les son aplicables a cada uno de ellos. 46.

En ese orden de ideas, la delimitación de un régimen de cesantías parte de un elemento en común e imprescindible en todos los casos, esto es la forma de liquidación. De ello se desprende que, en el caso colombiano existen dos regímenes, el retroactivo y el anualizado. En cuanto a las particularidades que llevan a un tratamiento normativo especial, es posible determinar que aquellas están definidas en función del sistema de administración al que están sometidos los recursos y su relación con el régimen es la de especie a género. 34.

De ello se desprende que, en el caso colombiano existen dos regímenes, el retroactivo y el anualizado, así: Régimen Normas Afiliados RETROACTIVO Ley 10 de 1934 Servidores públicos y trabajadores particulares en general vinculados antes de la expedición del Decreto 3118/68 Ley 6 de 1945 Ley 65 de 1946 Régimen Sistemas de administración Afiliados ANUALIZADO FNA (establecimiento público) - Decreto 3118 de 1968 Obligatorios: servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

Excepciones: miembros de las cámaras legislativas, los miembros de la fuerza pública y el personal civil del sector defensa (E.I.C.E.) - Ley 432 de 1998 Obligatorios: servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. En forma voluntaria: los demás servidores públicos y particulares. Excepciones: miembros de la fuerza pública y el personal civil del sector defensa.

Fondos administradores de Trabajadores particulares con contrato de trabajo vigente desde Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2022-00422-01 (6021-2023) Demandante: Juan Gregorio Eljach Pacheco cesantías - Ley 50 de 1990 1/1/91 y en el sector público, quienes se vinculen a los órganos y entidades del Estado desde el 27/12/1996 (Ley 344/96) 35.

Corolario de lo anterior, es que la delimitación de un régimen de cesantías parte de un elemento en común e imprescindible en todos los casos, esto es la cuantía, puesto que en ambos regímenes -retroactivo y anualizado- el auxilio de cesantías corresponde a un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, solo que en el primero de aquellos, la entrega del valor por concepto del auxilio se realiza a la finalización de la relación legal o reglamentaria con base en el último salario devengado; en tanto que en el segundo, la liquidación se efectúa cada 31 de enero y su consignación se hace antes del 15 de febrero, so pena de la sanción moratoria, de manera que si al término del vínculo existieren saldos de cesantías a favor del trabajador que no hayan sido entregados al respectivo fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos46. 36.

Asimismo, la Subsección establece que, si bien el Decreto 3118 de 1968 exceptuó a «los miembros de las cámaras legislativas» de la regla general de afiliación al FNA, la Ley 432 de 1998 la modificó y solo la determinó para el «personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, [y] los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», de modo que se convirtió en voluntaria para los demás servidores del Estado. 47.

Ahora bien, las características de cada uno de los sistemas dentro del régimen de liquidación anual permiten identificar los aspectos disímiles entre ellos. En primer lugar, todos comparten elementos tales como una entidad administradora, la cuantía y fecha en la que se debe liquidar el auxilio, así como una regulación sobre el traslado de los recursos al fondo administrador, esta información se sintetiza de la siguiente manera: RÉGIMEN ANUALIZADO SISTEMA Entidad administradora de cesantías Cuantía para su liquidación Fecha de liquidación Traslado de los recursos al administrador Ley 91 de 1989 FOMAG (art. 4) Un mes de salario por cada año de servicio o proporcional (art. 19-3) 31 de diciembre (art. 19-3) Transferencia mensual de recursos sin situación de fondos Ley 50 de 1990 Fondos de cesantía (artículos 99-6 Ley 50/90 y 35 de la Ley 1328/98) Un mes de salario por cada año de servicio o proporcional (art. 99-1) 31 de diciembre (art. 99-1) Antes del 15 de febrero del año siguiente a la liquidación, en la cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija (art. 99-3) 46 Ley 50 de 1990, artículo 99, numeral 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2022-00422-01 (6021-2023) Demandante: Juan Gregorio Eljach Pacheco RÉGIMEN ANUALIZADO SISTEMA Entidad administradora de cesantías Cuantía para su liquidación Fecha de liquidación Traslado de los recursos al administrador Ley 432 de 1998 Servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional FNA (art. 5 de la Ley 432/98) Un mes de salario por cada año de servicio o proporcional (art. 29 Dec. 3118/68) 31 de diciembre (art. 27 Dec. 3118/68) Transferencias - mensuales del valor total de los factores salariales base para liquidar las cesantías; y - anual: del valor liquidado en febrero, de acuerdo con los dos últimos números de NIT para fijar fechas de pago (arts. 34, 49 del Dec. 3118/68 y 6 de la Ley 432/98) Ley 432 de 1998 Servidores públicos del orden territorial y trabajadores particulares FNA (arts. 5, 6 - parág. y 8 de la Ley 432 de/98) Les aplica el régimen del art. 99 de la Ley 50/90, en lo relacionado con las fechas de transferencia de cesantías y demás normas reglamentarias, que modifiquen o sustituyan (Ley 432/98, art. 6 - parág.) 31 de diciembre (Ley 50/90, art. 99-1) Los empleadores del sector privado deberán liquidar y consignar las cesantías de sus trabajadores afiliados al FNA, antes del 15 de febrero del año siguiente, de acuerdo con lo establecido en el art. 99 de la Ley 50 de 1990 (art. 9 Ley 432/98) 48.

