CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., 28 de julio de dos mil veintidós (2022). Radicación número: 68001233300020160105901 Nº interno: 0677 - 2018 Demandante: GUILLERMO AGUDELO CADENA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 TEMA: CONTRATO REALIDAD – NIVELACIÓN SALARIAL Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 19 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las súplicas de la demanda instaurada por el señor Guillermo Agudelo Cadena contra la Unidad Administrativa Especial - Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Guillermo Agudelo Cadena, a través de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que se declare la nulidad de los Oficios Nos 1285 del 16 septiembre de 2014 (sic), 02055 del 26 de diciembre de 2014, por la cual se da respuesta negativa a la solicitud de la nivelación salarial y petición de acreencias laborales, así como las Resoluciones Nos 011322 del 26 de diciembre de 2014 y 2207 del 19 de marzo de 2015 que resuelven el recurso de reposición- Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se declare la existencia del contrato realidad o de hecho, y como consecuencias se tenga al demandante como funcionario de planta de la DIAN, desde el ingreso a la entidad hasta el día de su terminación. Condenar a la entidad a que reliquide y pague al actor la diferencia salarial producida entre lo percibido como Gestor I y los valores que corresponden a su verdadera asignación que se determina por las funciones efectivamente desarrolladas y los roles comunicados a lo largo de su vinculación con la DIAN, esto es, Gestores II, III y IV.
Como consecuencia se reliquide y pague la diferencia en las prestaciones sociales y al pago de incentivo por desempeño grupal, desempeño de cobranzas, desempeño nacional, y demás emolumentos dejados de percibir, de conformidad con el Decreto 1268 de 1999, artículos 5, 6 y 7 y demás normas que regulen la materia, pero teniendo en cuanta el nuevo cargo nivelado que es gestores II, III y IV, con su correspondiente indexación. Por último, solicitó que las sumas de dinero sean indexadas, que se condene a la entidad a pagar los intereses moratorios, causados desde el momento en que quede ejecutoriada la sentencia, hasta cuando se haga efectivo el pago.
Que se condene en costas y agencias en derecho a la DIAN. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: Que el señor Guillermo Agudelo Cadena presta sus servicios en la DIAN desde el 5 de julio de 2007 hasta el 3 de enero de 2012, como supernumerario; luego paso a ser funcionario de temporal (sic), conservando las funciones que desempeñaba en su anterior cargo, que corresponden a Gestor I código 301 grado 01, que fue el último que ejerció como supernumerario.
De igual manera, que la vinculación se ha dado por periodos cortos pero sucesivos, y las funciones que han cumplido son el giro ordinario de la entidad, a su misión y a su visión, que están a cargo del personal de planta de las mismas inscrito en carrera administrativa, y a pesar de que él las ejerce bajo la denominación de Gestor I en la UAE DIAN, en realidad son las de un Gestor IV y Gestor III, cuyas asignaciones salariales son más elevadas, razón por la que tiene derecho a que se le nivele su salario respecto de sus pares de planta.
Manifestó que por mandato de la ley los supernumerarios reciben salario básico diferente a los cargos que les son equivalentes de la planta de personal, y no se les reconoce el derecho a percibir incentivos de desempeño grupal en Fiscalización y cobranzas, desempeño nacional, a pesar de que como en el caso del accionante cumplen las metas que son tenidas en cuenta para el otorgamiento de los mencionados incentivos a las personas de carrera.
Así mismo, indicó que el accionante no tenía opción de escoger entre ninguno de los regímenes salariales que adoptó la DIAN entre los años 2006 y 2008, debiendo permanecer al régimen de la asignación más baja sin ningún tipo de compensación. Adujo que el cargo de supernumerario ejercido por el accionante se desnaturalizó pues en lugar de suplir una necesidad temporal del servicio o actividades transitorias, asumió funciones propias de la entidad, por lo que considera tiene derecho a disfrutar del mismo régimen salarial, lo que incluye el pago de la diferencia salarial y su homologación con su par de planta. 1.3 Normas violadas En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: Artículo 83 del Decreto 1042 de 1978 Artículo 22 del Decreto 1072 de 1999 Artículo 53 de la Constitución Nacional Artículo 25 de la Constitución Nacional Artículo 13 de la Constitución Nacional Artículo 122 de la Constitución Nacional Artículo 27 de la Ley 909 de 2004 Artículo 1 de la Constitución Nacional Sentencia C-401 del 19 agosto de 1998 2.
