88001233300020120006103 — Consejo de Estado

1 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01451-01 (61667) Demandante: La Previsora S.A. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 05001-23-33-000-2014-01451-01 (61667) Demandante: La Previsora S.A. Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Tema: Acción de controversias contractuales.

Nulidad parcial de actos que declaran el incumplimiento de un contrato de obra y hacen efectiva la garantía de buen manejo e inversión del anticipo. Se confirma la sentencia en relación con el rechazo de los cargos por debido proceso e indebida imposición de la sanción por cumplimiento del contratista, porque la demandada no tenía la obligación de vincular a la aseguradora desde el inicio del procedimiento sancionatorio y el contratista incumplió. Se revoca en relación con la declaratoria del siniestro por falta de amortización de todo el anticipo, porque ese riesgo no estaba cubierto: la compañía solo estaba obligada a reembolsar el anticipo que no se invirtió adecuadamente.

SENTENCIA_______________________________________________________ Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 17 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandante.

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación según el artículo 150 del CPACA. El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón a la cuantía, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 152 del CPACA. I.

ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1.- El 16 de noviembre de 2012 La Previsora S.A. Compañía de Seguros (en adelante “la Aseguradora” o “la demandante”) presentó acción de controversias 2 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01451-01 (61667) Demandante: La Previsora S.A. contractuales contra el Municipio de Providencia y Santa Catalina (en adelante “el Municipio” o “la demandada”) y solicitó que se accediera a las siguientes pretensiones: “1.

Que declare nula la Resolución 0083 de 26 de febrero de 2010, expedida por la Alcaldía Municipal de Providencia y Santa Catalina, por la cual declara el incumplimiento parcial del contrato 467/2008, y se impone sanción y en consecuencia declara la ocurrencia del siniestro y hace efectivo el amparo de cumplimiento y de buen manejo e inversión del anticipo. 2.

Que se declare nula la Resolución 0378 de 10 de septiembre de 2010, expedida por la Alcaldía Municipal de Providencia y Santa Catalina, por la cual resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 0083 de 26 de febrero de 2010. 3. Que se declare nula la Resolución No 615 de 13 de diciembre de 2010, expedida por la Alcaldía Municipal de Providencia y Santa Catalina, por la cual Liquida Unilateralmente el Contrato 467 de 2008. 4.

Que se declare nula la Resolución 0086 de 16 de febrero de 2011 por la cual resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la resolución 0615 de 13 de diciembre de 2010. 5. Que como consecuencia de la nulidad de las Resoluciones se ordene al Municipio de Providencia y Santa Catalina, a título de restablecimiento del derecho, reintegrar a la Previsora S.A. las sumas pagadas con cargo a la póliza de cumplimiento 1009145 que afectó los amparos de cumplimiento y manejo de anticipo.

PETICIONES SUBSIDIARIAS 1) Que se declare la nulidad parcial de la Resolución 0083 de 26 febrero de 2010, por la cual declara el incumplimiento parcial del contrato 467/2008, y se impone una sanción y en consecuencia declara la ocurrencia de siniestro y hace efectivo el amparo de cumplimiento y de buen manejo e inversión del anticipo. 2) Que se declare la nulidad parcial de la Resolución 0378 de 10 de septiembre de 2010 por la cual resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la resolución 0083 de 26 de febrero de 2010. 3) Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 615 de 13 de diciembre de 2010 por la cual Liquida Unilateralmente el Contrato 467 de 2008. 4) Que se declare la nulidad parcial la Resolución 0086 de 16 de febrero de 2011 por la cual resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la resolución 0615 de 13 de diciembre de 2010. 5) Que como consecuencia de la declaración anterior EL MUNICIPIO DE PROVIDENCIA se abstenga de hacer efectiva la póliza 1009145 de cumplimiento de contrato, expedida por La Previsora S.A. y reintegre a La Previsora las sumas de dinero que haya consignado o pagado como consecuencia de la ejecutoria de los actos administrativos por concepto de pago de amparo de cumplimiento y que se abstenga de cobrar a La Previsora las sumas de anticipo invertidas, pero no amortizadas". 2.- La demandante fundamentó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 3 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01451-01 (61667) Demandante: La Previsora S.A. 2.1.- El 17 de octubre de 2008 el Municipio y el Consorcio Providencia 2008 firmaron el contrato de obra No. 467 (en adelante, el Contrato) para la reconstrucción y repavimentación de 1.59 km de vía en el municipio. 2.2.- El valor del Contrato era de tres mil setecientos cincuenta y dos millones ciento setenta mil doscientos treinta y siete pesos ($3.752.170.237).

El plazo de ejecución vencía inicialmente el 31 de diciembre de 2008, pero el Contrato fue objeto de varias suspensiones. Se pactó que el plazo final del contrato sería el 20 de agosto de 2009. 2.3.- La cláusula novena del Contrato estipulaba que el contratista recibiría un anticipo de hasta el cincuenta por ciento (50%) del valor total del contrato y que "la constitución y aprobación de la garantía son requisitos indispensables previos para la entrega del anticipo". 2.4.- De acuerdo con la cláusula décima octava del Contrato, el contratista debía presentar una garantía única que debía contener los siguientes amparos: “a) Cumplimiento: equivalente al 10% del valor total del contrato y cinco (5) meses más. b) Correcta inversión del anticipo y/o pago anticipado.