En segundo lugar, además del valor del auxilio de las cesantías, cada sistema prevé sumas adicionales por concepto de intereses, rendimientos o protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, intereses sobre las cesantías, así: RÉGIMEN ANUALIZADO SISTEMA Tope de Rentabilidad mínima Protección contra la pérdida del valor adquisitivo Intereses sobre cesantías Pago de los intereses sobre las cesantías Ley 91 de 1989 N/A N/A FOMAG reconoce y paga un interés anual sobre el saldo de las cesantías al 31 de diciembre de cada año, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés que, según la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período (art. 19-3) En el mes de marzo del año siguiente (Acuerdo 39 de 1998, art. 4) Ley 50 de 1990 AFP abonarán cada trimestre y a N/A El empleador paga 12% sobre el valor En el mes de enero del año Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2022-00422-01 (6021-2023) Demandante: Juan Gregorio Eljach Pacheco RÉGIMEN ANUALIZADO SISTEMA Tope de Rentabilidad mínima Protección contra la pérdida del valor adquisitivo Intereses sobre cesantías Pago de los intereses sobre las cesantías prorrata de sus aportes individuales, los rendimientos en las cuentas de sus afiliados.

Esta no podrá ser inferior a una rentabilidad mínima determinada por la Superintendencia Financiera en cada uno de los portafolios de inversión administrados (largo y corto plazo), y por cada período (arts. 101 de la Ley 50/90 y 52 de la Ley 1328/09) anual o proporcional liquidado (art. 99-2) siguiente aquel en que se causaron (Ley 52/75, art. 2) Ley 432 de 1998 Servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional N/A FNA reconoce y abona en la cuenta del afiliado como mínimo un interés equivalente a la variación anual de la Unidad de Valor Real -UVR certificada por el Banco de la República, sobre su saldo acumulado de cesantías a 31 de diciembre inmediatamente anterior (art. 11 modif. por 224 de la Ley 1955/2019) FNA reconoce y abona en cuenta el equivalente a la variación anual de la Unidad de Valor Real-UVR, certificada por el Banco de la República, sobre las cesantías liquidadas por el empleador correspondientes al año inmediatamente anterior.

Para su cálculo tendrá en cuenta las fechas en las que fue consignada cada fracción (art. 12 modif. por el 225 de la Ley 1955/2019) N/A Se abona en la cuenta de cesantías de cada afiliado. Ley 432 de 1998 Servidores públicos del orden territorial y trabajadores particulares N/A FNA reconocerá y abonará en cuenta mínimo un interés equivalente a la variación anual de la Unidad de Valor Real -UVR certificada por el Banco de la República, sobre su saldo acumulado de cesantías a 31 de diciembre inmediatamente El empleador paga 12% sobre el valor anual o proporcional liquidado (Ley 50/90, art. 99-2) En el mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron (Ley 52/75, art. 2) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2022-00422-01 (6021-2023) Demandante: Juan Gregorio Eljach Pacheco 49.