Contestación de la demanda La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a través de apoderada judicial, mediante memorial visible a folios 116 a 142 del expediente, se opuso a las pretensiones de la demanda por cuanto tienen fundamento legal y especial la petición que declare al actor como empleado de planta, en razón que no se surtió ninguno de las exigencias de la ley para proveer y ocupar esos cargos, puesto que la regla general conforme al artículo 125 de la C.N., es que todo los empleos en los órganos y entidades del Estado, son de carrea, se debe ingresar por concurso y cumpliendo unos requisitos.
Indicó que de acuerdo al Decreto 1268 de 1999, los incentivos por desempeño grupal, en fiscalización y cobranzas, por desempeño nacional, no constituyen factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realiza cada seis meses; ya que son dirigidos a los funcionarios que ocupan argos de planta de personal.
Sostuvo, que el demandante no estuvo vinculado de manera continua con la DIAN, razón por la cual si hubo solución de continuidad en la vinculación, y que no está demostrado que al actor se le hubiese impuesto el cumplimiento de metas, y que éstas sean tenidas en cuenta para la realización de los parámetros establecidos en la ley para el reconocimiento a los empleados de planta de los incentivos reclamados.
Propuso la excepción de prescripción trienal y falta de competencia funcional. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 19 de octubre de 2017, negó las pretensiones de la demanda (fl. 746 – 749), señaló que de manera reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado ha manifestado que no es posible acceder a las pretensiones, por cuanto la vinculación bajo la figura de supernumerario es legal y reglamentaria, que el hecho que se prologue en el tiempo no cambia las circunstancias, es decir que la temporalidad que es una de las características no tiene la potestad de modificar la naturaleza, que por el tiempo de vinculación no es para ejercer funciones transitorias sino suplir las necesidades del servicio de la entidad.
Indicó que, aunque existió una verdadera relación laboral su condición de supernumerario no le permite ser equiparado y por tanto nivelado a un empleado de carrera administrativa, teniendo sustento normativo en el Decreto 1072 de 1999, más no por capricho de la entidad, ya que su remuneración se fija de acuerdo a la nomenclatura y escala salarial, sin que pueda aplicar el régimen de carrera, como pretende el actor.
Manifestó que, el demandante tampoco es acreedor del derecho a los incentivos por desempeño grupal, por desempeño por cobranzas y fiscalización, desempeño nacional, por cuanto constitucional y legalmente se encuentra autorizada la distinción entre los funcionarios de planta y los supernumerarios, de acuerdo con la sentencia del 15 de mayo de 2014.
Condenó en costas a la parte demandante de acuerdo con el artículo 188 del CPACA. 4. Recurso de apelación La parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acoger las pretensiones de la demanda, por cuanto aduce que no se pronunció de fondo sobre el asunto, no valoró las pruebas, ni realizó análisis de las pretensiones y relacionan pronunciamiento del Consejo de Estado, que niegan derechos laborales de supernumerarios, los cuales no se pueden aplicar por las falencias probatorias y fácticas en el fallo, pues los errores expuesto en esas sentencias se corrigieron con el fin de no obtener el mismo resultado.
Indicó que, tiene claro que la diferencia entre el empleo de planta y un supernumerario, al igual que los requisitos para acceder a uno u otro empleo; sin embargo el objeto de la demanda, es porque la DIAN no respeto las diferencias y requisitos legales, generando un situación arbitraria e injusta, mezclando el empleo supernumerario con el empleo temporal, lo justo es que se de igualdad en cuanto a los derechos y beneficios que ostentan los funcionarios de planta, de acuerdo a la constitución, la primacía de la realidad sobre las formas, a trabajo igual salario igual, principio de favorabilidad.