Equivalente al 100% de lo otorgado y su vigencia es por el término de duración del contrato y cinco (5) meses más”. 2.5.- El Consorcio Providencia 2008 presentó la garantía única de cumplimiento No. 100914, contratada con La Previsora S.A. para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones. Dentro de los amparos de la garantía se encontraban los siguientes: 2.5.1.- “Cumplimiento” por un valor asegurado de trescientos setenta y cinco millones doscientos diecisiete mil veinticuatro pesos ($375.217.024). 2.5.2.- “Anticipo” por un valor asegurado de mil ochocientos setenta y seis millones ochenta y cinco mil ciento dieciocho pesos con cincuenta centavos ($1.876.085.118.50).

Frente al amparo “anticipo”, la póliza estableció que se garantizaba el “cumplimiento, correcta inversión del anticipo y/o pago anticipado”. 2.6.- El Contrato fue objeto de diversas prórrogas por causas no imputables al contratista, tales como la temporada de vacaciones, inconvenientes en el transporte de materiales y la tardanza de la entidad contratante en la entrega de diseños.

Las partes ampliaron el plazo de ejecución hasta el 19 de agosto de 2009, y el contratista no pudo terminar el objeto del Contrato durante el plazo de ejecución por causas no imputables a éste. 2.7.- Durante el plazo de ejecución del contrato, el 10 de julio de 2009 el Municipio inició el trámite previsto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 para la imposición de multa y declaratoria de incumplimiento, pero no comunicó su inicio a la Aseguradora, lo que constituyó una violación al debido proceso.

El pliego de cargos le fue comunicado a la citada aseguradora sólo hasta el 23 de septiembre de 2009. 4 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01451-01 (61667) Demandante: La Previsora S.A. 2.8.- Mediante la Resolución 083 del 26 de febrero de 2010 el Municipio declaró la ocurrencia de los siniestros de cumplimiento y manejo de anticipo así:

ARTÍCULO PRIMERO: Declarar el incumplimiento parcial del contrato No. 467 del 17 de octubre de 2008 suscritos entre el Municipio de Providencia y Santa Catalina Islas y el Consorcio Providencia 2008 (…).

ARTICULO TERCERO: Imponer al CONSORCIO PROVIDENCIA 2008 la sanción contemplada en la cláusula décima quinta del contrato 467 de 2008, como ponderación anticipada del perjuicio equivalente al 10% del valor del contrato y de forma proporcional al avance de obra, así CONCEPTO VALOR VALOR TOTAL NO EJECUTADO: $ 3.098.684.342.00 CLÁUSULA PENAL CLÁUSULA QUINTA 10% VALOR CONTRATO: $ 309.868.434.20 (…)

ARTÍCULO QUINTO: Declarar la ocurrencia del siniestro y hacer efectiva la póliza No 208145 el amparo de MANEJO E INVERSIÓN DEL ANTICIPO (…) en virtud del incumplimiento parcial del contratista CONSORCIO PROVIDENCIA 2008 (…) en la cuantía que se relaciona a continuación: ANTICIPO VALOR ANTICIPO ENTREGADO $1.876.085.118.50 ANTICIPO AMORTIZADO $326.742.947.53 ANTICIPO SIN AMORTIZAR $1.549.342.170.98 2.9.- La Aseguradora interpuso recurso de reposición contra la Resolución 083 de 2010, la cual fue confirmada por la Resolución 378 del 10 de septiembre de 2010. 2.10.- Mediante la Resolución No. 615 del 31 de diciembre de 2010 el Municipio liquidó unilateralmente el Contrato.

El acto administrativo fue confirmado mediante Resolución 086 del 26 de febrero de 2011. 2.11.- El Municipio requirió a la Aseguradora para que efectuara el pago. La compañía canceló lo correspondiente a la cláusula penal, es decir, el 10% del valor del contrato. Respecto del amparo de “manejo y correcta inversión del anticipo”, la Aseguradora únicamente reconoció el pago de los recursos recibidos como anticipo pero no invertidos, los cuales ascendían a setecientos quince millones ochocientos sesenta y seis mil quinientos cinco pesos con cincuenta y nueve centavos ($715.866.505,59).