En tercer lugar, se observa que en cada caso están reguladas las condiciones y oportunidades de pago de la prestación, los mecanismos dispuestos para asegurar los recursos, así como las consecuencias del incumplimiento de los plazos legales, y su efectividad, así se muestra en el siguiente cuadro: RÉGIMEN ANUALIZADO SISTEMA Mecanismo para garantizar la disponibilidad de los recursos Pago de cesantías (retiros parciales y definitivo) Sanción por pago tardío (cesantías parciales y definitivas) Ley 91 de 1989 La disponibilidad de los recursos está asegurada desde la etapa de planeación del presupuesto, en la que se incorporan los recursos necesarios para el pago de las obligaciones del FOMAG, durante el respectivo período incluso por el concepto de cesantías y el traslado de los recursos a cargo del SGP y los entes territoriales. -Parcial: para vivienda y educación -Definitivo: por retiro del servicio (Ley 1071/06 art. 3) Sí, según lo previsto en la Ley 1071/06 artículo 5 Sentencias SU-336 de 2017 y CE-SUJ2-SII-012- 2018 (4961-2015) Ley 50 de 1990 Sanción moratoria a cargo del empleador que incumpla el plazo del art. 99-2.

Deberá pagar un día de salario por cada día de retardo Trabajadores regulados por el CST: arts. 65 (definitivo) y 102 de Ley 50/90 (parcial) Servidores públicos: -Parcial: para vivienda y educación -Definitivo: por retiro del servicio (Ley 1071/06 art. 3) Trabajadores regulados por el CST: art. 65 respecto del empleador.

Servidores públicos: según la Ley 1071 de 2006, art. 5 Ley 432 de 1998 Servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional Se genera en favor del FNA el derecho para exigir las sumas respectivas por la vía ejecutiva y para cobrar sobre ellas intereses 2% mensual por el tiempo de la mora (art. 51 del Decreto 3118/68) -Parcial: para vivienda y educación (Ley 1071/06) -Definitivo: por retiro del servicio (arts. 37 - 39 del Dec. 3118/68) Cuando se trate de solicitudes presentadas ante el FNA, se aplicarán los términos fijados en los arts. 4 y siguientes de la Ley 1071 de 2006 (Dec. 1562 de 2019, arts. 1 y 2) RÉGIMEN ANUALIZADO SISTEMA Tope de Rentabilidad mínima Protección contra la pérdida del valor adquisitivo Intereses sobre cesantías Pago de los intereses sobre las cesantías anterior (art. 11) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2022-00422-01 (6021-2023) Demandante: Juan Gregorio Eljach Pacheco Ley 432 de 1998 Servidores públicos del orden territorial y trabajadores particulares Le da derecho al FNA para cobrar a su favor los intereses moratorios (art. 9 Ley 432/98) Trabajadores regulados por el CST: art. 65 si es definitivo y parcial, solo para vivienda (art. 8 parág. Ley 432/98) Trabajadores regulados por el CST: Ley 1071/06, art. 2) Servidores públicos: Cuando se trate de solicitudes presentadas ante el FNA, se aplicarán los términos fijados en los arts. 4 y siguientes de la Ley 1071 de 2006 (Dec. 1562 de 2019, arts. 1 y 2) 2.2.1.3 Sobre las normas especiales que en materia de cesantías se expidieron respecto de los congresistas y empleados de la Rama Legislativa 37.

Como se expuso en precedencia, la Ley 28 de 1983 señaló en el artículo 4 que los empleados de la Rama Legislativa tendrían derecho a las prestaciones sociales establecidas en la Ley 52 de 197847, entre estas el auxilio de cesantías. 38. La Ley 33 de 198548 determinó que se entendería por cajas de previsión social, aquellas entidades de cualquier nivel [nacional, departamental, municipal], con la función de pagar las pensiones a los empleados oficiales, dentro de los que se encontraban «los empleados públicos, nombrados o elegidos, los trabajadores oficiales y los funcionarios de seguridad social» [artículos 13 y 14].