De igual forma, en la sentencia no se valoraron las pruebas allegadas y decretadas, así como tampoco sobre las funciones desempeñadas que son iguales a los empleados de planta, indicando que la entidad debió acudir a otras formas de vinculación en las que se permita el desempeño de las mismas funciones que realiza el personal de planta, y lo más importante adquirir los mismos derechos laborales y prestaciones. 5.
Alegatos de conclusión Mediante auto del 3 de mayo de 2018, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. La entidad demandada Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, manifestando que no existe fundamento jurídico para declarar la nulidad del acto acusado y reconocer las pretensiones, puesto que los supernumerarios nunca han estado desprotegidos del pago de las prestaciones sociales, ya que siempre se ha garantizado con arreglo a la ley tal como lo establece el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, las prestaciones sociales y la seguridad social; en consecuencia, no existe trato discriminatorio en materia prestacional del personal supernumerario frente al servidor de la contribución de planta.
Aduce que no se puede reconocer el pago de la nivelación salarial del Decreto 618 de 2006, por tratarse de decretos salariales expedidos para el personal de planta, y como se ha dicho reiteradamente, los funcionarios supernumerarios no hacen parte de la planta de personal de la DIAN y tampoco tienen funciones permanentes, ya que su vinculación obedece a las necesidades del servicio para realizar actividades de carácter transitorio.
Respecto de los incentivos, son únicamente para los funcionarios que ocupen cargos de planta de la entidad, esto es, empleados del sistema específico de carrera administrativa, establecida en el Decreto 1268 de 1999. La parte demandante y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.
Problema jurídico El problema jurídico se contrae a determinar si el señor Guillermo Agudelo Cadena, en su condición de supernumerario vinculado a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, le es aplicable el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y con ello acceder a que se le reconozca la nivelación salarial tomando como base las prestaciones que devenga su cargo homólogo en la planta de personal, conforme a lo establecido en los Decretos 618 de 2006, 607 de 2007 y 714 de 2009, así como al reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal, fiscalización y cobranzas y nacional, consagrado en los artículos 5º, 6º y 7º del Decreto 1268 de 1999. 3.
Hechos probados Hoja de vida del actor, diplomas y demás que acreditan como profesión ingeniero de Sistemas (Fls. 180 - 195 Cdno. 1). Obran copias de las Resoluciones, por medio de la cual el demandante se le efectúa un nombramiento como supernumerario y sus respectivas prórrogas, tal como se indican en el cuadro: La Subdirectora de Gestión de Personal de la UAE DIAN certifica que el señor Guillermo Agudelo Cadena laboro como supernumerario desde el 05 de julio hasta el 31 de diciembre de 2011 y como empleado de planta desde el 03 de enero de 2012 al 30 de junio de 2016.
Oficio 04450 del 24 de noviembre de 2014, dirigido al accionante donde el Director de Seccional de Impuestos y Aduanas informan el horario de trabajo de acuerdo a la ubicación, de lunes a viernes de 8:12 am a 5pm en jornada continua, del 2008 al 2011. En el 2014 el horario que rigió fue de lunes a viernes de 8:00 am a 5:15 pm, con disposición de 1 hora y 15 para el almuerzo.
Decreto 4049 del 2008 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos públicos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Obra a folio 353/354, solicitud de permiso por estudio los días 10 de octubre y 12 de noviembre de 2010.
Obran copia de resoluciones de comisiones, de reconocimiento de viáticos. Obra acto de liquidación y reconocimiento de las cesantías, año gravable 2011. Fl. 440 Acto administrativo 100000202-01285 del 16 de septiembre de 2014, dentro del cual niegan la solicitud de la nivelación salarial deprecada por la parte demandante, según los folios 18 - 28. del cdno1, en el cual dijo: “(…) mediante comunicación No 9611 de enero de 2012 radicada en la DIAN nivel central bajo No 2012ER9697 del 3 de febrero de 2012, presento una petición en el mismo sentido a la formulada en el derecho de petición al que se hace referencia en el presente escrito; petición a la cual en su oportunidad se dio respuesta mediante oficio 100000200311 del 24 de febrero de 2012, el cual fu objeto de recurso de reposición resuelto por Resolución No 002613 del 11 de abril de 2012, notificada personalmente el 23 de abril de 2012.” Inconforme con la respuesta, presenta petición el 16 de octubre de 2014, alegando “(…) No obstante lo expuesto, al revisar la minuta usada por el Doctor Orlando Hurtado Rincón, la petición que eleve NO es la misma en su contenido y ni en la materia de lo pedido a la del abogado en mención, por tanto, existen puntos pedidos que debieron ser resueltos y respecto de los cuales no se agotó la viva, los cuales son básicamente los siguientes…” Mediante el acto administrativo 100000202-02055 del 26 de diciembre de 2014, se dio respuesta a la petición anterior señalando la imposibilidad jurídica de acceder favorablemente a la pretensión de reconocer la diferencia salarial para cargos superiores que fueron nombrados y ejercieron como supernumerarios.