Por el contrario, decidió no pagar los "recursos invertidos no amortizados" del valor entregado a título de anticipo, correspondientes a 5 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01451-01 (61667) Demandante: La Previsora S.A. ochocientos treinta y tres millones cuatrocientos setenta y cinco mil seiscientos sesenta y un pesos con treinta y nueve centavos ($833.475.661,39), en tanto el contratista los había invertido en compra y arriendo de materiales y equipos, así: Concepto Valor Valor anticipo $1.876.085.118.50 Amortizado $326.742.947.53 Saldo según Municipio $1.549.342.170.98 Valor acta 7 $33.155.613,87 Arrendamiento de maquinaria y equipos $241.000.000 Adquisición de materiales $232.577.100 Recurso invertido $833.475.661.39 Saldo a pagar $715.866.505.59 2.12.- La compañía de seguros demandante considera que la Resolución 083 de febrero de 2010 es nula porque incurrió en: 2.12.1.- Violación al debido proceso: La Aseguradora indica que (a) la actuación sancionatoria inició el 10 de julio de 2009, pero que el Municipio sólo le entregó el pliego de cargos el 23 de septiembre de 2009;

(b) el Municipio declaró el incumplimiento parcial e hizo efectiva la cláusula penal, pese a que esta procede sólo en casos de incumplimiento total; (c) el procedimiento administrativo inició en ejecución del contrato, razón por la cual la sanción procedente era la multa. 2.12.2.- Falsa motivación: a) De un lado, la Aseguradora señala que el contratista no incumplió sus obligaciones, razón por la cual la entidad no podía declarar el incumplimiento.

Las prórrogas se debieron a causas ajenas al contratista, a saber, dificultades en el transporte de material, “suspensiones por vacaciones, veda del cangrejo ( ) y la demora en la entrega de diseños”. b) De otro lado, el amparo de la póliza cubría el riesgo de “no inversión del anticipo”, pero no el de “falta de amortización del anticipo” como equivocadamente lo señaló la entidad.

La resolución hizo efectivo el amparo por mil quinientos cuarenta y nueve millones trescientos cuarenta y dos mil ciento setenta pesos con noventa y ocho centavos ($ 1.549.342.170,98). Sin embargo, el contratista únicamente dejó de invertir setecientos quince millones ochocientos sesenta y seis mil quinientos cinco pesos con cincuenta y nueve centavos ($715.866.505,59), suma que fue reconocida por la Aseguradora. c) Estaba probado que la entidad no estaba facultada para reclamar el pago de recursos que sí fueron invertidos en el Contrato, pero no amortizados, correspondientes a ochocientos treinta y tres millones cuatrocientos setenta 6 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01451-01 (61667) Demandante: La Previsora S.A. y cinco mil seiscientos sesenta y un pesos con treinta y nueve centavos ($833.475.661,39), que correspondían a recursos que el contratista invirtió en: (i) El monto amortizado del anticipo que correspondía a trescientos veintiséis millones setecientos cuarenta y dos mil novecientos cuarenta y siete pesos con cincuenta y dos centavos ($326.742.947.52) (ii) Arrendamiento de maquinaria que ascendía a doscientos cuarenta y un millones de pesos ($241.000.000) (iii) Material adquirido por doscientos treinta y dos millones quinientos setenta y siete mil cien pesos ($232.577.100) (iv) Obras ejecutadas y no pagadas contenidas en el acta No. 7 ($33.155.613,87) B. Posición de la demandada 3.- El Municipio se opuso a las pretensiones de la demanda1 y argumentó que: 3.1.- Los actos administrativos no habían incurrido en una violación al debido proceso porque: a) Desde el 26 de junio de 2008 el Municipio comunicó a la demandante los posibles incumplimientos del contratista.

Además, la misma Aseguradora reconoció que desde el 23 de septiembre de 2009 tuvo la oportunidad de defenderse en el procedimiento. b) El procedimiento regulado en el artículo 17 de la ley 1150 de 2007 permitía tanto la aplicación de la multa, como de la cláusula penal, y el procedimiento sancionatorio podía iniciar sin señalar cuál era la sanción que impondría la entidad, pues ello dependía del accionar del contratista. 3.2.- Las resoluciones no adolecían de falsa motivación porque: a.- El incumplimiento sí era atribuible a la demandante, pues las causas de suspensión del contrato se debieron a falencias en la ejecución por parte del contratista. b.- No era cierto que el Municipio hubiera autorizado como “inversión” lo que la Aseguradora pretendía descontar del monto reclamado.

Señaló que el Municipio "no aceptó como inversión el alquiler de maquinaria no autorizada e inútil para la obra ( ) De otra parte, los materiales no utilizados no se le pueden cargar a la administración, pues es claro que el incumplimiento acarrea sólo el reconocimiento de lo ejecutado sobre la obra y el Municipio 1 Cuaderno 1, Folios 81 – 99. 7 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01451-01 (61667) Demandante: La Previsora S.A. no puede asumir unos materiales que no va a utilizar y que fueron producto de la improvisación del contratista”.

C. La sentencia recurrida 4.- El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina negó las pretensiones de la demanda e indicó que: 4.1.- El Municipio no violó el debido proceso de la demandante porque (i) la Aseguradora fue notificada del procedimiento de declaratoria de incumplimiento y presentó argumentos de defensa y solicitó pruebas en éste;

(ii) sí era posible aplicar la cláusula penal pecuniaria según el porcentaje de incumplimiento del contrato. 4.2.- Los actos administrativos no adolecían de falsa motivación porque estaba probado el incumplimiento del contratista. Además, el amparo por buen manejo del anticipo cobijaba el de la falta de amortización, y en todo caso, el contratista no había probado que había invertido los recursos. 4.2.1.- Estaba probado el incumplimiento del contratista, el cual no tenía suficiente material ni personal en la obra, lo que le impidió terminar el objeto contractual.