Asimismo, creó el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República como establecimiento público del orden nacional, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, con la función de efectuar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los congresistas, empleados del Congreso y del fondo, entre otras [artículo 15, numeral 1]. 39.

En virtud de las facultades otorgadas por la Ley 4 de 199249 el gobierno nacional expidió el Decreto 906 del 2 de junio de 1992, en el que, al dictar disposiciones en materia salarial para los miembros y empleados del Congreso de la República, determinó que, a partir de su publicación, «los nuevos miembros del Congreso no tendr[ía]n derecho a retroactividad en las cesantías» [artículo 2]. 40.

A su vez, la Ley 5 de 17 de junio de 199250, creó la estructura, organización básica y la nueva planta de personal de las Cámaras Legislativas reiteró que «[l]os funcionarios al servicio de las Corporaciones, se denominan empleados de la Rama Legislativa del Poder Público» y la clasificación según el origen del nombramiento en [artículo 384]: 47 «Por la cual se determinan la planta de personal para el Congreso Nacional, se fijan sus asignaciones y se dictan otras disposiciones» 48 «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público» 49 Artículo 1, literal b) 50 «Por la cual se expide el Reglamento del Congreso; el Senado y la Cámara de Representantes» Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2022-00422-01 (6021-2023) Demandante: Juan Gregorio Eljach Pacheco (i) de elección, entre los que se encuentran secretarios generales, subsecretarios generales, secretarios generales de las Comisiones Constitucionales y los coordinadores de las Comisiones legales de ambas Cámaras y el director general del Senado de la República;

(ii) de libre nombramiento y remoción, entre los que enlistó al director administrativo de la Cámara de Representantes, jefes de división y jefes de Oficina del Senado y la Cámara, secretarios privados, profesionales universitarios, secretarias ejecutivas y conductores de las presidencias y vicepresidencias de ambas Cámaras; la secretaria ejecutiva, los conductores, el profesional II y el asistente administrativo de la Secretaría General de ambas Cámaras; el profesional universitario, y el conductor del director general del Senado; conductores de las Comisiones Constitucionales y Legales de ambas Cámaras; el asistente de control de cuentas de la Cámara, los coordinadores de las Comisiones de Ética de ambas Cámaras y de Derechos Humanos y Audiencias, y de la Comisión adscrita a organismos Nacionales e Internacionales del Senado.

(iii) de carrera administrativa, categoría de la que hacen parte los demás cargos o empleos no señalados en los anteriores ordinales. 41. Así el empleo de secretario general es de elección de cada Cámara Legislativa, según lo señalado en el artículo 46 ibidem, para un período de 2 años, contado a partir del 20 de julio, fecha de instalación del cuatrienio legislativo. 42.

Ahora bien, en el artículo 386 estableció la transición del personal actual, al prever que «[l]os empleados que a la expedición de la presente Ley se encuentren vinculados al Congreso y sean nombrados en un cargo de la nueva planta, seguirán disfrutando de las prestaciones sociales en los términos y condiciones legales establecidos a la fecha y expedición de esta Ley». 43.

Debido a que la anterior disposición estableció una nueva planta de personal para el Senado de la República y la Cámara de Representantes, creó una nueva nomenclatura de cargos y grados para las distintas denominaciones de los empleos del Congreso de la república, a través del Decreto 1111 del 3 de julio de 1992, el gobierno nacional fijó la escala de asignación básica mensual.

En el parágrafo del artículo 1 extendió a los empleados públicos del Congreso, «el régimen prestacional […] de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del nivel nacional». 44. Sobre el particular, el Consejo de Estado ha señalado en asuntos similares que a los empleados vinculados al servicio del Congreso de la República con posterioridad a la Ley 5ª de 1992 [17 de junio de 1992], le son aplicables las disposiciones del régimen anualizado para la liquidación de sus cesantías establecido para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del poder público Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2022-00422-01 (6021-2023) Demandante: Juan Gregorio Eljach Pacheco de nivel nacional51. 2.3 Caso concreto 2.3.1.

