Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., ocho (8) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2020-00969-01 (5596-2023) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Demandado: Cristina Gutiérrez de Ortiz Temas: Sustitución pensional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones contra la sentencia proferida el 9 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Colpensiones presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución SUB 4678 del 11 de enero de 2018 a través de la cual le reconoció y ordenó el pago de la sustitución pensional a favor de Cristina Gutiérrez de Ortiz en calidad de cónyuge supérstite del causante, Jesús Eduardo Ortiz Agudelo. 2.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) el reintegro de la suma de $53.694.811 por concepto de mesadas 2 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00969-01 (5596-2023) Demandante: Colpensiones pensionales, retroactivo, aportes en salud y/o fondo de solidaridad en el período comprendido entre el 1° de diciembre de 2017 y el 31 de enero de 2019 y las que se continuaron causando; ii) la indexación de los valores reconocidos y las sumas adeudadas y el pago de los intereses moratorios a que huya lugar; y iii) la condena en costas a la parte demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Mediante la Resolución 19151 del 27 de agosto de 2001 el Instituto de Seguros Sociales1 reconoció una pensión de vejez a favor de Jesús Eduardo Ortiz Agudelo, que «al retiro de la nómina» equivalía a la suma de $1.692.592. 3.2. Jesús Eduardo Ortiz Agudelo falleció el 30 de octubre de 2017. 3.3.

El 23 de noviembre de 2017 Cristina Gutiérrez de Ortiz solicitó el reconocimiento de la sustitución pensional por el fallecimiento de su cónyuge ante Colpensiones. 3.4. Por medio de la Resolución SUB 4678 del 11 de enero de 2018 Colpensiones resolvió la anterior solicitud y accedió a la sustitución pensional. Contra esta decisión Cristina Gutiérrez de Ortiz presentó recurso de apelación para que se incluyera en nómina la novedad de la sustitución, el cual fue rechazado a través de la Resolución SUB 39053 del 12 de febrero de 2018, por cuanto la sustitución otorgada en la resolución recurrida fue expedida en el mes de enero y pagada en febrero. 3.5.

El 5 de mayo de 2018 Teresa de Jesús Arroyave, en calidad de compañera permanente, solicitó el reconocimiento de la sustitución pensional por el fallecimiento de Jesús Eduardo Ortiz Agudelo. 3.6. A través de la Resolución SUB 177083 del 29 de junio de 2018 Colpensiones negó la anterior petición con fundamento en una investigación administrativa especial en la que, además, concluyó que el causante vivía solo y que Cristina Gutiérrez de Ortiz había allegado documentación no verídica para acceder al derecho.

Como consecuencia de ello, emitió las resoluciones SUB 28268 del 30 de enero de 2020 en la que se decidió revocar la Resolución SUB 4678 del 11 de enero de 2018, SUB 102817 del 4 de mayo de 2020 que confirmó la anterior decisión, y SUB 51374 del 24 de febrero de 2020 en la que se ordenó informar a la demandada el valor desembolsado a su favor por el indebido reconocimiento pensional. 1 En adelante ISS 3 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00969-01 (5596-2023) Demandante: Colpensiones 3.7.

Cristina Gutiérrez de Ortiz presentó recurso de reposición contra la Resolución SUB 28268 del 30 de enero de 2018, resuelto por medio de la Resolución 102817 del 4 de mayo de 2020 que confirmó en todas sus partes la decisión recurrida. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 47 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. 5.

En cuanto al concepto de violación expuso los siguientes argumentos2: 5.1. Con ocasión de la investigación administrativa especial 188-19 adelantada por la Gerencia de Prevención del Fraude se logró comprobar que el causante, Jesús Eduardo Ortiz Agudelo, vivió solo en la ciudad de Bogotá durante sus últimos años de vida, esto es sin que hubiese convivido bajo igual techo con Cristina Gutiérrez de Ortiz, ni con ninguna otra persona y, por ende, la sustitución pensional reconocida a favor de aquella fue indebida. 5.2.

La demandada allegó documentación no verídica con el fin de comprobar que cumplía con los requisitos para ser beneficiaria de la sustitución pensional. Lo anterior, indujo a que el reconocimiento se efectuara con fundamento en hechos ajenos a la realidad puesto que ella y el causante no convivían juntos, razón por la cual a través de la Resolución SUB 28268 del 30 de enero de 2020 revocó el acto administrativo de reconocimiento [Resolución SUB 4678 del 11 de enero de 2018], de conformidad con lo dispuesto en la Resolución 555 de 2015 emitida por la presidencia de Colpensiones que define el procedimiento administrativo para la revocatoria directa total o parcial de resoluciones que reconocen prestaciones económicas de manera irregular y el artículo 243 de la Ley 1450 de 2011. 5.3.

En el reconocimiento de la sustitución pensional hubo fraude y la actuación de la demandada «constituye varios tipos penales», tales como, «fraude procesal, por inducir en error a la administración de justicia y consecuencialmente a la administradora reconociendo una prestación pensional bajo supuestos falsos»; «estafa agravada ya que se obtuvieron dineros del estado a través del engaño»; «[p]resuntamente se constituye también el delito de falsedad documental, ya que hay indicios que nos llevan a concluir que a la solicitud de pensión se radicaron documentos con información falsa». 2 Índice 2 de samai, archivo ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar) NroActua 2 carpeta EXPDIG, subcarpeta 11_250002342000202000969001RECIBEMEMORIALRECIBEMEM20220621182031_TCDescarga TotalItem133201762352167718.zip, archivo DEMANDA INTEGRADA CORREGIDA COLPNESIONES VS CRISTINA GUTIERREZ DE ORTIZ EXP 250002342000202000969.pdf 4 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00969-01 (5596-2023) Demandante: Colpensiones 5.4.

Sin el consentimiento de la demandada, Colpensiones podía revocar el derecho pensional, según lo establecido en la sentencia SU182 de 2019 proferida por la Corte Constitucional; no obstante, para la devolución de los dineros percibidos de buena fe era necesario acudir a la jurisdicción administrativa para la anulación de los actos de reconocimiento. 1.2.

Las contestaciones de la demanda 6. Cristina Gutiérrez de Ortiz se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en los siguientes argumentos3: 6.1. La resolución acusada fue proferida de conformidad con la ley, pues existió convivencia y mantuvo su vínculo matrimonial vigente con el causante y no tenía conocimiento de la existencia de una relación extramatrimonial.

Además, lo auxilió y asistió hasta último momento de su vida, se encargó de los gastos funerarios y «el solo hecho de una separación por razones de trabajo» no implicaba la inexistencia del requisito de convivencia. 6.2. Su vínculo matrimonial con el pensionado se mantuvo vigente, tal y como se acreditó con el registro de matrimonio y el registro civil del pensionado, que aparece sin notas marginales, por lo tanto, tenía una justa causa que motivó su actuación. Asimismo, las declaraciones extrajuicio dieron cuenta de la existencia de una relación de afecto, solidaridad, apoyo mutuo entre ella y su cónyuge. 6.3.

Con fundamento en lo anterior, propuso las excepciones de: i) justa causa; ii) inexistencia de la obligación; iii) cobro de lo no debido; iv) buena fe; v) compensación de culpas; y vi) genérica. 1.3. La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en sentencia proferida el 9 de mayo de 2023 negó las pretensiones de la demanda.

Para tal efecto, se pronunció en los siguientes términos4: 7.1. El problema jurídico se circunscribió a la legalidad del acto administrativo de 3 Índice 2 de samai, archivo ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar) NroActua 2 carpeta EXPDIG, subcarpeta 27_250002342000202000969001RECIBEMEMORIALRECIBEMEM20220907191508_TCDescarga TotalItem133201761202501658.zip, documento contestación demanda Colpensiones. 4 Índice 2 de samai, archivo ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar) NroActua 2 carpeta EXPDIG, archivo 62_250002342000202000969001SENTENCIA20230510095714.pdf 5 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00969-01 (5596-2023) Demandante: Colpensiones reconocimiento pensional al ser la única decisión demandada, por lo tanto, careció de competencia para pronunciarse respecto de las resoluciones 28268, 102817 y 51374 de 2020, esto es sobre la facultad de la administradora para revocar el acto de reconocimiento, así como tampoco sobre la legalidad del acto que informó la suma girada por concepto de pensión. 7.2.

De las pruebas allegadas al proceso se tiene que i) Jesús Eduardo Ortiz Agudelo contrajo matrimonio con Cristina Gutiérrez de Ortiz el 9 de febrero de 1963, vínculo que estuvo vigente hasta cuando se produjo el fallecimiento del causante, pues no tiene nota marginal, ni obra prueba de la disolución total o parcial, o, manifestación en la que se indique que «la pareja se haya divorciado o haya liquidado la sociedad conyugal»; ii) Mediante la Resolución 19151 del 2001, el ISS le reconoció pensión de jubilación a Jesús Eduardo Ortiz Agudelo, quien falleció el 30 de octubre de 2017; iii) Colpensiones adelantó una investigación administrativa especial 188-19 que se cerró mediante el Auto 2185 del 27 de diciembre de 2019 (que obra incompleto) y de la que concluyó que el causante convivió con Teresa de Jesús Arroyave en la ciudad de Medellín entre los años 1995 y 2005, y que vivió solo en la ciudad de Bogotá en una residencia diferente de la de Cristina Gutiérrez de Ortiz durante sus últimos 5 años de vida. 7.3.