También estaba demostrado que el contratista recibió los diseños de parte de la entidad desde el 12 de noviembre de 2008, como consta en el acta de seguimiento de obra de esa fecha), lo que indicaba que no era cierto que la entidad hubiera incumplido, o que el supuesto incumplimiento de la entidad hubiera tenido la calidad necesaria para atrasar la obra. 4.2.2.- Señaló que el numeral 4.2.1 del artículo 4 del Decreto 4828, vigente para la época de los hechos, disponía que el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo cubría a la entidad estatal no sólo de la falta de inversión de este, sino también del uso y la apropiación indebida del anticipo.

Además, la jurisprudencia del Consejo de Estado señalaba que “el riesgo de manejo del anticipo se materializa por la no devolución de la suma que no fue causada o ejecutada en el contrato, sin que sea necesario acudir a determinar aspectos como la inversión o legalización del monto pagado”. En todo caso, el consorcio no probó que hubiera efectuado la inversión del anticipo.

D. Recurso de apelación 5.- La parte demandante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones. 5.1.- Frente a la violación al debido proceso: a.- Reitera que las resoluciones demandadas constituyeron una violación al debido proceso por violación del artículo 17 de la Ley 1150. La actuación administrativa 8 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01451-01 (61667) Demandante: La Previsora S.A. sancionatoria inició el 10 de julio de 2009 y el Municipio sólo citó a la aseguradora hasta el 23 de septiembre de 2009 para comunicarle la existencia del procedimiento y entregarle el pliego de cargos. b.- Argumenta que el Municipio no tenía la competencia para declarar el incumplimiento del Contrato mientras el negocio jurídico estuviera en ejecución, sino únicamente para imponer multas.

Sostiene que el incumplimiento sólo puede ser declarado con posterioridad al vencimiento del plazo de ejecución. 5.2. Frente a la declaratoria de incumplimiento: a.- Señala que el Municipio había incumplido su obligación de entregar oportunamente los diseños que el contratista requería para ejecutar la obra, lo que ocasionó la imposibilidad de ejecutar la totalidad del objeto del Contrato.

También indicó que el Municipio no contaba con el material de recebo suficiente para el desarrollo de la obra. 5.3.- Frente a la declaratoria del siniestro de “anticipo”: a.- Indica que la póliza adquirida por el contratista cubrió el riesgo de “no inversión del anticipo” (es decir, de aquellos gastos no soportados ni autorizados por la interventoría), pero no el riesgo de “no amortización”, como equivocadamente lo planteó la entidad en las resoluciones demandadas. b.- Las mismas resoluciones demandadas aceptaron que el contratista dejó de amortizar ochocientos treinta y tres millones cuatrocientos setenta y cinco mil seiscientos sesenta y un pesos con treinta y nueve centavos ($833.475.661,39) del anticipo, monto que el contratista utilizó en compra de materiales, alquiler de equipos y ejecución de obras.

No obstante, ello no quería decir que ese monto no hubiera sido invertido, razón por la cual no se configuró el siniestro amparado por la póliza. II. CONSIDERACIONES E.- Caducidad 6.- La demanda se presentó en los dos años siguientes a la expedición del acto administrativo que liquidó unilateralmente el contrato de obra, razón por la cual fue radicada en término, según lo dispuesto en el artículo 164 del CPACA.

La entidad liquidó unilateralmente el contrato por medio de la Resolución 0086 de 16 de febrero de 2011, acto administrativo que confirmó la liquidación unilateral efectuada el 13 de diciembre de 2010. La demanda fue presentada el 16 de noviembre de 2012. 9 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01451-01 (61667) Demandante: La Previsora S.A. F.- Decisiones a adoptar 7.- La Sala confirmará la sentencia apelada en relación con los cargos de violación al debido proceso, porque no podía iniciarse el procedimiento para declaratoria de incumplimiento e imposición de la cláusula penal en ejecución del contrato, y falsa motivación fundada en que el contratista no incumplió el contrato.

En efecto (i) la entidad demandada no violó el debido proceso de la demandante, pues el artículo 7° de la Ley 1150 de 2007 no impone la obligación de vincular a la Aseguradora desde el inicio del procedimiento sancionatorio y esta participó efectivamente en el mismo ejerciendo su derecho de defensa; (ii) la entidad contratante estaba facultada legalmente para iniciar el procedimiento sancionatorio por incumplimiento del contrato e imponer la cláusula penal en ejecución del contrato, como efectivamente lo hizo; y (iii) la Aseguradora no presentó pruebas que desvirtuaran el incumplimiento del contratista.

Por el contrario, en el expediente está acreditado que al momento de la finalización del contrato, este solo había ejecutado el 17% del contrato. 8.- En relación con la decisión de hacer efectiva la póliza por la amortización del anticipo, el cargo formulado por la Aseguradora está demostrado: el riesgo amparado era el de la indebida inversión del anticipo y el Municipio hizo efectiva la póliza por la totalidad del anticipo no amortizado; la Aseguradora aceptó que efectivamente parte del anticipo no había sido correctamente invertido y pagó dicho monto, pero no hizo el pago de la totalidad del anticipo porque la falta de amortización no estaba prevista como riesgo asegurado.

Se anulará el artículo primero de la Resolución 083 de 2010 y se dispondrá que la Aseguradora sólo estaba obligada a pagar el monto del anticipo no invertido. La Sala no se pronunciará sobre las resoluciones que ordenaron la liquidación del contrato, por cuanto la parte demandante no las objetó en la apelación. Plan de exposición 9.- En la primera parte se hará referencia a los tres cargos que se desestiman: violación del procedimiento, violación de la ley porque no podía declararse el incumplimiento, y falsa motivación porque el contratista no incurrió en incumplimiento.

En la segunda parte se hará referencia al cargo que prospera relativo al cobro indebido de la totalidad del anticipo no amortizado. Primera parte: Los cargos que se desestiman G.- La entidad demandada no violó el debido proceso de la demandante 10.- No es cierto que las resoluciones demandadas hubieran constituido una violación al debido proceso por inaplicación del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007.

En materia de garantía del debido proceso, la norma aplicable a la Aseguradora no es el artículo 17 sino el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, norma que no exige la 10 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01451-01 (61667) Demandante: La Previsora S.A. notificación del pliego de cargos a la aseguradora desde el inicio del procedimiento sancionatorio, sino que obliga a la entidad a comunicar el acto administrativo que declara el incumplimiento, así: “ARTÍCULO 7o.

DE LAS GARANTÍAS EN LA CONTRATACIÓN. Los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos. Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en general, en los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto.

Tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. El Gobierno Nacional señalará las condiciones generales que deberán ser incluidas en las pólizas de cumplimiento de los contratos estatales (…) El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare”. 11.- Como lo reconoció la Aseguradora, la compañía fue notificada del acto administrativo que declaró los siniestros de buen manejo del anticipo y de cumplimiento, y tuvo la oportunidad de recurrirlos.

En todo caso, la actuación administrativa inició el 10 de julio de 2009 y el Municipio notificó a la Aseguradora del pliego de cargos el 23 de septiembre de 2009, momento en el cual la demandante presentó argumentos de defensa en el procedimiento adelantado por la entidad2. H.- La entidad podía iniciar el proceso para declaratoria de incumplimiento del contrato en vigencia del plazo de ejecución 12.- La entidad tenía la facultad de iniciar el procedimiento por incumplimiento del contrato mientras el negocio jurídico estuviera en ejecución, y de declararlo una vez terminado el plazo de ejecución. Ello fue comunicado al contratista desde el inicio del procedimiento sancionatorio, lo que implica que no se configura la violación al debido proceso a la que hace referencia la Aseguradora. 13.- Como lo indicó el tribunal, el Municipio inició el procedimiento consagrado en el artículo 17 del CPACA, norma que no lo limita exclusivamente a la fecha de vencimiento del plazo del contrato.

Esto dice la norma: 11 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01451-01 (61667) Demandante: La Previsora S.A. “ARTÍCULO

17. DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.

Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

PARÁGRAFO. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas”. 13.1 - La entidad inició el procedimiento del artículo 17 de la Ley 1150, y determinó que lo procedente era la declaratoria de incumplimiento parcial y no la imposición de una multa debido a la magnitud del incumplimiento de las obligaciones del contratista, y al hecho de que no resultaba viable que el contratista pudiera terminar el objeto contractual. 13.2.- En oficio del 10 de julio de 2019, mediante el cual la entidad inició el procedimiento sancionatorio, esta puso de presente que, según los informes de interventoría, el avance de la obra era sólo del 9,96%, lo que daba cuenta del incumplimiento del contratista, así: “En aplicación de la Resolución No. 301 del 15 de octubre de 2008, expedida por el Municipio de Providencia y Santa Catalina Islas, se procede a iniciar proceso sancionatorio contra el CONSORCIO PROVIDENCIA 2008, con sustento en lo siguiente: 12 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01451-01 (61667) Demandante: La Previsora S.A. Mediante oficio CI-383/063-09/ 0930 del 1 de julio de 2009, el Interventor del contrato de obra No. 467 DE 2008, manifestó lo siguiente: "Como es de su conocimiento el próximo 7 de julio de 2009 se deben iniciar las labores en el contrato de la referencia, con vencimiento del contrato el 20 de julio de 2009.

El acta de comité del 22 de Mayo/09 reza: "( ) El comité aprueba la solicitud del contratista de suspender el contrato de obra e interventoría por un plazo de un mes y medio (1.5 meses), tiempo en el cual el contratista debe suministrar la totalidad del material necesario para terminar la obra". El contratista a la fecha de suspensión leva un avance de 9.96% y hasta hoy solo ha transportado para la isla de Providencia 300 M3 de arena v 600 M3 de agregados, los cuales representan tan solo el 30% y 40% respectivamente de los agregados requeridos para la ora faltante.

Además, hace falta en el sitio de la obra 18.000 bolsas de cemento, el material para filtros y de obras de drenaje, lo que constituye un claro incumplimiento del contratista de los compromisos pactados en la citada reunión. Considerando que una vez reiniciado el plazo, el contratista cuenta con un término de 13 días para terminar la obra, es claro que en el plazo contractual, el contratista no podrá cumplir con las obligaciones contenidas en el contrato ( )". 13.3.- En ese mismo oficio, el Municipio comunicó al contratista que iniciaba el trámite con fundamento en la cláusula décima quinta del contrato, que establece que, en caso de incumplimiento parcial del contrato, la entidad tendría la facultad de declarar el incumplimiento y hacer efectiva la cláusula penal del 10% del valor del contrato, así: "MULTAS Y SANCIONES: En caso de incumplimiento parcial de las obligaciones contraídas por EL CONTRATISTA, se dará aplicación al procedimiento, causales y cuantías previstas en la Ley 80 de 1993: el MUNICIPIO en caso de incumplimiento definitivo por parte del CONTRATISTA de cualquiera de las obligaciones contraídas en el contrato que no constituya causal de caducidad, imponer una sanción a titulo penal pecuniaria equivalente al 10% del valor total del contrato por el incumplimiento y de forma proporcional al avance de la obra". 13.4.- En tanto la entidad inició el procedimiento sancionatorio previsto en el contrato y en el artículo de la Ley 1150 de 2007, y lo comunicó oportunamente al contratista, no está demostrada la violación al debido proceso alegada por la demandante. 13 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01451-01 (61667) Demandante: La Previsora S.A. I.- La Aseguradora no desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo que declaró el incumplimiento 14.- La Aseguradora no desvirtuó la legalidad de la declaratoria de incumplimiento del contratista.

Por el contrario, como lo afirmó el tribunal, diferentes comunicaciones de la interventoría y actas de seguimiento del contrato demuestran que el consorcio no tenía suficiente material ni personal en la obra, lo que le impidió terminar el objeto contractual para la fecha de vencimiento del plazo. 15.1.- El incumplimiento contractual de parte del contratista quedó acreditado desde el inicio del Contrato.

En el acta de reunión técnica del 12 de noviembre de 2008 consta que no contaba con ningún profesional aprobado en la obra, pese a que el acta de inicio del Contrato se había firmado el 24 de octubre de 2008. En el acta de seguimiento del 25 de noviembre de 2008 se señaló que había incumplido sus obligaciones hasta la fecha y que “sin materiales en la isla no podrá cumplir con el plazo contractualmente pactado".

Por su parte, el oficio del 1° de julio de 2009 firmado por la interventoría indicó que, para ese momento, “el avance físico de la obra realizado por el contratista fue del 9.96% transportando tan solo el 30% y 40% de los agregados requeridos para la obra faltante según se aprecia en el oficio de interventoría CI-383/063- 09/0950 del 1ro de julio de 2009”; y el informe del 19 de agosto de 2009 señaló que el contratista sólo había ejecutado el 17.42% de la obra. 15.2.- Por otro lado, no es cierto que el incumplimiento del contratista se haya debido a la falta de entrega de los diseños por parte del Municipio.

En el acta de seguimiento de la obra del 12 de noviembre de 2008 consta que el contratista recibió los diseños de parte de la entidad para esa fecha, lo que demuestra que la tardanza en la ejecución de la obra no se debió a ese supuesto incumplimiento del Municipio en la entrega de los diseños. Segunda parte: El cargo que prospera J.- La obligación de amortizar el anticipo no estaba garantizada, razón por la cual no podía hacerse efectiva la póliza por este motivo 16.- Las Resoluciones 083 del 13 de diciembre de 2010 y 0378 del 10 de septiembre de 2011 declararon la ocurrencia del siniestro de buen manejo y correcta inversión del anticipo por la falta de amortización del mismo.

Sin embargo, la póliza no aseguró el riesgo de “amortización”, lo que implica que las resoluciones demandadas son ilegales, en la medida en que la entidad sólo podía declarar un riesgo pactado en el contrato de seguro, que era el de indebida inversión. 17.- La póliza garantizó la “correcta inversión del anticipo y/o pago anticipado".

A su vez, el artículo 4.2.1. del Decreto 4828 de 2008 se refiere a la cobertura del buen manejo y correcta inversión del anticipo de esta manera: 14 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01451-01 (61667) Demandante: La Previsora S.A. <<El amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo cubre a la entidad estatal contratante asegurada, de los perjuicios sufridos con ocasión de (i) la no inversión, (ii) el uso indebido y (iii) la apropiación indebida que el contratista garantizado haga de los dineros o bienes que se le haya entregado en calidad de anticipo para la ejecución del contrato.

Cuando se trate de bienes entregados como anticipo, éstos deberán tasarse en dinero en el contrato>>. 18. El anticipo es un préstamo que la entidad hace al Contratista para que inicie la inversión en el objeto contractual, respecto del cual éste tiene las obligaciones de: (i) manejarlo e invertirlo adecuadamente en los gastos previstos para inicial con el desarrollo del contrato y (ii) amortizarlo, o “devolverlo” a la entidad.

En reciente providencia, con ponencia de este despacho, la Sala aclaró este asunto, así: <<39.- El contratista, frente al anticipo, que ha sido calificado correctamente como un avance o préstamo que se le hace para que pueda cubrir los gastos iniciales del contrato, tiene dos obligaciones totalmente distintas: a. De una parte, manejarlo adecuadamente e invertirlo correctamente.

Para tal fin en el contrato se debe pactar la manera como debe manejar estos recursos y rendir las cuentas correspondientes. Es posible que la cuenta a través de la cual se maneje el anticipo solo pueda ser utilizada con la firma del interventor, y también que deba <<legalizar>> los gastos, en un plazo determinado, con el objeto de demostrar que lo ha manejado adecuadamente y lo ha invertido correctamente.

Esta obligación es la que está cubierta con la póliza expedida por la Compañía de Seguros y, para que la Compañía esté obligada a pagarla, debe declararse que el contratista la incumplió, lo que no ocurrió en este caso. b. De otra parte, tiene la obligación de amortizarlo, devolverlo o pagar la suma que le fue entregada a título de anticipo.

Esta obligación no está garantizada por la póliza. En este caso, el amparo de anticipo no cubre el riesgo de no amortización, devolución o pago del anticipo, como quiera que no se pactó así expresamente dentro del alcance de la póliza. Por tal razón no puede condenarse a la compañía por este concepto. (…) 40.- Si el contratista no amortiza el anticipo, está incumpliendo una obligación a su cargo, pero de esta circunstancia no puede deducirse automáticamente —como lo hace el tribunal— que el contratista invirtió o manejó inadecuadamente el anticipo.

Se itera que la regla general es que estas sumas se utilicen para cubrir los gastos que tiene el contratista al principio del contrato e impulsar la obra (construcción, montaje de campamentos, compra de equipos y materiales, etc.) y el anticipo tiene por finalidad entregarle una suma de dinero antes de que inicie la obra para que pueda realizarlos.

El hecho de que no ejecute la obra de acuerdo con el programa de inversión, que no facture y que por lo tanto no cumpla con la obligación de amortizar con cada cuenta, no evidencia —de ninguna manera— que haya invertido o manejado 15 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01451-01 (61667) Demandante: La Previsora S.A. inadecuadamente el anticipo; razón por la cual tales circunstancias no autorizan a la entidad contratante a hacer efectiva la garantía, porque ellas no acreditan la ocurrencia del riesgo amparado.

(…) 42.- Para la Sala es claro que lo que cubre el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo son los perjuicios derivados del incumplimiento de estas obligaciones y no de la obligación de amortizar el anticipo, si dicha obligación no fue amparada expresamente por la Compañía de Seguros. Igualmente es claro que existe una diferencia entre este amparo (buen manejo y correcta inversión del anticipo) y el amparo de cumplimiento, el cual garantiza el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato, y que en el caso concreto cubrió el pago de la cláusula penal que asumió la Compañía de Seguros>>3. 19.- La Sala advierte que las resoluciones acusadas hicieron efectiva la garantía de correcta inversión del anticipo, pero fundamentaron tal decisión en su falta de amortización. 19.1.- La Resolución 083 del de 2010 declaró el siniestro de “manejo e inversión del anticipo” por la falta de amortización de este, en los siguientes términos:

ARTÍCULO QUINTO: Declarar la ocurrencia del siniestro y hacer efectiva la póliza No 208145 el amparo de MANEJO E INVERSIÓN DEL ANTICIPO (…) en virtud del incumplimiento parcial del contratista CONSORCIO PROVIDENCIA 2008 (…) en la cuantía que se relaciona a continuación: ANTICIPO VALOR ANTICIPO ENTREGADO $1.876.085.118.50 ANTICIPO AMORTIZADO $326.742.947.53 ANTICIPO SIN AMORTIZAR $1.549.342.170.98 19.2.- Aunque en las motivaciones de esta resolución se indica que el contratista no llevó a la obra los materiales necesarios para que ésta pudiera ejecutarse, se hace referencia a las justificaciones presentadas por este para explicar lo anterior e incluso se pone en duda que hubiese adquirido tales materiales, lo cierto es que en este no se señaló (i) en qué debía invertir el contratista el valor recibido como anticipo (ii) cuál fue el monto que efectivamente invirtió y cuál fue el monto que no invirtió o que invirtió inadecuadamente.

Se itera que lo que se hizo fue simplemente establecer el monto no amortizado del anticipo teniendo en cuenta el monto pagado como obra ejecutada. La Resolución 0378 de 2010, que decidió negativamente el recurso de reposición contra la Resolución 083 de 2010, se refirió al respecto: “Es así como obra en el expediente que el Municipio mediante oficio radicado en la PREVISORA S.A en fecha junio 26 de 2009 y conocido por el contratista 3Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2020, exp. 47760. 16 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01451-01 (61667) Demandante: La Previsora S.A. CONSORCIO PROVIDENCIA 2008, solicita, un acompañamiento dado el presunto siniestro en el manejo de los recursos del anticipo, dado que los materiales que presuntamente se habían adquirido con estos recursos no había sido llegados en su totalidad al Municipio de Providencia y Santa Catalina Isla.