Hechos probados 45. En el expediente se encuentra probado lo siguiente52: 45.1. Juan Gregorio Eljach Pacheco fue nombrado secretario general grado 12 de la Comisión Especial de Seguimiento al Proceso de Descentralización y Ordenamiento Territorial, por medio de la Resolución 538 del 11 de mayo de 1995, expedida por el director general y secretario general del Senado de la República53, del cual tomó posesión en la misma fecha54. 45.2.

Según constancia suscrita el 19 de agosto de 2020 por la Jefatura de la Sección de Registro y Control del Senado de la República55, el demandante «es funcionario de planta desde el 11 de mayo de 1995» y a la fecha de expedición de la certificación ocupaba el cargo de secretario general. 45.3. El 10 de marzo de 2005 solicitó el traslado de un fondo privado al FNA, a partir del 7 de julio de 200556.

En el extracto individual se observó la liquidación y consignación anualizada de cesantías por los años 2006, 2008 a 2020 con el correspondiente pago de intereses anual, así como retiros parciales el 26 de enero y 4 de abril de 2011, el 18 de septiembre de 2013 y el 29 de agosto de 201857, para un total de débitos de $252.000.000.oo. 45.4.

El 14 de septiembre de 2020 solicitó a la demandada en conjunto con otros empleados del Senado de la República, «que se les reconozca que tienen derecho al régimen de cesantías con retroactividad previsto en la ley, en razón de que se vincularon a esa Honorable Corporación con anterioridad al 31 de diciembre de 1996, razón por la cual no se les aplica el régimen anualizado de que trata el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, y en consecuencia, se efectúen y paguen las reliquidaciones correspondientes al 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

De la Subsección A, sentencia del 21 de marzo de 2024, dentro de los procesos con radicación 25000-23-42-000- 2022-00423-01 (6750-2023) y 25000-23-42-000-2021-00947-01 (4977-2023); y de la Subsección B, sentencia proferida el 24 de mayo de 2024, dentro del proceso con radicado 25000-23-42-000- 2022-00520-01 (3080-2023). 52 De acuerdo con los elementos de prueba aportados con la demanda visibles en Samai, índice 2, «ED_RV__250002342000202(.msg) NroActua 2», archivo digital 15 53 Páginas 18 y 19 54 Página 20 55 Página 21 56 De acuerdo con el formulario de traslado 92535 del 10 de marzo de 2005 y extracto de cesantías del 22 de septiembre de 2022 57De acuerdo con los elementos de prueba aportados con la demanda visibles en Samai, índice 2, «ED_RV__250002342000202(.msg) NroActua 2», carpeta de antecedentes administrativos, archivo digital 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2022-00422-01 (6021-2023) Demandante: Juan Gregorio Eljach Pacheco momento de retiro parcial o definitivo de sus cesantías»58. 45.5.

El 26 de octubre de 2020, el jefe de División de Recursos Humanos del Congreso de la República expidió el Oficio DRH-CS-CV19-1236-202059 [uno de los actos acusados], en el que denegó la petición, al considerar lo siguiente: «[…] la Ley 6ª de 1945, el Decreto 1160 de 1947, y el Decreto 3118 de 1968 previeron el derecho al auxilio de cesantías para los servidores del sector público en el orden nacional, en razón de un mes de sueldo por cada año de trabajo continuo o discontinuo y proporcional por las fracciones de año, es decir un régimen anualizado de cesantías, lo anterior permite concluir que no fue la Ley 344 de 1996 la que originó dicho régimen de liquidación. Por lo expuesto, resulta improcedente acceder a la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías por retroactividad presentada a nombre de los funcionarios del Senado de la República referidos, en tanto que: (i) El régimen anualizado de cesantías para el orden nacional es aplicable incluso antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 y;

(ii) no existe norma especial que disponga la aplicación del régimen de liquidación para los empleados públicos del Senado de la República, las disposiciones en la materia están previstas para los congresistas. […]». 45.6. El 10 de noviembre de 2020 el demandante impugnó la decisión60 y fue resuelta a través de la Resolución 112 del 15 de febrero de 202161 por la directora general de la entidad en la que confirmó la decisión anterior, bajo el argumento concerniente a que «no existe norma jurídica alguna que de forma específica establezca para los empleados públicos de la Rama Legislativa un régimen de liquidación de cesantías por retroactividad, por lo que no resulta procedente disponer el reconocimiento de tal prestación social a favor de los funcionarios peticionarios». 45.7.