Mediante Resolución Nos 011322 del 26 de diciembre de 2014, se resolvió el recurso de reposición y revocó el Oficio 100000202-01285 del 16 de septiembre de 2014 en cuanto a la petición número 5 y resolverá la petición a los accionantes pen documentos separados. En la Resolución No 2207 del 19 de marzo de 2015, resuelve el recurso de reposición y confirmó la petición mediante el cual se concluye la imposibilidad jurídica de acceder favorablemente a la pretensión de reconocer la diferencia salarial para cargos superiores que fueron nombrados y ejercieron como supernumerarios. 4.
Análisis de la Sala Procede la Sala a realizar un estudio normativo de la naturaleza jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, el régimen jurídico general de los Supernumerarios y las normas relativas a quienes se vincularon en esta condición a la entidad, con ocasión de la Ley 223 de 1995 y el Decreto 1072 de 1999. El artículo 1 del Decreto 1071 de 1999, establece que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se encuentra organizada como una Unidad Administrativa Especial del orden nacional, con una naturaleza técnica y especializada, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y con patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo que hace que su objeto deba cumplirse conforme a los lineamientos de política fiscal que indique el ministro del ramo.
De la misma forma, la DIAN cuenta con un sistema especial de administración de personal, de nomenclatura y clasificación de planta, un sistema específico de carrera administrativa y un régimen disciplinario especial aplicable a sus empleados públicos, contenido en el Decreto 1072 de 1999, que en el artículo 17, establece que los empleos de la planta de personal, tendrán el carácter de empleos del sistema específico de carrera; sin embargo, también consagró empleos de libre nombramiento y remoción, al igual que personal Supernumerario.
Este precepto normativo fue derogado en su mayoría por el artículo 62 del Decreto 765 del 17 de marzo de 2005, quedando vigente el contenido del artículo 22 según el cual se entiende por personal Supernumerario, aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso - curso.
Ahora bien, respecto al régimen jurídico de los supernumerarios, es la misma Constitución Política la que en su artículo 125, al establecer que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado pertenecen a la carrera, también consagra la excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que la ley determine, incluyendo dentro de esta última denominación a los Supernumerarios.
Esta forma de vinculación fue consagrada en el Decreto Extraordinario 1042 de 1978, por medio del cual se estableció el sistema de clasificación, nomenclatura y escalas de remuneración de los empleos, entre otros, los de las Unidades Administrativas Especiales, y en su artículo 83, se refirió a los Supernumerarios, en los siguientes términos: “Artículo
83. DE LOS SUPERNUMERARIOS. Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario. También podrá vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio. En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del Gobierno cuando se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores.
(Aparte en negrilla declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C - 401 de 1998). La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente Decreto, según las funciones que deban desarrollarse. Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales.
Sin embargo las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo. (Aparte en negrilla declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C - 401 de 1998 y aparte subrayado derogado por el artículo 161 de la Ley 100 de 1993). La vinculación se hará mediante resolución administrativa en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestaran los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse”.
Por su parte, el Decreto 1647 de 1991, en el artículo 14, estableció la posibilidad de vincular personal Supernumerario a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, de la siguiente manera: “Para suplir las necesidades del servicio podrá vincularse personal supernumerario que desarrolle actividades de carácter transitorio.
En ningún caso, la vinculación excederá de seis (6) meses, salvo autorización especial del Ministro de Hacienda y Crédito Público, cuando se trate de actividades a ejecutarse en un período superior a dicho término. Cuando la vinculación de este personal no exceda de seis (6) meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales; sin embargo, la Dirección de Impuestos Nacionales deberá suministrar la atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo.