Ahora bien, el CONTRATISTA CONSORCIO PROVIDENCIA 2008, atendiendo a sus obligaciones y conociendo la naturaleza de los recursos que le fueron entregados en condición de anticipo por parte del Municipio de Providencia y Santa Catalina Islas, no ha realizado gestión alguna en aras de realizar la devolución de los recursos, pese a que desde agosto 20 de 2009, culminó el plazo de ejecución del contrato 467 de 2008.

De esta forma, queda evidenciado que antes de expedirse el acto atacado, el contratista CONSORCIO PROVIDENCIA 2008, contó con suficiente plazo para que cumpliera con la obligación de amortizar la totalidad del anticipo, que corresponde a la suma de 1.549.342.170,98. Es de recordar al CONSORCIO PROVIDENCIA DE 2008, que no habiendo amortizado el anticipo presentó reclamación al MUNICIPIO por una cuantiosa suma, en la respuesta a esta reclamación se menciona la no amortización del anticipo”. 19.3.- En otro acápite de la Resolución 0378 de 2010 la entidad demandada reiteró que el siniestro de “buen manejo y correcta inversión del anticipo” se había configurado debido a que el contratista no había amortizado el anticipo recibido, ni lo había devuelto voluntariamente a la entidad: “De esta forma, como quiera que el anticipo es una suma de dinero que pertenece al Estado y que se entrega al contratista en calidad de préstamo, éste debe protegerse a través de la Garantía Única de Cumplimiento en la cual se debe incluir como uno de los riesgos a amparar el de buen manejo y correcta inversión del anticipo, el cual protege a la entidad contratante de los riesgos que se deriven de la no inversión, el uso indebido y de su apropiación indebida.

Entonces, al comprobarse, como se hizo en el caso en estudio, que este anticipo no fue amortizado ni devuelto voluntariamente a la entidad, se configura el riesgo cubierto por la garantía única, razón suficiente para afirmar que la entidad está obligada a declarar el siniestro a través de acto administrativo, y ordenar a la aseguradora pagar la suma de dinero que el consorcio PROVIDENCIA 2008 no amortizó, ni ha reintegró a la fecha.

Esta cubría el buen manejo y correcta inversión del anticipo, y no la obligación de amortizarlo. Ello conlleva a que se declare la nulidad del artículo quinto de la Resolución 083 de 2010. 21.- En caso de que La Previsora S.A. haya realizado el pago, se ordenará que se le reintegre el dinero pagado. Teniendo en cuenta que no se probó que se hubiera pagado la suma ordenada en los actos demandados, La Previsora presentará cuenta de cobro en la que debe especificar la fecha del pago y realizar la correspondiente actualización con base en la siguiente formula: Ra = RI x IPC final IPC inicial Donde Ra (renta actualizada) es el valor actualizado de la condena, Rl (renta inicial) es el valor que se ordena reintegrar, el IPC inicial es el vigente al momento en que La Previsora haya realizado el pago y el IPC final es aquel vigente al momento de proferirse la presente providencia (agosto de 2022).

La Sala pone de presente que la declaratoria de nulidad no afecta los setecientos quince millones ochocientos sesenta y seis mil quinientos cinco pesos con cincuenta y nueve centavos ($715.866.505,59) que la Aseguradora reconoció en la demanda que sí estaba obligada a pagar a la entidad por haber sido recursos no invertidos. K.- Costas 22.- Como se accederá parcialmente al recurso, la Sala se abstendrá de condenar en costas.

Lo anterior en virtud del numeral 5 del artículo 365 del CGP, aplicable por el artículo 188 del CPACA. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. - MODIFÍCASE la sentencia proferida el 17 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad del artículo 5° de la Resolución 083 del 26 de febrero de 2010, el cual quedará así: 18 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01451-01 (61667) Demandante: La Previsora S.A.

ARTICULO QUINTO. - Declarar la ocurrencia del siniestro y hacer efectiva de la póliza No 1009145 el amparo de MANEJO E INVERSION DEL ANTICIPO, expedida por la firma, LA PREVISORA S.A en virtud del incumplimiento parcial del contratista CONSORCIO PROVIDENC!A 2008, según el contrato 467 de 2008, celebrado entre aquel y el Municipio de Providencia y Santa Catalina Islas, en la cuantía que se relaciona a continuación: ANTICIPO VALOR ANTICIPO ENTREGADO $1.876.085.118.50 ANTICIPO NO INVERTIDO $715.866.505,59 TERCERO: CONDÉNASE al Municipio de Providencia y Santa Catalina a reintegrar a La Previsora S.A. la suma de dinero que haya cancelado en ejecución de los actos administrativos anulados, de conformidad con lo establecido en la parte motiva.

La declaratoria de nulidad no afecta los setecientos quince millones ochocientos sesenta y seis mil quinientos cinco pesos con cincuenta y nueve centavos ($715.866.505,59) que la Aseguradora reconoció en la demanda que sí estaba obligada a pagar a la entidad por haber sido recursos no invertidos.

CUARTO: Sin condena en costas por no aparecer causadas. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado Con aclaración de voto