La petición señalada también se presentó ante el FNA62, entidad que por medio del Oficio 01-2303-202009230209965 suscrito por el coordinador del Grupo de Atención y Respuesta al Consumidor Financiero, señaló que la solicitud era improcedente, puesto que «si tiene algún régimen de retroactividad debe dirigirse a la Jefatura de Personal de la entidad nominadora», máxime cuando las controversias entre empleadores y los afiliados con ocasión de la liquidación y traslado de las sumas correspondientes a la prestación social, debían resolverse por la autoridad 58 Samai, índice 2, «ED_RV__250002342000202(.msg) NroActua 2», archivo digital 15, páginas 24 y 25 59 Samai, índice 2, «ED_RV__250002342000202(.msg) NroActua 2», archivo digital 15, páginas 27 a 30 60 Samai, índice 2, «ED_RV__250002342000202(.msg) NroActua 2», archivo digital 15, páginas 32 a 36 61 Samai, índice 2, «ED_RV__250002342000202(.msg) NroActua 2», archivo digital 15, páginas 39 a 41 62 Samai, índice 2, «ED_RV__250002342000202(.msg) NroActua 2», archivo digital 15, páginas 44 y 45 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2022-00422-01 (6021-2023) Demandante: Juan Gregorio Eljach Pacheco competente63. 2.3.2.

Análisis sustancial del asunto 46. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en sentencia proferida el 21 de junio de 2023 negó las pretensiones de la demanda, en atención a que ingresó al Senado de la República el 11 de mayo de 1995, razón por la cual le era aplicable el régimen previsto en el Decreto Ley 3118 de 1968, el cual se encontraba vigente a la fecha de su vinculación al servicio del Senado de la República.

Esto por expreso mandato del parágrafo del artículo 1 del Decreto 1111 de 1992, el cual determinó la aplicación del sistema anualizado de liquidación de la Rama Ejecutiva del orden nacional a la totalidad de servidores de la Rama Legislativa. Sumado a ello, el artículo 2 del Decreto 906 de 1992 prohibió en forma expresa la retroactividad en las cesantías de los miembros del Congreso de la República, a partir de su publicación y la invalidez de cualquier norma contraria. 47.

En el recurso de apelación el actor manifestó su desacuerdo frente a la interpretación del a quo, atinente a que los decretos 906 y 1111 de 1992 establecieron en forma explícita el régimen anualizado de cesantías para la totalidad de los servidores vinculados a la Rama Legislativa del poder público, ya que estas disposiciones eran aplicables solo a los senadores y representantes a la Cámara, mas no los empleados públicos al servicio de la Corporación. 48.

De acuerdo con la Ley 28 de 1983 ostentaba la condición de empleado de la Rama Legislativa, de elección [artículo 3] y, en tal virtud, tenía derecho a devengar el auxilio de cesantías por encontrarse enlistada dentro de las prestaciones sociales establecidas en la Ley 52 de 1978. 49. Ahora, si bien el Decreto 3118 de 1968 introdujo un sistema de liquidación anualizado cuando creó el FNA, del cual se exceptuó en forma expresa a «las cesantías de los miembros de las Cámaras Legislativas [y] de los empleados de la mismas», el Decreto 906 de 1992 estipuló en forma expresa que «los nuevos miembros del Congreso no tendrán derecho a retroactividad en las cesantías», cuyo objeto de aplicación fueron los miembros y empleados del Congreso de la República. 50.

Con la expedición de la Ley 5 del 17 de junio de 1992, por la cual se determinó la nueva planta de personal, reiteró que «[l]os funcionarios al servicio de las Corporaciones, se denominan empleados de la Rama Legislativa del Poder Público» y a través de la transición establecida por el artículo 386 ibidem, salvaguardó a los 63 Samai, índice 2, «ED_RV__250002342000202(.msg) NroActua 2», archivo digital 15, páginas 47 y 48 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2022-00422-01 (6021-2023) Demandante: Juan Gregorio Eljach Pacheco empleados vinculados al Congreso antes de la expedición de la citada ley, respecto de las prestaciones sociales, en los términos y condiciones previstos en esa ley. 51.

Asimismo, el artículo 1 del Decreto 1111 del 3 de julio de 1992 previó que «los empleados públicos del Congreso» disfrutarían del régimen prestacional «de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del nivel nacional», sin que se exceptuara en modo alguno las cesantías, como el demandante lo señaló con fundamento en el Concepto 20206000103851 del 16 de marzo de 2020 del DAFP. 52.

De ese modo, para la fecha en que ingresó el demandante, esto es el 11 de mayo de 1995 al Senado de la República como secretario general grado 12 de la Comisión Especial de Seguimiento al Proceso de Descentralización y Ordenamiento Territorial, se había prohibido de manera expresa la aplicación del sistema de administración retroactivo de las cesantías para los empleados del Congreso de la República y, por virtud del Decreto 1111 de 1992, le era aplicable el régimen anualizado para la liquidación de sus cesantías establecido para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del nivel nacional. 53.

Lo anterior, aunado a que para la fecha en que elevó la reclamación administrativa, ejercía el empleo de secretario general del Senado de la República, cuya afiliación al FNA era voluntaria a partir de la Ley 432 de 1998, y en efecto ocurrió desde el año 2005, por lo que se efectuaron los traslados por los años 2006 y 2020 y efectuó retiros parciales por la suma de $252.000.000.oo. 54.

Tampoco es de recibo el argumento concerniente a que procede su aplicación de acuerdo con el principio de favorabilidad en materia laboral previsto en los artículos 53 constitucional y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, de acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU 098 de 2018. 55. En la referida sentencia, la Corte Constitucional garantizó los derechos laborales mínimos del accionante, quien era un docente vinculado en provisionalidad que nunca fue afiliado al correspondiente Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por error interno de la administración y a la terminación de la relación laboral reclamó las cesantías y la sanción por mora. 56.

En tal sentido, aquella providencia no constituye precedente judicial aplicable en el asunto de la referencia, pues se refirió a la omisión del empleador frente a la afiliación de un fondo administrador de cesantías, de tal manera que en virtud de una interpretación favorable, el personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal, tal y como lo consideró el Consejo de Estado en la sentencia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2022-00422-01 (6021-2023) Demandante: Juan Gregorio Eljach Pacheco SUJ-032-CE-S2-202364. 57.

A diferencia de lo anterior, en el caso objeto de análisis, el demandante se encontraba afiliado al FNA y le fue trasladado el valor correspondiente a la prestación y además efectuó retiros parciales de acuerdo con los fines previstos en la ley, de tal manera que no se desconoció en modo alguno el mínimo de protección social previsto en el artículo 53 de la Constitución Política. 2.4.

Costas 58. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.». 59. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 60.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma65. 61.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 62. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte apelante. 64 Dentro del proceso con radicación 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2022-00422-01 (6021-2023) Demandante: Juan Gregorio Eljach Pacheco 3.

Conclusión 63. Con fundamento en lo expuesto, se concluye que el demandante no era beneficiario del sistema de administración retroactivo de las cesantías, habida consideración que para la fecha en que ingresó al Senado de la República, esto es el 11 de mayo de 1995, se había prohibido de manera expresa la aplicación del sistema de administración retroactivo de las cesantías para los empleados del Congreso de la República y, por virtud del Decreto 1111 de 1992, le era aplicable la liquidación anual establecido para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del nivel nacional. 50.

En esas condiciones, se confirmará la sentencia proferida el 21 de junio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda. 51. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 21 de junio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por Juan Gregorio Eljach Pacheco contra la Nación, Congreso de la República, Senado de la República, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. No condenar en costas en esta instancia. Tercero. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA.

Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado Electrónicamente Aclaración de voto Cfr. Rad. AV 08001-23-33-000- 2020-00332-02 (0326-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2022-00422-01 (6021-2023) Demandante: Juan Gregorio Eljach Pacheco JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. JNFG