Colpensiones en su análisis no tuvo en cuenta que, tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, la existencia del vínculo matrimonial habilita al cónyuge sobreviviente para acreditar la convivencia de 5 años en cualquier tiempo, es decir, que estos no tienen que ser los inmediatamente anteriores al fallecimiento del causante y que, por lo menos desde la fecha en que Jesús Eduardo Ortiz Agudelo y Cristina Gutiérrez de Ortiz contrajeron matrimonio y hasta el nacimiento de su último hijo el 17 de abril de 1977, existió convivencia efectiva con la vocación de estabilidad y permanencia, tiempo con el cual se acreditó el requisito. 7.4.

Asimismo, el argumento sobre la existencia de una convivencia por parte del causante con Teresa de Jesús Arroyave no implicaba la pérdida del derecho de la cónyuge supérstite, pues en todo caso la prestación se dividiría entre ellas en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido, según lo disponen los artículos 13 de la Ley 797 de 2003 y 47 de la Ley 100 de 1993. 7.5.

No procede la condena en costas puesto que no se evidenció que la parte vencida hubiese actuado con temeridad o mala fe. Lo anterior, en atención a la posición de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado según la cual se debe analizarse la conducta procesal desplegada por las partes durante el transcurso del proceso, pues aplicar otro criterio afectaría el derecho de acceso a la administración de justicia y a utilizar los mecanismos procesales previstos en el 6 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00969-01 (5596-2023) Demandante: Colpensiones ordenamiento jurídico. 1.4.

El recurso de apelación 8. Colpensiones interpuso recurso de apelación con fundamento en lo siguiente5: 8.1. El acto administrativo demandado fue expedido teniendo en cuenta el material probatorio insuficiente e improcedente para el reconocimiento pensional, por cuanto la demandada accedió a la prestación con declaraciones extrajuicio que carecían de veracidad, en tanto que, en ellas se afirmó que la demandada convivió con el pensionado de forma ininterrumpida y que dependió económicamente de aquel hasta su muerte.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el material probatorio recaudado en la investigación administrativa especial logró determinar que no convivieron durante los últimos 5 años de vida de Jesús Eduardo Ortiz Agudelo, pues él vivió solo. Además, hubo contradicción entre la declaración de Cristina Gutiérrez de Ortiz y una de sus testigos, quien afirmó que aquella había cuidado del causante en la clínica mientras que ella señaló que no estuvo presente por inconvenientes de salud. 8.2.

No existió un grado de certeza respecto de la convivencia. Aunque se ha determinado que la cohabitación no solo acredita el requisito material de convivencia, sino también el ánimo de conformar familia, lo cierto es que «hay un criterio sospechoso al tener una separación acreditada en plenario, sin que se logre acreditar que se haya logrado convivir con los últimos 5 años de manera ininterrumpida».

Requisito de convivencia que la Corte Suprema de Justicia ha señalado como indispensable para acceder al derecho pensional y al que no solo se accede con la demostración de la vigencia del vínculo matrimonial6. 8.3. La negativa de las pretensiones de la demanda atenta contra la estabilidad financiera y ocasionan un detrimento del sistema general de pensiones porque la demandada se benefició del pago de dineros sin tener un derecho a ello, amparada en un acto sin asidero jurídico.

Lo anterior, fue de su conocimiento desde el momento en el que se le solicitó el consentimiento para revocar la decisión y este no se otorgó, lo que evidencia una actuación de mala fe. 1.5. Pronunciamientos en segunda instancia 9. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no 5 Índice 2 de samai, archivo ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar) NroActua 2 carpeta EXPDIG, archivo 66_250002342000202000969002RECIBEMEMORIALRECIBEMEM20230529125509.pdf 6 sentencia 40309 de 2011 7 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00969-01 (5596-2023) Demandante: Colpensiones hubo traslado a las partes para alegar7. 1.6.

El Ministerio Público 10. El procurador delegado ante el Consejo de Estado solicitó que se confirmara la sentencia recurrida toda vez que la investigación administrativa adelantada por la administradora de pensiones no probó que Cristina Gutiérrez de Ortiz no tuviese derecho al goce de la sustitución pensional porque esta había acreditado un vínculo matrimonial vigente con el causante [sin que se hubiese disuelto la sociedad conyugal] y por lo menos 15 años de convivencia efectiva traducida en la procreación, educación y mantenimiento de los hijos habidos.

Asimismo, según la jurisprudencia de las altas cortes para acceder al derecho pensional el o la cónyuge supérstite puede acreditar los 5 años de convivencia en cualquier tiempo diferente a lo que ocurre con el o la compañera permanente, caso en el cual los 5 años deben ser los inmediatamente anteriores al fallecimiento del causante8. 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico 11. Se circunscribe a establecer ¿es procedente la nulidad del acto administrativo que reconoció la sustitución pensional a favor de Cristina Gutiérrez de Ortiz, por presuntamente haber accedido al beneficio pensional con declaraciones que carecían de veracidad y no haber acreditado 5 años de convivencia con el causante anteriores a su fallecimiento? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. De la sustitución pensional 12. Esta Corporación ha señalado que la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues busca proteger al grupo familiar del causante de una prestación de forma que se garantice su subsistencia, propósito con el cual se permite el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes o la sustitución de la prestación, con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de aquellos9. 7 Obra notificación a índice 9 de Samai 8 Índice 10 de Samai 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 2 de octubre de 2014, expediente 08001-23-31-000-2001-02315-01 (964-12), C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00969-01 (5596-2023) Demandante: Colpensiones 13.

En tal sentido, la sustitución es una prerrogativa a favor del núcleo familiar de un pensionado cuando ocurre su deceso; mientras que la pensión de sobreviviente es aquella prestación que se otorga a los familiares del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para ello, pero fallece; o del afiliado no pensionado que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la prestación10. 14.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, los miembros del grupo familiar del beneficiario de la prestación que fallezca, en el siguiente orden: «Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes.

Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo11.

Si no existe convivencia 10 Sentencia T-564 de 2015. 11 Aparte declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-1035 de 2008, bajo el siguiente tenor literal: «[…]

PRIMERO: Declarar EXEQUIBLE, únicamente por los cargos analizados, la expresión "En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo" contenida en el literal b del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido» [se resalta] 9 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00969-01 (5596-2023) Demandante: Colpensiones simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Para determinar cuándo hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este; e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.

Parágrafo. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil». 15. A su vez, de la norma en cita se advierte que existen tres grupos de beneficiarios excluyentes entre sí, toda vez que a falta de uno lo sucederá el otro, así: i) cónyuge o compañera permanente, hijos con derecho y/o inválidos; ii) padres con derecho; y iii) hermanos con derecho. 16.

Frente al primer grupo, específicamente, cónyuge o compañera permanente fue regulado en los literales a) y b) que prevé los siguientes eventos12: Beneficiario Causante Modalidad de la pensión Condiciones Cónyuge o Compañero permanente mayor de 30 Afiliado o pensionado Vitalicia Edad cumplida al momento del fallecimiento y demuestre vida marital En esa oportunidad, la Corporación consideró que no existe razón alguna para privilegiar, en casos de convivencia simultánea, la pareja conformada por medio de un vínculo matrimonial, sobre aquella que se formó con base en un vínculo natural. 12 Sobre el particular ver las sentencias de la Corte Constitucional C-336 del 2014 y del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, del 27 de septiembre del 2018, radicado 25000-23-42-000- 2013-00618-01(3232-17), C.P. William Hernández Gómez 10 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00969-01 (5596-2023) Demandante: Colpensiones años de edad. y convivencia durante los 5 años anteriores a la muerte.

Cónyuge o Compañero permanente menor de 30 años de edad. Afiliado o pensionado Temporal- 20 años- No haber procreado hijos con el causante. Cónyuge o Compañero permanente menor de 30 años de edad. Afiliado o pensionado Vitalicia Haber procreado hijos con el causante y demuestre vida marital durante los 5 años anteriores a la muerte.

Compañero permanente Pensionado Cuota parte Sociedad anterior conyugal no disuelta Cónyuge y Compañero permanente13 Afiliado o pensionado Partes iguales Convivencia simultánea durante los 5 años anteriores a la muerte. Cónyuge con unión conyugal vigente, pero con separación de hecho y compañero permanente Afiliado o pensionado Cuota parte Inexistencia de convivencia simultánea, acreditación por parte del cónyuge de la separación de hecho; compañero permanente con convivencia durante los 5 años anteriores a la muerte 17.

Hasta este punto, en lo que tiene que ver con el sub judice, lo aquí debatido es sí Cristina Gutiérrez de Ortiz, en calidad de cónyuge supérstite, tenía derecho a que se le reconociera la sustitución de la pensión del causante, Jesús Eduardo Ortiz Agudelo, quien percibía dicha prestación de acuerdo con la Resolución 19151 del 13 Es pertinente tener en cuenta que si bien en el inciso tercero del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 señala que en caso de convivencia simultánea los últimos 5 años, será beneficiario de la pensión de sobrevivientes el esposo o la esposa, ese aparte fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-1035 de 2008, bajo el siguiente tenor literal: «[…]

PRIMERO: Declarar EXEQUIBLE, únicamente por los cargos analizados, la expresión "En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo" contenida en el literal b del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido […]» (Subraya la Sala). 11 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00969-01 (5596-2023) Demandante: Colpensiones 27 de agosto de 2001, y de no ser así, si estaría obligada a reintegrar todas las sumas de dinero pagadas como consecuencia del aludido reconocimiento. 18.

Respecto de la exigencia de los 5 años de convivencia, la Corte Constitucional en sentencia C- 1094 del 19 de noviembre de 200314 precisó: «La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.

Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia. Para esa Corporación, ‹no puede hacerse abstracción del sentido mismo y finalidad de la institución de la pensión de sobrevivientes que busca precisamente impedir que quien haya convivido permanente, responsable y efectivamente, y prestado apoyo afectivo a su pareja al momento de su muerte, se vea abocado a soportar aisladamente las cargas, tanto materiales como espirituales, que supone su desaparición› […] En relación con los cargos formulados, la Corte encuentra que, en principio, la norma persigue una finalidad legítima al fijar requisitos a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual no atenta contra los fines y principios del sistema.

En primer lugar, el régimen de convivencia por 5 años sólo se fija para el caso de los pensionados y, como ya se indicó, con este tipo de disposiciones lo que se pretende es evitar las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes Además, según el desarrollo de la institución dado por el Congreso de la República, la pensión de sobrevivientes es asignada, en las condiciones que fija la ley, a diferentes beneficiarios (hijos, padres y hermanos inválidos).

Por ello, al establecer este tipo de exigencias frente a la duración de la convivencia, la norma protege a otros posibles beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual está circunscrito dentro del ámbito de competencia del legislador al regular el derecho a la seguridad social». [Se resalta]. 19. De los anteriores escenarios, se tiene que la Corte Constitucional examinó la constitucionalidad de la expresión «[l]a otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente» del inciso final del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 contenida en esta norma y encontró justificada la diferencia establecida en el requisito de la convivencia que se exige para el cónyuge 14 Corte Constitucional, sentencia del 19 de noviembre de 2003, expediente D-4659, C.P. Jaime Córdoba Triviño. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00969-01 (5596-2023) Demandante: Colpensiones supérstite separado de hecho con sociedad conyugal vigente y la compañera permanente, quien sí debe convivir con el causante los últimos 5 años de su vida. 20.

En aquella oportunidad la Corte analizó la diferencia entre el matrimonio y la unión marital de hecho y concluyó que son figuras normativas disímiles que se diferencian también en sus efectos patrimoniales, por lo que no pueden equipararse. En ese sentido, manifestó que no existe un trato discriminatorio, pues la cónyuge tiene una sociedad conyugal vigente en virtud de la ley y sus efectos impiden que se cree la sociedad de hecho con la compañera permanente.

Al respecto precisó lo siguiente15: «4.8.4.1. En lo atinente al criterio de comparación, la jurisprudencia de esta Corte ha diferenciado los efectos de la unión marital de hecho con los del matrimonio, concluyendo que se trata en principio de figuras normativas diferentes. Razón por la cual, no son sujetos de la misma naturaleza, y por ello no podría predicarse en principio un trato diferente frente a iguales. 4.8.4.2.

No obstante lo anterior, si en gracia discusión se estudiara la finalidad de la diferencia de trato otorgada al cónyuge con sociedad vigente pero con separación de hecho, resulta constitucionalmente justificada la medida adoptada, en tanto que ambos beneficiarios –compañero permanente y cónyuge con separación de hecho cumplen con el requisito de convivencia, el cual se armoniza con los efectos patrimoniales de cada institución, pues los haberes del matrimonio siguen produciendo efectos jurídicos ya que la separación de hecho no resta efectos a la sociedad patrimonial existente entre el causante y su cónyuge sobreviviente.

Es decir, que pese a que el de cujus conviviera por el término mínimo de cinco años con un compañero permanente, la sociedad de hecho entre estos dos no se conformó al estar vigente la del matrimonio. Es así, como en protección y reconocimiento del tiempo de convivencia y apoyo mutuo acreditado por el miembro sobreviviente de la unión marital de hecho, que el legislador le otorgó el beneficio de una cuota parte de la pensión frente a la existencia de una sociedad conyugal.

En conclusión, la norma busca equilibrar la tensión surgida entre el último compañero permanente y la del cónyuge con el cual a pesar de la no convivencia no se disolvieron los vínculos jurídicos. Por todo lo anterior, la norma acusada es constitucional y será declarada exequible» (sic) [Se resalta]. 21. Asimismo, la Corte Constitucional en la sentencia C-515 de 2019, al estudiar otra demanda de inconstitucionalidad del citado inciso, específicamente, de la expresión «con la cual existe la sociedad conyugal vigente» por la presunta vulneración del derecho a la igualdad, en tanto, los demandantes consideraron que no existían razones suficientes para que se reconociera el derecho a la pensión de sobrevivientes a los cónyuges separados de hecho con sociedad conyugal vigente, pero se excluyera de sus efectos a los que, estando en igual circunstancia, disolvieron de manera voluntaria dicho vínculo patrimonial, expresó que dichos grupos se encontraban en situaciones de hecho y de derecho diferentes debido a la inexistencia de vínculos afectivos o económicos entre cónyuges separados de 15 sentencia C-336 de 2014 13 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00969-01 (5596-2023) Demandante: Colpensiones hecho y con sociedad conyugal disuelta.

Por lo que, encontró que no se superaba el criterio de comparación del juicio de igualdad, para llegar a tal conclusión señaló las siguientes razones: «En primer lugar, señala la Corte que estos dos grupos de sujetos están en un diferente plano jurídico y fáctico. Por un lado, el cónyuge separado de hecho con sociedad conyugal vigente mantiene en su totalidad los efectos de orden patrimonial.

Si bien existe una ruptura de la cohabitación o convivencia y apoyo mutuo -a pesar de haber existido por lo menos 5 años-, los cónyuges no han expresado su deseo de dar por terminada su sociedad conyugal, al punto que preservan el vínculo económico y los derechos que de este se derivan. Por otro lado, en el caso del cónyuge separado de hecho con sociedad conyugal disuelta, por decisión libre de los cónyuges se extinguen los efectos patrimoniales del vínculo matrimonial, aunado a la separación de hecho, por lo que, no existen en este caso vínculos afectivos o económicos que permitan inferir su calidad de beneficiario. 73.

En segundo lugar, los grupos cuya comparación se propone no pueden ser considerados equiparables en el supuesto previsto en la disposición acusada – convivencia no simultánea-, en razón a que el requisito de la vigencia de la sociedad conyugal tiene la finalidad de concretar el objeto de la pensión de sobrevivientes, esto es, proteger el núcleo familiar del causante que resulta afectado por su deceso (ver supra, numerales 54 y 55).

La configuración normativa de esta prestación económica tiene como base el requisito de convivencia efectiva con el causante. Sin embargo, en los supuestos de convivencia no simultánea entre el cónyuge y la compañera o compañero permanente, la ausencia de una convivencia efectiva dentro de los 5 años anteriores a la muerte del causante, justifica que el legislador, en ejercicio del amplio margen de configuración en materia pensional (ver supra, numerales 56 y 57), establezca la vigencia de la sociedad conyugal como una condición necesaria para reconocer este derecho pensional al cónyuge supérstite, que separado de hecho, mantuvo el vínculo patrimonial con el causante, guiada por los principios que definen la pensión de sobrevivientes.

Por lo anterior, es dado concluir que le asisten razones al legislador para distinguir en situaciones donde no es posible que el cónyuge acredite la convivencia hasta la muerte del causante –convivencia no simultánea-, que el cónyuge supérstite acredite la vigencia del vínculo patrimonial –sociedad conyugal-, que de manera voluntaria decidieron mantener con el causante, pese a la separación de hecho. 74.

En tercer lugar, la condición acusada de inconstitucional contenida en la norma bajo estudio es determinante para verificar la calidad de beneficiario respecto del causante, no solo desde la perspectiva del régimen pensional sino también en consideración a los efectos que produce la disolución de la sociedad conyugal. En este punto, el artículo 1781 del Código Civil establece que mientras que la comunidad de bienes subsista, y a falta de capitulaciones, el haber social se entiende conformado por los bienes establecidos en el mencionado artículo.

La sociedad conyugal se integra por dos tipos de haberes: el haber absoluto y el haber relatico. Los bienes del haber absoluto incluyen las “pensiones” (numeral 2° del artículo 1781), así como todos los salarios, honorarios, prestaciones sociales, utilidades, remuneraciones, indemnizaciones y, en general, todos aquellos otros dineros derivados del trabajo o de las actividades productivas (numeral 1° del mencionado artículo).

Luego, cuando la sociedad conyugal se disuelve, los haberes del pensionado o del afiliado dejan de ser parte de la masa patrimonial, razón por la que se extingue el derecho para sustituir al causante respecto de su pensión o cesa la expectativa de recibir una eventual prestación pensional, según corresponda. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00969-01 (5596-2023) Demandante: Colpensiones Por ello, no es posible que, en materia de acceso a la pensión de sobrevivientes, el cónyuge separado de hecho con sociedad conyugal disuelta esté en el mismo plano jurídico y fáctico que el cónyuge separado de hecho con sociedad conyugal vigente.» (sic) [Se resalta]. 22.

Lo anterior concuerda con la interpretación que se ha hecho del literal a) según la cual tanto el o la cónyuge como la compañera o compañero permanente deben probar la «convivencia» por lo menos 5 años antes del fallecimiento del pensionado para adquirir la sustitución pensional. Sin embargo, se ha exceptuado de probarla en este tiempo específico al cónyuge supérstite que conserva el vínculo jurídico conyugal vigente con el causante.

En cuyo caso, la convivencia válida para reclamar el derecho pudo haber ocurrido en cualquier tiempo porque la separación de hecho o la interrupción temporal de la cohabitación, no son causales legales de terminación, disolución o cesación del vínculo matrimonial y, por tanto, no extingue el derecho a la sustitución pensional. 23. Sobre el particular, se ha explicado que la separación de hecho no disuelve la sociedad conyugal, pues para que esto suceda el numeral 2 del artículo 1820 del Código Civil indicó las causales, así: «1.) Por la disolución del matrimonio. 2.) Por la separación judicial de cuerpos, salvo que fundándose en el mutuo consentimiento de los cónyuges y siendo temporal, ellos manifiesten su voluntad de mantenerla. 3.) Por la sentencia de separación de bienes. 4.) Por la declaración de nulidad del matrimonio, salvo en el caso de que la nulidad haya sido declarada con fundamento en lo dispuesto por el numeral 12 del artículo 140 de este Código.

En este evento, no se forma sociedad conyugal, y 5.) Por mutuo acuerdo de los cónyuges capaces, elevado a escritura pública, en cuyo cuerpo se incorporará el inventario de bienes y deudas sociales y su liquidación. No obstante, los cónyuges responderán solidariamente ante los acreedores con título anterior al registro de la escritura de disolución y liquidación de la sociedad conyugal.

Para ser oponible a terceros, la escritura en mención deberá registrarse conforme a la ley. Lo dispuesto en este numeral es aplicable a la liquidación de la sociedad conyugal disuelta por divorcio o separación de cuerpos judicialmente decretados.» 24. En ese sentido, cuando la separación de cuerpos es de hecho, los efectos 15 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00969-01 (5596-2023) Demandante: Colpensiones patrimoniales del vínculo matrimonial persisten16 y, en consecuencia, el cónyuge no pierde el derecho a sustituir la prestación del pensionado fallecido, mucho más cuando la separación de hecho ha sido justificada17. 25.

Sobre la justificación aludida se ha precisado que «[c]onforme a la jurisprudencia constitucional y laboral, constituye justa causa de la interrupción de la convivencia, entre otras, la fuerza mayor, impedimentos de salud de alguno de los cónyuges o situaciones no imputables al cónyuge supérstite, tales como escenarios “en los que el presunto beneficiario ha sido sometido a maltrato físico o psicológico”»18.

En tales situaciones, y con el fin de proteger al cónyuge supérstite afectado por el actuar del pensionado fallecido, se ha señalado que conserva su derecho a la sustitución pensional, pues no fue su culpa la ruptura de la convivencia. 26. Esta Corporación ha indicado que a efectos de determinar si el o la cónyuge es beneficiaria del derecho a la pensión de sobrevivientes o a la sustitución pensional se requiere que la sociedad conyugal esté vigente, pues su liquidación y disolución implicaría, en principio, la pérdida del derecho, incluso aun cuando el vínculo matrimonial permaneciera activo, porque una vez realizada la separación de bienes, los haberes del pensionado o afiliado dejan de ser parte de la masa patrimonial que alguna vez conformaron19.

No obstante, se ha admitido la posibilidad de reconocer el derecho, pese a la liquidación y disolución de la sociedad conyugal, siempre que se pruebe la convivencia con el causante durante los 5 años anteriores al fallecimiento, considerando que tal escenario, no impide que la vida en común continúe20. 16 C-746 de 2011. En esta providencia se explicó que «[l[a separación de cuerpos entraña la suspensión de la vida en común de los cónyuges, pudiendo ser declarada judicialmente o darse de hecho.

La separación judicial procede invocando alguna de las causales de divorcio, solo alegables por el cónyuge inocente en cuanto causales subjetivas; y por el mutuo consentimiento de los cónyuges manifestado ante el juez competente (Art. 165 C.C.). Por otro lado, la separación de hecho se da cuando se rompe la convivencia conyugal, sea acordada por ambos cónyuges o decidida por uno de ellos, sin que haya intervenido un juez (Corte Constitucional, C-1495/00)» 17 En la C-336 de 2014 en la que se estudió la constitucionalidad del inciso final del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que regulaba el beneficio compartido entre la compañera permanente y la cónyuge supérstite separado de hecho de la pensión de sobrevivientes avaló esta prerrogativa dada en favor del segundo pese a la no convivencia bajo el argumento de que «los haberes del matrimonio siguen produciendo efectos jurídicos ya que la separación de hecho no resta efectos a la sociedad patrimonial existente entre el causante y su cónyuge sobreviviente.

Es decir, que pese a que el de cujus conviviera por el término mínimo de cinco años con un compañero permanente, la sociedad de hecho entre estos dos no se conformó al estar vigente la del matrimonio» 18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, SL 2010-2019, radicación no. 45045 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 28 de octubre de 2016, radicado: 2014-019- 0501 (2650-2015); del 27 de septiembre de 2018, radicado: 2013-00618-01 (3232-2017; del 19 de marzo de 2020, radicado: 2014-03649-01 (0544-2018). 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de abril de 2018.

Expediente: 2010-00295-01(2564-2014). Demandante: Clara Esther Narváez Ordoñez; sentencia del 2 de julio de 2020. Expediente: 2015-01982-01 (3633-2019). Demandante: Ángel María Salazar; sentencia del 9 de septiembre de 2021. Expediente: 2014-02561-01 (1598-2019). Demandante: Libia 16 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00969-01 (5596-2023) Demandante: Colpensiones 27.

En otras palabras, la disolución de la sociedad conyugal es una circunstancia determinante para que se pierda el derecho que otorga la Ley 100 de 1993, a menos de que se demuestre el apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común durante los últimos 5 años a la muerte del pensionado o afiliado, o, en su defecto, que pruebe que la sociedad conyugal que se conformó, producto del matrimonio, no ha perdido los efectos patrimoniales21. 2.3.

Caso en concreto 28. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 2.3.1. Reconocimiento pensional al causante 29. Jesús Eduardo Agudelo Ortiz nació el 8 de abril de 194122. 30. Por medio de la Resolución 19151 del 27 de agosto de 2001, el ISS le reconoció una pensión mensual vitalicia de vejez en cuantía de $786.486, a partir del 1° de septiembre de 200123. 31.

Falleció el 30 de octubre de 2017, según consta en el Registro Civil de Defunción24. 2.3.2. En torno a la solicitud de sustitución pensional presentada por Cristina Gutiérrez de Ortiz 32. Cristina Gutiérrez de Ortiz y Jesús Eduardo Ortiz Agudelo contrajeron matrimonio el 9 de febrero de 196325 y de dicha unión nacieron Carlos Eduardo el 15 de noviembre de 1963, Isabel Cristina el 12 de enero de 1965, Rocío del Pilar el 1° de Guzmán de Ñungo; sentencia del 10 de febrero de 2022.

Expediente: 2015-00814-01 (5017-2019). Demandante: Betsy Mabel Buitrago Ordóñez y otra; sentencia del 21 de septiembre de 2023. Expediente: 2019-01567-01 (4358-2022). Demandante: Beatriz Bonilla de Arciniegas. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2020, Radicado: 13001-23- 33-000-2014-00028-01(0791-18), consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez 22 Índice 2 de samai, archivo ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar) NroActua 2 carpeta EXPDIG, subcarpeta Nueva carpeta, 05Anexo2expediente administrativo, archivo GEN-REQ-IN- 2020_2923887-20200309031101.pdf, página 22 31101.pdf 23 Ibidem, páginas 2 24 Índice 2 de samai, archivo ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar) NroActua 2 carpeta EXPDIG, subcarpeta Nueva carpeta, 05Anexo2expediente administrativo, archivo GEN-RCD-PE- 2018_702882-20180122120544.pdf 25 Ibidem, documento GEN-RCM-CO-2017_12435266-2017112 3011745.pdf 17 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00969-01 (5596-2023) Demandante: Colpensiones noviembre de 1972, Javier Arturo el 30 de noviembre de 1975 y Raúl Enrique Ortiz Gutiérrez el 17 de abril de 197726. 33.

Se aportaron las siguientes declaraciones extraprocesales: 33.1. El 8 de noviembre de 2017, ante la Notaría 66 de Bogotá Luz Ena Ardila de Franco declaró ser testigo de unión matrimonial entre Cristina Gutiérrez de Ortiz y Jesús Eduardo Ortiz Agudelo desde el 9 de febrero de 1963 hasta el 30 de octubre de 2017 fecha en la que aquel falleció, en la que compartieron «techo lecho y mesa de forma permanente e ininterrumpidamente»27. 33.2.

El 23 de noviembre de 2017 ante la Notaría 23 de Bogotá, Rosalía Buitrago Saavedra declaró que Cristina Gutiérrez de Ortiz y Jesús Eduardo Ortiz Agudelo estuvieron casados por 54 años y 8 meses, convivieron bajo igual techo en el que compartieron techo, mesa y lecho hasta el fallecimiento de aquel, que nunca se separaron, procrearon 5 hijos y que la demandada no trabajaba y se dedicó al hogar hasta el fallecimiento de su cónyuge, por lo que dependía económicamente de él28. 33.3.

El 20 de enero de 2018, ante la Notaría 73 del Bogotá, Cristina Gutiérrez de Ortiz declaró que convivió con Jesús Eduardo Ortiz Agudelo «bajo el vínculo del matrimonio católico, de manera permanente e ininterrumpida, compartiendo techo, lecho y mesa desde 09 de febrero de 1963, con el(la) señor(a) JESUS EDUARDO ORTIZ AGUDELO (q.e.p.d.) (…) el(la) cual falleció el día 30 de octubre de 2017; de cuya unión procreamos cuatro (4) hijo(a,s) (…) que no estoy vinculado(a) laboralmente con entidad pública o privada, no recibo ingresos de ninguna clase, dependía económicamente de mi esposo(a) y convivimos juntos hasta la fecha de su fallecimiento.

Así mismo manifiesto que junto con mis hijos mencionados anteriormente somos los únicos herederos de mi esposo y no conozco la existencia personas con mejor o igual derecho para reclama»29. 2.3.3. Respecto del trámite administrativo en relación con la solicitud de sustitución pensional presentada por Cristina Gutiérrez de Ortiz 34.

Por medio de la Resolución SUB 4678 del 11 de enero de 2018, Colpensiones resolvió la solicitud del 23 de noviembre de 2017 presentada por Cristina Gutiérrez Ortiz en calidad de cónyuge supérstite de Jesús Eduardo Ortiz Agudelo y le reconoció el pago de la «pensión de sobrevivientes» en un 100% a partir del 30 de 26 Ibidem, documento GRP-RCN-HE-2013_702882-201801221 20544.p pdf 27 Índice 2 de samai, archivo ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar) NroActua 2 carpeta EXPDIG, subcarpeta Nueva carpeta, 05Anexo2expediente administrativo, documento GEN-DOA-DA- 2019_10571920-20190806093456.pdf 28 Ibidem 29 Ibidem, documento GRF-DEX-HE-2018_702882-20180122120544.pdf 18 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00969-01 (5596-2023) Demandante: Colpensiones octubre de 2017 en cuantía de $1.761.819 y el pago de $3.039.711 por concepto de retroactivo30. 35.

Contra la anterior resolución Cristina Gutiérrez de Ortiz interpuso el recurso de apelación31 para que se le incluyera en nómina la novedad de la sustitución pensional, el cual fue resuelto a través de la Resolución SUB 39053 del 12 de febrero de 201832 que rechazó el recurso por cuanto el reconocimiento efectuado en la resolución recurrida expedida en el mes de enero se había pagado en febrero. 2.3.4.

En torno a la solicitud de sustitución pensional presentada por Teresa de Jesús Arroyave 36. El 3 de enero de 2018 ante la Notaría 4 de Medellín, María Elena Molina de Jiménez y María Teresa Sánchez declararon que Jesús Eduardo Ortiz Agudelo de estado civil casado, separado de hecho hacía 30 años, convivía en unión marital de hecho con Teresa de Jesús Arroyave de forma ininterrumpida sin que procrearan hijos por alrededor de 23 años desde el año 1994 hasta la fecha de su fallecimiento y respondía económicamente por aquella33. 37.

El 1° de marzo de 2018, ante la Notaría 4 de Medellín, Teresa de Jesús Arroyave declaró que «[v]ivi[ó] bajo el mismo techo en unión libre, ininterrumpidamente, compartiendo TECHO, LECHO y MESA, durante veintidós (22), con el señor JESUS EDUARDO ORTIZ AGUDELO. Quien (…) fallecido el día 30 de octubre de 2017 en Bogotá. De tal unión no procrea[ron] hijos, el fallecido por su parte procreó cinco hijos, mayores de edad, (…) Los cuales se encuentran en perfecto estado de SALUD FÍSICA Y MENTAL.

(…) y me consta que el fallecido vivió conmigo hasta el momento en que falleció, agrego que el fallecido, siempre respondió económicamente en todos los sentidos por mí, por lo tanto, no conozco otros herederos con mayor o igual derecho» (sic)34. 2.3.4. En relación con el trámite administrativo frente a la solicitud de sustitucional pensional presentada por Teresa de Jesús Arroyave 38.

Con ocasión de la presentación de la solicitud de sustitución pensional presentada por Teresa de Jesús Arroyave se inició una verificación preliminar con fundamento en que «la persona que solicita en calidad de cónyuge o compañera(o) 30 Índice 2 de samai, archivo ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar) NroActua 2 carpeta EXPDIG, subcarpeta Nueva carpeta, documento 04Anexo1HistoriaLaboral.pdf 31 Ibidem, documento GRF-REP-AF-2018_1348679-20180206100457.pdf 32 Índice 2 de samai, archivo ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar) NroActua 2 carpeta EXPDIG, subcarpeta Nueva carpeta, 05Anexo2expediente administrativo, documento GRF-AAT-RP- 2018_1835618-20180216110249.pdf 33 Ibidem, documento GRP-MCC-TE-2018_2631609-20180305035638.pdf 34 Ibidem, documento GEN-RCM-CO-2018_2631609-20180305035638.pdf 19 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00969-01 (5596-2023) Demandante: Colpensiones permanente esta domiciliada en una ciudad o municipio distinto a aquel donde residió y/o falleció el causante.

Es de anotar que la prestación fue reconocida a cónyuge, por lo cual se hace necesario establecer los extremos de convivencia de ambas solicitantes»35. 39. Mediante informe técnico de investigación COLCO 98708 del 8 de mayo de 201836 se concluyó que «NO SE ACREDITÓ el contenido y la veracidad de la solicitud presentada por Cristina Gutiérrez de Ortiz, una vez analizadas y revisadas cada una de las pruebas aportadas en la presente investigación administrativa.

No se acredita, ya que no fue posible confirmar la convivencia entre el señor Jesús Eduardo Ortiz y la señora Cristina Gutiérrez de Ortiz, pues no accedió a dar su testimonio ni aportar pruebas para corroborar la convivencia permanente entre ellos hasta el 30 de octubre de 2017, fecha que fallece el causante» y que «[d]e acuerdo a la información verificada, cotejo de documentación, entrevistas y trabajo de campo, se logró confirmar que el señor Jesús Eduardo Ortiz Agudelo y la señora Teresa de Jesús Arroyave, convivieron en unión libre por espacio de 23 años desde el año 1995 hasta enero de 2017, fecha en el cual se separan y el causante se traslada para la ciudad de Bogotá lugar donde fallece el 30 de octubre de 2017».

A través del auto de pruebas APSUB 1713 del 12 de mayo de 2018 se dio apertura a la etapa probatoria37; posteriormente, la administradora requirió la ampliación del informe técnico y el 13 de junio de 2018 se llegó a igual conclusión38. 40. Obra informe de verificación preliminar (sin fecha) en el que de acuerdo con las pruebas recolectadas se sugirió iniciar el procedimiento administrativo especial39. 41.

Por medio de la Resolución SUB 177083 del 29 de junio de 2018, Colpensiones no accedió a la solicitud de reconocimiento de la sustitución pensional a favor de Teresa de Jesús Arroyave y, además, señaló que la Gerencia de Prevención del Fraude iniciaría investigación administrativa especial, comoquiera que al verificarse que existía un reconocimiento de sustitución pensional a favor de Cristina Gutiérrez de Ortiz, en calidad de cónyuge, y que Teresa de Jesús Arroyave también había reclamado el derecho era procedente efectuar validaciones preliminares que permitieran establecer la existencia de un hecho de fraude y/o corrupción por parte de la cónyuge para obtener el reconocimiento prestacional, según las pruebas recaudades y las conclusiones a las que se había llegado en la investigación40. 35 Ibidem, documento GEN-COM-CO-2018_5199021-20180508091808.pdf 36 Ibidem 37 Ibidem, documento GCE-AUT-AP-2018_2631609-20180512110342.pdf 38 Ibidem, documento GEN-DOA-DA-2019_10571920-20190806093505.pdf 39 Ibidem, documentos GEN-DOA-DA-2019_10571920-20190806093508.pdf;

GEN-DOA-DA- 2019_10571920-20190806093515.pdf y GEN-DOA-DA-2019_10571920-20190806093517.pdf 40 Índice 2 de samai, archivo ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar) NroActua 2 carpeta EXPDIG, subcarpeta Nueva carpeta, documento 04Anexo1HistoriaLaboral.pdf 20 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00969-01 (5596-2023) Demandante: Colpensiones 2.3.5.

Investigación administrativa especial 42. A través de auto 1168 del 31 de julio de 2019 se dio apertura a la investigación administrativa especial para la eventual revocatoria del acto administrativo de reconocimiento de la sustitución pensional41, No obra notificación de la actuación. 43. Por Auto 2185-19 del 27 de diciembre de 2019 se cerró la investigación administrativa especial 188-19 con fundamento en lo siguiente: «Una vez valorados los hechos del caso, los informes generados, documentos incorporados y realizado el análisis objetivo de las pruebas que se encuentran en el expediente de la señora CRISTINA GUTIÉRREZ DE ORTIZ, se logró determinar que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del señor JESÚS EDUARDO ORTIZ AGUDELO (Q.E.P.D.), realizado mediante la Resolución No. SUB 4678 del 11 de enero de 2018, se precipitó bajo hechos que dan cuenta de fraude, así se pudo engañar a Colpensiones y a otras entidades para obtener tales beneficios.

Por tanto, la investigada recibió de forma irregular una pensión de sobreviviente con fundamento en una convivencia alegada por la investigada, convivencia que nunca existió durante los últimos cinco años anteriores a la fecha del causante, tal y como se evidencio en las diferentes etapas de la Investigación Administrativa Especial. Adicionalmente, todo lo explicado en el presente Auto, permite reafirmar que la señora CRISTINA GUTIÉRREZ DE ORTIZ, no convivió con el causante durante los últimos cinco años de vida de este, en razón a que, tal como se pudo establecer los implicados se encontraban separados de cuerpos, y que el causante y la investigada residían en ciudades diferentes, encontrando contradicciones en la entrevista realizada a la investigada, e inconsistencias entre las declaraciones aportadas y las entrevistas realizadas a sus testigos durante la Investigación preliminar, razón por la cual se puedo concluir acerca de la falta de veracidad del contenido de dichas declaraciones aportadas por la investigada con el formato de solitud de prestaciones económicas, las cuales fueron determinantes para el reconocimiento de la prestación económica.

Lo anterior, podría configurar los delitos de estafa agravada, uso de documento falso, fraude procesal y obtención de documento público falso por parte del señor CRISTINA GUTIÉRREZ DE ORTIZ, hechos que afectan de manera directa a Colpensiones, toda vez que se genera un detrimento patrimonial referente a recursos públicos de la Seguridad Social, lo cual será puesto en conocimiento de la fiscalía general de la Nación, para que se adelanten las investigaciones pertinentes» (sic). [Se resalta]. 44.

Además, se resolvió «PRIMERO: Cerrar la presente Investigación Administrativa Especial No. 188-19, con base en las consideraciones expuestas en el presente Auto.

SEGUNDO: Remitir esta decisión junto con los soportes probatorios aquí mencionados a la Dirección de Prestaciones Económicas para que, dentro del ámbito de sus competencias proceda a tomar la decisión que corresponda frente al Acto Administrativo No. SUB 4678 del 11 de enero de 2018.

TERCERO: Remitir lo pertinente a la fiscalía general de la Nación, en la relacionado a los actos que pueden constituir conductas punibles tales como estafa agravada, fraude procesal y obtención de documento público falso, entre otros, que se 41 Índice 2 de samai, archivo ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar) NroActua 2 carpeta EXPDIG, subcarpeta Nueva carpeta, 05Anexo2expediente administrativo, documento GEN-DOA-DA- 2019_10571920-20190806093454.pdf, 21 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00969-01 (5596-2023) Demandante: Colpensiones pudiesen establecer en el curso de la investigación pertinente»42. 2.3.7.

Revocatoria directa 45. Por medio de la Resolución SUB 28268 del 30 de enero de 2020, Colpensiones revocó la Resolución SUB 4678 del 11 de enero de 2018 por medio de la cual se reconoció sustitución de la pensión de vejez a Cristina Gutiérrez de Ortiz por cuanto no convivió con el causante en los últimos 5 años de vida de aquel, en aplicación de lo previsto en el artículo 243 de la Ley 1450 de 2011 y la Resolución 555 del 2015, y negó la sustitución de la prestación43. 46.

Mediante la Resolución SUB 51374 del 24 de febrero de 2020, la administradora informó que el valor girado a favor de Cristina Gutiérrez de Ortiz a título de mesadas, retroactivo, y aportes a salud, con ocasión del reconocimiento de la sustitución pensional fue de $53.694.811, respecto del periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2017 y el 31 de enero de 202044. 47.

A través de la Resolución SUB 102817 del 4 de mayo de 2020, la citada entidad resolvió el recurso de reposición interpuesto por Cristina Gutiérrez de Ortiz contra la anterior decisión en el sentido de confirmarla45. 2.3.8. Interrogatorio de parte 48. Dentro del trámite del proceso judicial se decretó y practicó en audiencia del 15 de diciembre de 2022 el interrogatorio de parte a Cristina Gutiérrez de Ortiz quien señaló que46: 48.1.

No es pensionada. Contrajo matrimonio con Jesús Eduardo Ortiz Agudelo el 9 de febrero de 1963, tuvieron 6 hijos y el ultimo murió al nacer, «duró toda la vida» con el causante. Vivieron en Santa Marta y luego la empresa en la que trabajaba Jesús Eduardo Ortiz Agudelo como auxiliar de ingeniería le dio una casa en el barrio Bochica en Bogotá, en la que vive hace «40 años». 48.2.

Él nunca vivió con otra persona. No conoce a Teresa de Jesús Arroyave. 42 Ibidem, documentos GEN-REQ-IN-2020_506896-20200114123027.pdf y GEN-REQ-IN- 2020_506896-20200114123029.pdf 43 Índice 2 de samai, archivo ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar) NroActua 2 carpeta EXPDIG, subcarpeta Nueva carpeta, documento 04Anexo1HistoriaLaboral.pdf 44 carpeta EXPDIG, subcarpeta Nueva carpeta, 05Anexo2expediente administrativo, documento GEN-REQ-IN-2020_1236047_9-20200826030025.pdf 45 Ibidem, documento GEN-REQ-IN-2020_1236047_9-20200826030026.pdf 46 Algunas respuestas entregadas por la declarante fueron inaudibles. 22 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00969-01 (5596-2023) Demandante: Colpensiones 48.3.

Aun percibe el dinero proveniente de la sustitución pensional. No demandó la Resolución 51374 del 24 de febrero de 2020 que le ordenó devolver los dineros de la pensión que le había sido reconocida. 48.4. Primero le informaron que la causa de la muerte fue por problemas en la próstata y luego por una masa en el páncreas y él se puso amarillo.

Al fallecer tenía igual edad que ella. No fue a la clínica donde estaba internado porque tenía problemas de Salud y Rosalía Buitrago Saavedra aseguró que sí pero ya ella era muy «viejita». 48.5. Vivieron en Santa Marta, cuando estuvo trabajando en la construcción de la troncal del caribe, lugar donde nacieron 2 de sus hijos, y luego en el barrio Bochica. 48.6.

El 8 de abril cumplía años [en semana santa]. 48.7. La dirección del barrio Normandía corresponde a la de su cuñado, hermano del causante. 48.8. Los actos fúnebres se celebraron en el barrio La Candelaria, en la iglesia San Juan de Dios y en el cementerio El Paraíso. 48.9. Viajaba mucho por temas de trabajo como, por ejemplo, a Florencia, así como a Medellín a donde su hija Rocío. 48.10.

Compartían habitación. Su cónyuge aportaba para la comida, los recibos y los gastos del hogar. 48.11. Tenía un hermano en Normandía y tenía una habitación allá para «pasar la borrachera» pero se bañaba y llegaba a la casa que compartían. 48.12. Sus hijos la tienen afiliada a la salud, porque Jesús Eduardo Ortiz Agudelo decía que le descontaban mucha plata. 2.4.

Análisis sustancial del caso concreto 2.4.1. Control jurisdiccional de legalidad sobre un acto revocado 49. Tal y como se advirtió en el recuento de los hechos probados, mediante la Resolución SUB 4678 del 11 de enero de 2018, Colpensiones reconoció y ordenó el pago de una sustitución pensional a favor de Cristina Gutiérrez de Ortiz.

Sin embargo, a través de la Resolución SUB 28268 del 30 de enero de 2020, la entidad revocó el acto de reconocimiento y, en su lugar, lo negó. 23 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00969-01 (5596-2023) Demandante: Colpensiones 50. Colpensiones presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que pretendió la declaratoria de nulidad de la Resolución SUB 4678 del 11 de enero de 2018, a través de la cual se reconoció la prestación. 51.

La situación descrita podría implicar un análisis adicional en torno a la ejecutividad del acto acusado como consecuencia de la revocatoria de esa decisión por virtud de lo señalado en la Resolución SUB 28268 del 30 de enero de 2020; no obstante, de acuerdo con lo que se expondrá a continuación, esas situaciones no impiden un análisis de legalidad de estas decisiones, comoquiera que surtieron efectos jurídicos mientras se encontraban vigentes. 52.

En efecto, esta Corporación ha previsto que «la circunstancia [de] que el acto administrativo demandado haya sido derogado o hubiere operado la figura del decaimiento, no impide el juicio de legalidad del mismo, en tanto este debe realizarse según las circunstancias vigentes al momento de su expedición»47. A dicha conclusión se llega, comoquiera que i) los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, la cual solo puede ser desvirtuada por el juez competente, y ii) el decaimiento, la derogatoria y la pérdida de ejecutoria del acto administrativo tiene efectos ultractivos. 53.

En efecto, pese a que un acto administrativo que crea, extingue o modifica una situación jurídica particular sea retirado del ordenamiento jurídico, comoquiera que las repercusiones de dicho acto tienen efectos únicamente hacia el futuro, esto es, ex nunc los efectos de su revocatoria directa, decaimiento, o pérdida de fuerza ejecutoria no pueden proyectarse de manera retroactiva, esto es, hacia el pasado o ex tunc, pues esta decisión produce nuevas situaciones jurídicas pero solo a partir de su existencia. Sobre el particular, esta Corporación, en sentencia del 15 de agosto de 2013, señaló lo siguiente48: «Lo anterior, esto es en relación con los efectos de la revocatoria de un acto administrativo, no puede ser entendido de otra manera, toda vez que el acto administrativo revocado ha producido sus efectos durante el tiempo en que se encontró vigente, en virtud al principio de legalidad y a la ejecutividad y ejecutoriedad, estas últimas características intrínsecas al acto administrativo.

Así las cosas, resulta innegable entonces la obligación a la que se enfrenta la administración y el administrado de cumplir lo dispuesto en un acto administrativo, en tanto conserve la presunción de legalidad, la 47 Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de julio de 2006, radicado 25000-23-26- 000-1999-00482-01 (21051) M.P. Ruth Estella Correa Palacio;

Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 17 de diciembre de 2016, radicado 11001-03-25-000-2012-00571-00 (2139- 2012) M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, entre otras. 48 Ver fallo de 15 de agosto de 2013, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, radicación 25000-23-25- 000-2006-00464-01 (2166-07). 24 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00969-01 (5596-2023) Demandante: Colpensiones cual únicamente desaparece con ocasión de su revocatoria directa o en virtud de una decisión judicial.

Tal como lo sostiene, en forma mayoritaria, la doctrina y la jurisprudencia, la revocatoria directa de un acto administrativo no puede proyectar sus efectos de manera retroactiva, esto es, hacia el pasado, ex tunc, en primer lugar, porque el acto revocatorio, o a través del cual se revoca, tiene el carácter constitutivo de nuevas situaciones jurídicas, lo que implica que sus efectos se producen a partir de su existencia, esto es, hacía el futuro y, en segundo lugar, porque en virtud del principio de legalidad no hay duda de que el acto administrativo ha cumplido sus efectos, a lo que se suma su ejecutividad y ejecutoriedad, entendidas éstas como la eficacia que el acto comporta de cara a su cumplimiento, así como la capacidad que tiene la administración para hacerlo cumplir sin necesidad de la intervención de autoridad distinta». 54.

Por lo expuesto, esta Subsección ha señalado que la revocación, el decaimiento, o pérdida de fuerza ejecutoria del acto es una decisión administrativa que rige hacia el futuro, por lo que el juez contencioso-administrativo es el competente para definir sobre la procedencia o no de las causales de nulidad alegadas en contra de estas decisiones y el que podrá pronunciarse en torno al restablecimiento del derecho invocado, cuya decisión comporta efectos retroactivos al ordenar volver las cosas al estado en el que inicialmente se encontraban. 55.

Así las cosas, en el marco de lo expuesto en párrafos anteriores, se recuerda que, los efectos jurídicos de la resolución a través de la cual Colpensiones reconoció la sustitución de la pensión a la demandada se extendieron en el tiempo, en la medida en que causaron una erogación económica, la cual es reclamada por la entidad demandante como pretensión de restablecimiento del derecho. 56.

En tal virtud, para la Sala es innegable que las disposiciones contenidas en el acto acusado consolidaron una situación jurídica que se encuentra vigente pese a que la prestación reconocida fuera revocada. 2.4.2. Sobre la situación litigiosa planteada 57. En el presente asunto el a quo negó las pretensiones de la demanda, toda vez que del material probatorio advirtió que Jesús Eduardo Ortiz Agudelo contrajo matrimonio con Cristina Gutiérrez de Ortiz el 9 de febrero de 1963, vínculo que permaneció vigente hasta el fallecimiento del causante el 30 de octubre de 2017, sin pruebas de disolución. Y que, si bien Colpensiones en el trámite de verificación preliminar y posterior investigación administrativa especial concluyó que el pensionado había vivido con Teresa de Jesús Arroyave en Medellín «entre inicios del año 1995 hasta el año 2005» y luego estuvo solo en Bogotá en sus últimos 5 años, lo cierto era que la administradora no había tenido en cuenta que la jurisprudencia permitía acreditar la convivencia de 5 años en cualquier periodo para el caso de la 25 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00969-01 (5596-2023) Demandante: Colpensiones cónyuge con sociedad conyugal vigente.

Así pues, comoquiera que desde la fecha en la que Jesús Eduardo Ortiz Agudelo y Cristina Gutiérrez de Ortiz contrajeron matrimonio y por lo menos hasta el año 1977 [fecha en la que nació su último hijo] existió una convivencia, la demandada había cumplido con tal requisito. Además, la presunta relación con Teresa de Jesús Arroyave no excluía el derecho de la cónyuge supérstite. 58.

En el recurso de apelación Colpensiones manifestó que el acto administrativo cuestionado se basó en pruebas insuficientes e improcedentes, ya que Cristina Gutiérrez de Ortiz había obtenido el reconocimiento pensional con declaraciones extrajuicio contrarias a la realidad, en las que se afirmó una convivencia ininterrumpida hasta la fecha del fallecimiento del pensionado.

Lo anterior, según la investigación administrativa en la que se determinó que el pensionado vivió solo en sus últimos años. Por lo que hubo «un criterio sospechoso al tener una separación acreditada en plenario» y, por ende, no se probó el cumplimiento del requisito de convivencia ininterrumpida en los últimos 5 años, exigido por la Corte Suprema de Justicia. Además, la demandada recibió pagos sin derecho legítimo, lo que representó un perjuicio económico y su negativa para autorizar la revocatoria de la decisión de reconocimiento pensional evidenció una actuación de mala fe. 59.

De acuerdo con lo expuesto, se tiene que la controversia en este proceso gira en torno a establecer si Cristina Gutiérrez de Ortiz, en calidad de cónyuge supérstite, tenía derecho a que se le reconociera la sustitución de la pensión por presuntamente haber accedido al beneficio con declaraciones que carecían de veracidad y no haber acreditado 5 años de convivencia con el causante anteriores a su fallecimiento, y de no ser así, si debía reintegrar todas las sumas de dinero pagadas como consecuencia de tal reconocimiento. 60.

Lo primero que advierte la Sala es que los fenómenos jurídicos de la disolución del vínculo matrimonial, la liquidación de la sociedad conyugal y la separación de hecho son situaciones con connotaciones jurídicas diferentes. En efecto, tal y como se advirtió en el marco normativo de esta decisión ni la liquidación ni la separación de hecho tienen la fuerza suficiente para enervar el derecho a que la pensión le sea sustituida, y solo la disolución hace que desaparezca el vínculo y genera la pérdida del beneficio prestacional, evento en el cual podría accederse a él de acreditarse la convivencia durante los últimos 5 años. 61.

En efecto, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 alude a las situaciones en las que un pensionado que tuviese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta, y sobre la disolución de la sociedad conyugal el artículo 1820 del Código Civil precisa que esto ocurre por las siguientes 5 26 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00969-01 (5596-2023) Demandante: Colpensiones circunstancias: i) por la disolución del matrimonio; ii) por la separación judicial de cuerpos, salvo que fundándose en el mutuo consentimiento de los cónyuges y siendo temporal, ellos manifiesten su voluntad de mantenerla; iii) por la sentencia de separación de bienes; iv) por la declaración de nulidad del matrimonio, salvo en el caso de que la nulidad haya sido declarada con fundamento en lo dispuesto por el numeral 12 del artículo 140 del CC; y v) por mutuo acuerdo de los cónyuges capaces, elevado a escritura pública.

Es decir, la separación de cuerpos no implica la disolución de la sociedad. 62. Así las cosas, tal y como lo advirtió el a quo la sociedad conyugal existente entre Cristina Gutiérrez de Ortiz y Jesús Eduardo Ortiz Agudelo no se disolvió, de manera que el vínculo matrimonial seguía vigente, lo que la ubica en el supuesto contenido en el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, por tratarse de la cónyuge supérstite, quien se encuentra exceptuada de probar la convivencia con el causante durante los últimos 5 años anteriores a su fallecimiento, pues la convivencia válida para reclamar el derecho pudo haber ocurrido en cualquier tiempo. 63.

En este caso, se acreditó que Cristina Gutiérrez de Ortiz contrajo matrimonio católico con Jesús Eduardo Ortiz Agudelo el 7 de febrero de 1963 y convivieron al menos hasta el año 1977, fecha en la que nació su último hijo; es decir por alrededor de 14 años, lo que permite concluir que tiene derecho a la sustitución reclamada. 64. En ese sentido, el inciso 3 del artículo analizado, señala que «[s]i respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido» y el inciso 4 establece que «[s]i no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente», disposiciones que no fueron atendidas por Colpensiones. 65. Así pues, Colpensiones centró los argumentos de su apelación en reiterar que Cristina Gutiérrez de Ortiz debió acreditar 5 años de convivencia con el causante anteriores a su fallecimiento, lo que como se expuso con anterioridad no era exigible a la cónyuge con sociedad conyugal vigente. 66.

Además, la administradora sostuvo que el reconocimiento de la prestación estuvo fundado en documentos falsos. Al respecto, se advierte que si bien allegó 27 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00969-01 (5596-2023) Demandante: Colpensiones documentación del expediente en el cual se tramitó la investigación administrativa, lo cierto es que no se aportó la denuncia penal ni la decisión proferida por esa jurisdicción por la presunta comisión de delitos, ni cualquier otro documento que permitieran desvirtuar los postulados de la buena fe con los que la demandada accedió a la sustitución pensional. 67.

Con todo, aun cuando se hubiera aportado tal documentación, la presunta falsedad alegada giraba en torno a la convivencia durante los últimos 5 años, y lo cierto es que, como se explicó con suficiencia, no era necesario acreditar tal situación, pues como consecuencia de la sociedad conyugal vigente, esa convivencia podía haberse desarrollado en cualquier tiempo. 68.

Precisado lo anterior y en atención al marco de competencia de esta instancia, la Sala, luego de confrontar los argumentos del recurso respecto de lo decidido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, observa que no existen nuevos reparos al tema de fondo que decidió el a quo, ni se ofrecen argumentos adicionales a los señalados por la autoridad judicial de primera instancia, toda vez que se insiste no fueron elementos que permitieran desvirtuar los postulados de la buena fe con los que la demandada accedió a la sustitución de la pensión de su cónyuge. 69.

Al respecto, esta Sala encuentra necesario reiterar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso49 es a las partes a quienes les corresponde probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, y en el caso concreto el material probatorio allegado no demostró fehacientemente que la demandada hubiese reclamado el beneficio pensional valida de declaraciones extrajuicio que carecían de veracidad, y aun de no haber convivido con Jesús Eduardo Ortiz Agudelo hasta la fecha de su fallecimiento el 30 de octubre de 2017, lo cierto es que mantuvieron la sociedad 49 «Artículo 167.

Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba». 28 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00969-01 (5596-2023) Demandante: Colpensiones conyugal vigente y, por lo tanto, tenía derecho al reconocimiento pensional. 70.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia del 9 de mayo de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. 71. Ahora bien, esta Sala encuentra necesario efectuar un pronunciamiento en torno a la situación particular derivada de la revocatoria del acto de reconocimiento pensional, esto es la Resolución SUB 4678 del 11 de enero de 2018. 72.

Si bien en el sub judice el problema jurídico no se circunscribió a la legalidad de las resoluciones SUB 28268 del 30 de enero de 2020 [que revocó el acto de reconocimiento], SUB 51374 del 24 de febrero de 2020 [por el cual informó sobre el valor de las mesadas presuntamente adeudadas] y SUB 102817 del 4 de mayo de 2020 [que resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra del acto anterior]; lo cierto es que sí se abordó el análisis del acto de reconocimiento de la pensión y se llegó a la conclusión de que este no está viciado de nulidad alguna. 73.

Tal conclusión implica considerar que Cristina Gutiérrez de Ortiz sí es beneficiaria de la prestación que le fue sustituida, pues aquí se concluyó que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto y como consecuencia de esa presunción de la que aun goza, mantiene esos atributos de ejecutividad, obligatoriedad, y ejecutoriedad. 74.

De manera que los supuestos sobre los cuales se fundó el acto de revocatoria perdieron ejecutoriedad, pues desaparecieron los supuestos que fundamentaron aquella decisión, en tanto es la consecuencia de declarar ajustado a la legalidad el acto acusado que reconoce la prestación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 91 CPACA. Esta norma señala lo siguiente: «Artículo 91.

Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: 1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 2.

Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. 3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos. 4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto. 5. Cuando pierdan vigencia». 29 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00969-01 (5596-2023) Demandante: Colpensiones 75.

De acuerdo con la norma transcrita cuando desaparecen los fundamentos de hecho o de derecho del acto administrativo, esto es que dejan de existir los motivos que dieron lugar a la expedición del acto, este pierde obligatoriedad y no puede ser ejecutado, lo que se conoce como el decaimiento del acto. 76. Sobre el particular, esta Subsección señaló que el decaimiento opera en forma automática sin necesidad de declaración administrativa o judicial50: «Ahora, la pérdida de ejecutoria opera automáticamente y hacia el futuro; no se requiere declaración judicial; basta el desaparecimiento de las circunstancias de hecho o los presupuestos de derecho en que se basaron los actos administrativos, y que se requerían para su existencia para que dejen de surtir efectos.

Al respecto, la Corte Constitucional ha expresado: «[…] en relación con la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo por desaparición de los fundamentos de derecho que lo sustentaban, la jurisprudencia51 y la doctrina especializada52 han dicho reiteradamente que opera ipso iure, esto es, que no requiere ser declarada ni en sede administrativa ni mucho menos en sede judicial, pues, incluso, no puede solicitarse al juez contencioso administrativo porque no existe una acción autónoma que lo permita (recuérdese que el decaimiento del acto administrativo no constituye causal de nulidad del mismo53).

Su análisis puede hacerse en la vía judicial, de manera excepcional, cuando, por ejemplo, para evitar la ejecución forzosa se interpone la excepción de pérdida de fuerza ejecutoria» (sentencia T-152 de 2009). De lo anterior concluye la Sala que la anulación del acto administrativo que sirvió de fundamento a los aquí acusados hizo que estos perdieran automáticamente su sustento jurídico y, por consiguiente, dejaran de ser aplicables» 77.

Así las cosas, decayó la Resolución SUB 28268 del 30 de enero de 2020 por la cual Colpensiones revocó la Resolución SUB 4678 del 11 de enero de 2018 que reconoció sustitución de la pensión de vejez a Cristina Gutiérrez de Ortiz por cuanto no convivió con el causante en los últimos 5 años de vida de aquel, en aplicación de lo previsto en el artículo 243 de la Ley 1450 de 2011 y la Resolución 555 del 2015, y negó la sustitución de la prestación. Esto, en la medida en que se corroboró que aquella sí tenía derecho a la sustitución reclamada y a la postre revocada por la administración. 50 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, 11 de abril de 2018, radicado 11001-03-25- 000-2012-00209-00(0828-12), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 51 Al respecto: Sentencias del 8 de mayo de 2008, expediente 00487-01.

C.P. Camilo Arciniegas, del 3 de agosto de 2000, expediente 5722, C.P. Olga Inés Navarrete y 22 de noviembre de 2007, expediente 7430-05 Jaime Moreno García. 52 Pueden consultarse, entre otros, Gordillo, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Parte Especial. 1ª edición colombiana 1998. Editorial Biblioteca Jurídica Dike.1998; Bielsa, Rafael.

Derecho Administrativo. Tomo II. Sexta Edición. Editorial La ley. Buenos Aires. 1980. 53 En este sentido, pueden consultarse las sentencias del 30 de enero de 2004, expediente 7397, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y del 5 de julio de 2006, expediente 21051, C.P. Ruth Stella Correa Palacios. 30 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00969-01 (5596-2023) Demandante: Colpensiones 78.

Lo anterior, implica considerar entonces que la disposición contenida en la Resolución SUB 28268 del 30 de enero de 2020 deja de ser aplicable como consecuencia de esta decisión, por lo que se debe concluir entonces que la Resolución SUB 4678 del 11 de enero de 2018 retornó al mundo jurídico con plenos efectos de los derechos allí reconocidos, los que operarán a partir de esta decisión, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia de esta corporación, comoquiera que la pérdida de ejecutoria del acto además de tener efectos automáticos, estos son a futuro54. 79.

Sobre el particular se pronunció esta Subsección en sentencia de 5 de diciembre de 202455 en la que concluyó que comoquiera que en esa decisión se estaba declarando la nulidad del acto administrativo que reconoció la pensión de jubilación al causante, y que este derecho prestacional se había sustituido a otra persona, éste último había decaído o perdido fuerza ejecutoria por haber desaparecido el fundamento de hecho y de derecho que justificó dicha determinación, lo que implicaba considerar que dejaba de ser aplicable al asunto. 80.

Lo anterior, impone considerar que, a partir de la ejecutoria de esta decisión Colpensiones debe seguir pagando la prestación a la demandada en iguales condiciones a las reconocidas en la Resolución SUB 4678 del 11 de enero de 2018. 81. Valga recordar que Cristina Gutiérrez de Ortiz tiene 61 años, de manera que se trata de una persona de la tercera edad56, por lo que de acuerdo con su expectativa de vida las autoridades judiciales y administrativas no pueden someterla a un proceso largo y dispendioso a efectos de otorgarle una prestación ya reconocida, en tanto desde ya se advierte la vulneración a un derecho fundamental irrenunciable y por cuanto decayó la Resolución SUB 28268 del 30 de enero de 2020 por la cual Colpensiones revocó la Resolución SUB 4678 del 11 de enero de 2018 que le reconoció sustitución de la prestación cuyo fenómeno opera en forma automática sin necesidad de declaración administrativa o judicial. 82.

Así las cosas, esta corporación ordenará a Colpensiones que en ejercicio del principio de autotutela ingrese en nómina nuevamente la prestación sin menoscabar 54 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 11 de abril de 2018, radicado 11001-03-25-000-2012-00209-00(0828-2012), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter; y Subsección A, sentencia del 12 de noviembre de 2020, radicado 63001-23-33-000-2014-00244-01 (2991-2016), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 55 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 5 de diciembre de 2024, radicado 13001-23-33-000-2015-00494-01(2818-2024), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera. 56 De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 1251 de 2008 «[p]or la cual se dictan normas tendientes a procurar la protección, promoción y defensa de los derechos de los adultos mayores» adulto mayor «[e]s aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o más». 31 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00969-01 (5596-2023) Demandante: Colpensiones los derechos de la pensionada, a partir de la ejecutoria de esta decisión. 2.4.

Costas 83. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 84. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 85.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma57. 86.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 87. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.

Conclusión 88. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que es improcedente la anulación del acto administrativo que reconoció la sustitución pensional a favor de Cristina Gutiérrez de Ortiz, toda vez que la sociedad conyugal se encontraba 57 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 32 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00969-01 (5596-2023) Demandante: Colpensiones vigente, lo que le permitía acceder a la prestación luego de acreditar una convivencia de 5 años en cualquier tiempo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Confirmar la sentencia proferida el 9 de mayo de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F que negó las pretensiones de la demanda presentada por Colpensiones contra Cristina Gutiérrez de Ortiz conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Ordenar a Colpensiones que a adelante los trámites pertinentes para que, a partir de la ejecutoria de esta decisión, ingrese en nómina la prestación reconocida a través de la Resolución SUB 4678 del 11 de enero de 2018.

Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Cuarto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado. Quinto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclaración de voto Cfr. Rad.

AV. 05001-23-33-000-2020- 00472-01 (1251-2024) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Aclaración de voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

MAG