Su vinculación se hará mediante resolución y allí se dejará constancia del término de duración de la prestación de los servicios y la asignación mensual ( ).” De la misma forma, el Decreto 1648 de 1991, en relación con los funcionarios de la Dirección General de Aduanas, en su artículo 14, consagró igualmente la posibilidad de vincular personal Supernumerario.
De estas preceptivas normativas se colige, que la vinculación del personal Supernumerario a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se realizaba con el fin de desarrollar actividades de carácter transitorio, la cual no podía exceder del término de los seis (6) meses, a no ser que la Administración requiriera de un término superior, para lo cual debía obtener autorización especial del Ministro de Hacienda y Crédito Público.
Luego, con la expedición del Decreto 2117 de 1992, se fusionó la Unidad Administrativa Especial de Impuestos con la Unidad Administrativa Especial de Aduanas, creándose la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, norma que respecto de la administración de personal, en el artículo 112, señaló: “El régimen de personal, la carrera administrativa especial, el sistema de planta y el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, será el establecido en el Decreto -ley 1647 de 1991, y el artículo 106 de la Ley 6 de 1992 con las siguientes precisiones: Al factor plural de que trata el artículo 66 literal B del Decreto 1647 de 1991, tendrán derecho los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Los funcionarios que sean vinculados a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante nombramiento temporal o en cargos de libre nombramiento y remoción tendrán derecho a la prima de productividad contemplada en los artículos 65 y 66 del Decreto 1647 de 1991. La vinculación, permanencia y retiro del personal supernumerario se regulará por el artículo 14 del Decreto 1648.
Respecto del sistema nomenclatura, clasificación, remuneración, requisitos mínimos para el ejercicio de los empleos, requisitos para ejercer funciones de jefatura por designación así como los porcentajes a reconocer como prima de dirección, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se regirá por las normas del Decreto 1865 de 1992, correlacionándolos con las denominaciones y dependencias que se establecen en el presente Decreto.
(…).” Posteriormente, con la expedición del Decreto 1693 de 1997, mediante el cual se separa funcionalmente la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se estableció en el artículo 29, en cuanto a la vinculación, permanencia y retiro del personal Supernumerario, le será aplicable lo dispuesto por el artículo 14 del Decreto 1648 de 1991 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 154 de la Ley 223 de 1995.
De otro lado, el Decreto 1072 de 1999, en su artículo 22, en relación con la vinculación del personal supernumerario, prescribió que: “ARTÍCULO
22. VINCULACIÓN DE PERSONAL SUPERNUMERARIO. El personal supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso – curso.
La resolución por medio de la cual se produzca esta modalidad de vinculación deberá establecer el término de duración. La asignación mensual se fijará de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente para la Entidad. Durante este tiempo, la persona así nombrada tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de la contribución. (…) No obstante la existencia del término de vinculación, el nominador por necesidades del servicio, podrá desvincular en cualquier momento el personal supernumerario a que se refiere el presente artículo”.
De lo anteriormente transcrito, se concluye, que la vinculación del personal supernumerario se puede realizar con el fin de apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias y para vincular personal a concursos abiertos bajo la modalidad de concurso-curso, teniendo derecho a percibir prestaciones sociales, por el tiempo que perdure su vinculación, y su retiro puede realizarse en cualquier momento por parte del nominador.
La Corte Constitucional en sentencia C – 725 de 2000, declaró exequible lo establecido en el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, bajo el entendido de que la vinculación del personal Supernumerario, requiere una previa delimitación de la planta de personal, establecer las actividades a realizar, las que deben corresponder a necesidades extraordinarias, así como el tiempo de vinculación transitoria, y la previa disponibilidad presupuestal para el pago de los salarios y demás prestaciones sociales.
Dijo así la Corte Constitucional: “3.16.1. El artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, autoriza la vinculación de personal supernumerario a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, "para el ejercicio de actividades transitorias y para vincular a personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso-curso…” Se observa al efecto que el artículo 125 de la Constitución permite que no sean "de carrera", entre otros, los empleos "que determine la ley", que es, precisamente, lo que sucede en este caso, determinación que no resulta razonable, desproporcionada o ilegítima, supuesta como está por la propia disposición acusada que lo sea de manera coyuntural, efímera, transitoria, para atender necesidades del servicio, o para reclutar de esta manera personal que participe en un "concurso-curso", de entre quienes se seleccionará luego a empleados que ingresarán de esa manera a la carrera administrativa especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
(... )”. (…) “3.16.4. Analizadas las normas ahora sometidas al examen de constitucionalidad por la Corte, encuentra la Sala que no resulta contrario a la Carta que la vinculación de personal supernumerario a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se lleve a cabo sin sujeción a las normas propias de la carrera administrativa, pues, como en la propia norma acusada se indica, ELLO SÓLO ES POSIBLE cuando las actividades a desarrollar sean transitorias, o cuando con ese carácter temporal se vincule al servicio a quienes, posteriormente podrían llegar a ser funcionarios de carrera previa su participación en un "concurso-curso".
(Resaltado, subrayado y mayúsculas fuera del texto). De lo anterior se colige que el personal Supernumerario, puede ser vinculado: i) con el propósito de suplir o atender las necesidades del servicio; ii) apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando; iii) atender actividades transitorias y iv) para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad del concurso-curso.
De lo acreditado en el proceso, no existe discusión que el señor Guillermo Agudelo Cadena, laboró para la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales desde el 5 de julio de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2011, es decir, por más de 3 años, en condición de supernumerario. Así mismo, se estableció que su vinculación, se realizó para atender necesidades del servicio y en apoyo al plan de lucha contra la evasión y el contrabando y su asignación mensual fue fijada de acuerdo con lo establecido en la escala salarial vigente para la entidad.
De la misma forma le fueron reconocidas y canceladas prestaciones sociales vigentes para los funcionarios de la Rama Ejecutiva del orden nacional, en cumplimiento a lo establecido en el inciso 2 del artículo 22 del Decreto Ley 1072 de 1999, y se acreditó su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, otorgándole el mismo trato en condiciones de igualdad y respeto el resto del personal Supernumerario, adscrito a la entidad.
También, al examinar los actos de nombramiento y prórrogas allegados al expediente, se observó que el demandante, ejerció diversos cargos y funciones al interior de la DIAN, toda vez que, estuvo asignado a diferentes divisiones o grupos de trabajo interno, de acuerdo con las necesidades del servicio de la entidad. Por lo expuesto, para la Sala no existe duda que la vinculación del señor Guillermo Agudelo con la DIAN, en su condición de supernumerario, se realizó por necesidades del servicio y en apoyo a la lucha contra la evasión y el contrabando, conforme se observó en los diferentes actos de vinculación enunciados en el acápite de hechos probados, por lo cual es ajustado a derecho, que las reiteradas vinculaciones se extendieran en tanto existiera el motivo para hacerlo; sin que ello pueda considerarse como empleado de carrera administrativa dentro de la planta de personal, tal y como así lo pretende el demandante, en cuanto el transcurso del tiempo no es óbice suficiente para que varié la forma de empleo y se pueda dar aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades al amparo del artículo 53 de la Constitución Política.
Adicionalmente, el reglamento especial adoptado por la DIAN permite la vinculación de los supernumerarios no sólo para desarrollar actividades transitorias, sino también de apoyo a la lucha contra la evasión y el contrabando, actividades que fueron desarrolladas por el demandante. Ahora bien, procede la Sala a estudiar la solicitud de reconocimiento y pago de la nivelación salarial solicitada por el señor Agudelo Cadena, de conformidad con lo establecido en el Decreto 618 de 2006.
Para tales efectos, los artículos 1, 2 y 4, establecen: “Artículo 1°. El régimen salarial establecido en el presente decreto será de obligatorio cumplimiento para quienes se vinculen a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con posterioridad a la vigencia del mismo.” “Artículo 2º. Los empleados vinculados actualmente a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrán optar por una sola vez antes del 15 de marzo de 2006 por el régimen salarial que se establece en el presente decreto.
Los empleados que no opten por el régimen aquí establecido, continuarán rigiéndose por lo dispuesto en las normas legales vigentes sobre la materia”. “Artículo 4°. Las asignaciones básicas establecidas en el artículo 3° del presente decreto, corresponden exclusivamente a empleos de carácter permanente y de tiempo completo.” De lo anterior, se puede concluir que la nivelación salarial de que trata el Decreto 618 de 2006, solo se aplica a quienes se vincularon con posterioridad a su entrada en vigencia, esto es, después del 28 de febrero de 2006; y a quienes, estando vinculados, optaran por acogerse, por una sola vez, y antes del 15 de marzo de 2006.
Sin embargo, estas asignaciones se reconocían a quienes desempeñaran empleos con carácter permanente dentro de la entidad, privativamente. Al revisar el material probatorio allegado al expediente, se observa que el demandante, se vinculó como supernumerario al servicio de la DIAN, no obra prueba en la que se pueda desprender que haya optado por lo dispuesto en dicha preceptiva normativa, en forma expresa; sin embargo, su vinculación se realizó en su condición de supernumerario, cargo que no tenía el carácter de permanente, por lo que dicha prerrogativa solo le asiste a los empleados de la planta de personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
De tal suerte, no es procedente acceder a nivelar el salario del señor Guillermo Agudelo, conforme a las previsiones del Decreto 618 de 2006, por no reunir los presupuestos necesarios para ello; más aún, si de la lectura de la norma no se observa que se haya ordenado un aumento de salario, por el contrario, allí se dispuso el traslado de parte del incentivo de desempeño grupal, al que sólo tienen derecho los empleados de planta, par a que hiciera parte del salario básico, siempre y cuando el funcionario de planta dentro del plazo señalado en su artículo 2º ibidem, voluntariamente se hubiera adherido a él, circunstancia que tampoco sucede en el caso en estudio, pues como se repite, el demandante se encontraba vinculada como supernumerario y no pertenecía a la planta de personal de la DIAN.
Ahora, procede la Sala a referirse a la pretensión referente a los incentivos por desempeño grupal, de fiscalización y cobranzas y nacional, solicitado por el demandante, en virtud lo establecido en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999. Al respecto, la Sala trae a colación lo decidido en providencia del 15 de mayo de 2012, en la que esta Corporación al estudiar el medio de control de nulidad simple respecto a lo dispuesto en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999 “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la contribución de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, en lo atinente a los incentivos referidos, concluyó que no es procedente su reconocimiento para quienes se encuentren vinculados a la DIAN, bajo la modalidad de Supernumerario, por tratarse de un beneficio exclusivo para el personal de planta de la entidad, al sostener: “Bajo esa óptica y distinción, que establece tanto el Constituyente como el legislador, tiene sustento el incentivo por desempeño laboral creado por el artículo 5º del decreto 1268 de 1999 para los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.
De la misma manera, el incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas creado en favor de los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que se desempeñen en puestos que impliquen el ejercicio directo de labores ejecutoras en fiscalización y cobranzas, que como resultado de la gestión de control y cobro hayan logrado las metas establecidas de acuerdo con los planes y objetivos trazados para dichas áreas.
Idéntico razonamiento debe hacerse con relación al incentivo por desempeño nacional, creado como la retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución, que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, referida al desempeño colectivo de los servidores de la contribución y relacionadas con las metas de recaudo nacionales.
Este incentivo se causará por periodos semestrales y dará derecho al reconocimiento de un pago correspondiente a dicho periodo, el cual podrá ser hasta del ciento cincuenta por ciento (150%) del salario mensual que devengue, sin constituir factor salarial para ningún efecto legal. Lo cual significa que quien se encuentre vinculado a la entidad bajo la modalidad de supernumerario no tiene derecho a acceder al incentivo por desempeño grupal, o al de desempeño en fiscalización y cobranzas y menos al incentivo por desempeño nacional, dado que legalmente está autorizada la distinción entre los servidores de la contribución y los supernumerarios de la DIAN, como se ha anotado, y por tanto no existe quebranto por los apartes normativos acusados dado que el análisis en este caso se efectúa sobre diferencia de trato cuyo punto de comparación es un trato jurídico diferente por razones potencialmente prohibidas por el artículo 13 de la Constitución, lo que no se presenta en este caso, lo que lleva a mantener los apartes de las normas acusadas por el actor.” De lo anterior se advierte que referente al tema de los incentivos pretendidos por el demandante, esta Corporación definió su aplicación, en las condiciones expuestas en la sentencia transcrita, la cual al producir los efectos de cosa juzgada erga omnes, no es necesario realizar un nuevo pronunciamiento al respecto.
Aunado a lo anterior, esta Corporación en sentencia del 24 de octubre de 2012, con ponencia del doctor Alfonso Vargas Rincón, al analizar un caso similar al que aquí se analiza, respecto al reconocimiento de los incentivos para los vinculados como Supernumerarios, señaló: “Los Supernumerarios contratados de forma transitoria en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, no les asiste el derecho al reconocimiento y pago, de los incentivos y remuneración que se reconoce a los funcionarios de planta.
Tampoco se desconoció el principio de igualdad, cuya vulneración alega la actora, por estimar que su permanencia en el cargo y las funciones desempeñadas eran iguales a las que ejercían los funcionarios de la planta de personal. Lo anterior por cuanto a pesar que obra copia del manual de funciones de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, no se encuentra demostrado las funciones desarrolladas por el funcionario de planta de la entidad, motivo por el cual no es posible determinar cuáles eran las funciones similares desarrolladas, lo cual sólo le generaba el derecho al reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales de los empleados de planta, los que evidentemente le fueron reconocidos de conformidad con la ley aplicable a su particular situación, tal como se desprende de la Resolución 0008249 de 3 de septiembre de 2008.
No es posible dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades invocado por la actora, pues si bien es cierto, su nombramiento como Supernumerario, se produjo por parte de la Entidad demandada en diversas oportunidades, mediante los actos administrativos reseñados y desempeñó funciones administrativas directamente relacionadas con el objeto y la naturaleza de –DIAN-, su vínculo con la Administración implicó la ejecución de funciones de carácter transitorio, que obedecían a las necesidades del servicio en apoyo de las labores atendidas por el personal de planta, relacionadas entre otras, con el plan de lucha contra la evasión y el contrabando.
De suerte que, en el presente asunto, el término de duración de la designación de la actora, por varios meses con interrupciones, como auxiliar de la Administración, no fue el que determinó su permanencia, pues la misma obedeció a la finalidad de la actividad que desarrollaba. Así las cosas, la Sala retoma las consideraciones realizadas en las providencias referidas, para negar el reconocimiento de los incentivos por desempeño grupal, por desempeño en fiscalización y cobranzas y por desempeño nacional, consagrados en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999, por cuanto en el expediente se comprobó que el señor Guillermo Agudelo Cadena, al vincularse con la DIAN en condición de supernumerario, no puede ser beneficiario de ellos, por cuanto, se repite, solo es posible el reconocimiento para aquellos servidores de la contribución, que ocupan cargos de la planta de personal al interior de la entidad.
En lo referente a la condena en costas, no se impondrá a la parte demandante en razón a que no basta ser vencida en el proceso sino que se deben acreditar éstas; de ahí, que la Sala precise que para la imposición de aquélla el operador judicial deberá tener en cuenta los siguientes elementos que la Sección Segunda de esta Corporación ha trazado, a saber: “i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.”.
Así las cosas, por las razones expuestas se confirma la sentencia que denegó las súplicas de la demanda, excepto el numeral segundo que condenó en costas a la parte actora. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMÁSE la sentencia proferida el diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017) proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las súplicas de la demanda, con excepción del numeral segundo (2) de la parte resolutiva de la providencia apelada, que condenó en costas a la parte demandante, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia SEGUNDO.- Sin condena en costas.
TERCERO. - Reconocer personería al abogado Jaime Oswaldo Nieto Medina, identificado con C.C. 79.151.129 de Bogotá y T.P. 42.291 del C.S. de la J. como apoderado de la Nación Unidad Administrativo Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, en los términos y para los efectos del poder conferido en el folio 784/804 del expediente.
CUARTO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER