Demandantes: Roberto Ardila Cañas y otros Demandados: Elkin Yesid Bello Peña y Germán Wandurraga Malagón Radicado: 68001-23-33-000-2023-00791-02 (ppal) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA SALVAMENTO DE VOTO MAGISTRADA: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrado Ponente: Pedro Pablo Vanegas Gil Referencia: Nulidad electoral Radicación 68001-23-33-000-2023-00791-02 (PPAL) Demandantes: Roberto Ardila Cañas y otro Demandados: Elkin Yesid Bello Peña, concejal de Bucaramanga, periodo 2024-2027 y Germán Wandurraga Malagón (segundo lugar de la lista) Tema: Inhabilidad por celebración de contratos.
Inepta demandada por acto no susceptible de control. 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 129 de la Ley 1437 de 20111 y con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Sección, presento las razones por las cuales, salvo el voto frente a la sentencia del 31 de octubre del 2024, por medio de la cual se revocó el fallo de primera instancia y en su lugar se negaron las pretensiones de la demanda. 2.
La Sala de Sección, de forma mayoritaria, consideró que no se configura la inhabilidad alegada frente al señor Elkin Yesid Bello Peña, consistente en la celebración de contratos dentro del año anterior a la elección2, especialmente, por no haberse acreditado el factor territorial de la misma, esto es, que el acuerdo de voluntades deba cumplirse o ejecutarse en la circunscripción por la cual fue elegido el demandado. 3.
A continuación, procedo a exponer las razones de mi voto disidente. 4. Al interior del expediente obran documentos que refieren que las obligaciones del contrato de prestación de servicios firmado por el elegido fueron adelantadas en el municipio de Bucaramanga, circunscripción en la que resultó electo, circunstancia que permite tener por demostrado dicho criterio de la norma inhabilitante. 5.
Se destaca que el objeto acordado por las partes, refiere a la prestación de «SERVICIOS PROFESIONALES COMO ADMINISTRADOR DE EMPRESAS 1“Artículo 129. Firma de providencias, conceptos, dictámenes, salvamentos de voto y aclaraciones de voto. Las providencias, conceptos o dictámenes del Consejo de Estado, o de sus salas, secciones, subsecciones, o de los Tribunales Administrativos, o de cualquiera de sus secciones, una vez acordados, deberán ser firmados por los miembros de la corporación que hubieran intervenido en su adopción, aún por los que hayan disentido.
Al pie de la providencia, concepto o dictamen se dejará constancia de los Magistrados ausentes. Quienes participaron en las deliberaciones, pero no en la votación del proyecto, no tendrán derecho a votarlo. Los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. Para ese efecto, una vez firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días.
La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente. Si dentro del término legal el Magistrado discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración de voto, sin justa causa, perderá este derecho”. 2 Numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994.
Demandantes: Roberto Ardila Cañas y otros Demandados: Elkin Yesid Bello Peña y Germán Wandurraga Malagón Radicado: 68001-23-33-000-2023-00791-02 (ppal) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ESPECIALIZADO EN LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE SANTANDER», dependencia de la entidad territorial que tiene sede en el referido municipio. 6.
Entiendo que la mera coincidencia de la sede de la entidad con la circunscripción no es un indicador con la contundencia suficiente para concluir que, en efecto, el señor Bello Peña ejecutaba sus labores en esa ciudad. Sin embargo, una revisión de los demás documentos del expediente contractual, permiten concluir que así lo fue, a saber: a) Plataforma SECOP II incluye como dirección de ejecución, la «calle 37 #10- 30 oficina 408 Bucaramanga, Santander, Colombia»3. b) Los documentos previos del instrumento contractual, como el estudio del sector y la invitación a presentar oferta, refieren con toda claridad que la entidad contratante requería que el lugar de ejecución fuera la «Secretaría de Educación del Departamento de Santander y/o Departamento de Santander» (se resalta). c) Los tres informes de ejecución presentados por el contratista para el correspondiente pago de sus honorarios, señalaron que las actividades desarrolladas se realizaron en el municipio de Bucaramanga. d) Ninguna de las labores desplegadas para el cumplimiento de las obligaciones adquiridas con el departamento, permiten evidenciar que el accionado tenía un lugar de trabajo diferente a la circunscripción de Bucaramanga. 7.
Es importante resaltar que, en jurisprudencia reciente, esta sección4 refirió que en los casos en que en los contratos se pacte como lugar de ejecución el departamento, se entiende que aquel incluye a los municipios que lo conforman, situación que en el presente caso se evidencia al revisar lo acodado por las partes y que obra en los diferentes documentos previos que hacen parte integral del acuerdo de voluntades. 8.
El anterior criterio jurisprudencial, en concordancia con lo que se concluye de las pruebas practicadas en la actuación, permiten inferir que la prestación de servicios a la cual se obligó el señor Elkin Yesid Bello Peña se llevó a cabo en el municipio de Bucaramanga, circunscripción electoral por la cual, posteriormente, resultó electo como concejal. 9.
Ahora bien, el criterio mayoritario de esta Sección, al revisar el contenido de las obligaciones del contrato, determinó que en tanto aquellas consistían en la revisión de informes y reportes presupuestales de los municipios no certificados en educación, dentro de lo cuales no está Bucaramanga, permitía colegir que la ejecución se llevó a cabo en aquellos y no en el último lugar referido. 3 En la sentencia del expediente 63001-23-33-000-2023-00102-02 (concejal de Montenegro, M.P. Gloria María Gómez Montoya), se puso de presente que «la Circular Externa Única expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública, cada uno de los campos que se diligencien en los formularios del Sistema Electrónico de Contratación Pública (SECOP I o SECOP II) deben contener la información veraz y real que coincida con los documentos soporte de cada proceso, por lo tanto, si bien ésta no es la única prueba que permite corroborar el lugar de ejecución de un contrato estatal, si se puede analizar en conjunto con las demás que componen el expediente». 4 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Fallo del 10 de octubre del 2024. Radicación 54001-23-33-000-2023-00254-01. M.P. Omar Joaquín Barreto Suárez. Demandantes: Roberto Ardila Cañas y otros Demandados: Elkin Yesid Bello Peña y Germán Wandurraga Malagón Radicado: 68001-23-33-000-2023-00791-02 (ppal) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 10.
Considero que, en el expediente, obra la Resolución 03808 del 19 de abril del 2007, expedida por el gobernador de Santander, con la cual reguló el funcionamiento de los Fondos de Servicios Educativos, figura con la que se adelanta la administración del servicio en los municipios no certificados. 11. Ese acto administrativo, fijó la obligación de los rectores de las instituciones educativas de remitir la información sobre ejecución presupuestal y contractual a la Secretaría de Educación departamental de Santander, entidad que tiene la facultad de revisarlos y adelantar el seguimiento correspondiente. 12.
Bajo esta lógica, lo cierto es que, si bien los municipios no certificados generan una determinada información, la función de revisión y seguimiento es de la referida dependencia del nivel departamental, la cual se ubica en Bucaramanga, y para ello es que fue contratado el demandado. 13. En estas condiciones, si bien el señor Bello Peña prestaba sus servicios para el cumplimiento de una función misional de la Secretaría de Educación, y no para los municipios cuyos reportes verificaba, como bien lo reportó en sus informes de ejecución. 14.
Lo anterior se refuerza con los oficios precontractuales en los cuales se fijó la necesidad de la entidad contratante en la de tener apoyo para «procurar la atención oportuna y eficaz de las actividades asignadas en gestión de procesos de bienes y servicios, infraestructura educativa, proyectos misionales y gestión financiera en sus procedimientos técnicos», así como en el proyecto de inversión en que se justificó la contratación efectuada, el cual se denomina «SERVICIO DE ASESORÍA PROFESIONA, APOYO A LA GESTIÓN Y ASISTENCIA TÉCNICA PARA EL FORTALECIMIENTO INSTITUCIONAL EN EL DEPARTAMENTO DE SANTANDER». 15.
Si bien el objeto de contrato y sus obligaciones se relacionan con la revisión de información financiera, presupuestal y contractual de los 269 colegios del departamento de Santander no certificados en educación, lo cierto es que ello no permite concluir que la labor se desempeñó en aquellos, dado que el elegido fue contratado por la administración para cumplir una labor que desempeña desde el municipio de Bucaramanga, que era donde debía ejecutarlo. 16.
De otra parte, si bien comparto las consideraciones del fallo al precisar que respecto del señor Germán Wandurraga Malagón no se tenía un acto electoral susceptible de control, dado que aquel no resultó elegido en el cargo de concejal, estimo que dichas consideraciones daban lugar a declarar, de oficio, la inepta demanda respecto de aquel. 17.
Lo anterior, debido a que de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 del 2011, es procedente que en la sentencia el juez se pronuncie sobre las excepciones propuestas o respecto de cualquier otra que se encuentre probada, por lo que referida norma procesal habilitaba a un pronunciamiento sobre el particular, más aún cuando Demandantes: Roberto Ardila Cañas y otros Demandados: Elkin Yesid Bello Peña y Germán Wandurraga Malagón Radicado: 68001-23-33-000-2023-00791-02 (ppal) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 en este caso la sala se encontraba ante una decisión que no es pasible de control conforme lo señala el artículo 169.3 de la Ley 1437 de 20115. 18.
Así las cosas, considero que, en el presente caso, la sala debió, por un lado, conformar la nulidad de la elección del señor Elkin Yesid Bello Peña, y de otra, declarar la inepta demanda frente a las pretensiones que se elevaron respecto de Germán Wandurraga Malagón. 19. En los anteriores términos, dejo expuesto mi salvamento de voto.
GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. 5 Esta postura fue sostenida por la suscrita en la aclaración de voto presentada al fallo del 12 de septiembre del 2024, radicación 05001-23-33-000-2024-00003-01, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil.