Radicación: 11001 03 15 000 2023 00681 00 Accionante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., catorce (14) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-00681-00 Accionante: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO Accionado: TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSTITUIDO PARA RESOLVER LA CONTROVERSIA ENTRE ZALKA S.A.S Y EL FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, DEL CENTRO DE CONCILIACIÓN, ARBITRAJE Y AMIGABLE COMPOSICIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE CALI Tesis: La acción de tutela es improcedente cuando ya se promovió el recurso extraordinario de anulación para controvertir el laudo arbitral y está pendiente la decisión de fondo.

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por el director de defensa jurídica nacional de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado contra el laudo arbitral proferido el 12 de agosto de 2022 en el proceso arbitral nro. A-20220215/0850, seguido entre Zalka S.A.S. y el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia - FPSFNC, del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali.

Radicación: 11001 03 15 000 2023 00681 00 Accionante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

1. SÍNTESIS DEL CASO La parte actora promovió acción de tutela en contra del laudo arbitral proferido el 12 de agosto de 2022 en el proceso arbitral nro. A- 20220215/0850 entre Zalka S.A.S. y el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia - FPSFNC, con el fin de que se ampare el derecho fundamental al debido proceso del mencionado fondo, y para ello formuló las siguientes pretensiones1: “[…]

PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental al DEBIDO PROCESO del FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA -FPSFNC- vulnerado con la actuación de la autoridad arbitral accionada.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO el Laudo Arbitral del 12 de agosto de 2022 proferido por el Tribunal Arbitral en el trámite arbitral No. A-20220215/0850 […]”. [Mayúsculas y negrillas en el escrito de tutela]

2. SITUACIÓN FÁCTICA La parte accionante informó que el 18 de febrero de 2013 el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacional de Colombia, PSFNC, y la Clínica Santiago de Cali S.A., suscribieron el contrato de prestación de servicios nro. 023 de 2013 cuyo objeto era “(…) la prestación de los servicios integrales de salud bajo la modalidad de pago por unidad de capitación, con sujeción al Plan Obligatorio de Salud y al Plan de Atención Convencional definidos en el Pliego de Condiciones de la Selección Abreviada No. 001 de 2013 (…) con destino a los pensionados y demás beneficiarios del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia de la División o Región Pacífico (…)”2.

Manifestó que, tras la finalización del mencionado contrato, y por no haber consenso entre las partes en la liquidación de mutuo acuerdo, mediante la Resolución nro. 2513 del 30 de septiembre de 2014, expedida por el 1 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 00681 00. 2 Ibídem.

Radicación: 11001 03 15 000 2023 00681 00 Accionante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co director general del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, se ordenó la liquidación unilateral del contrato3.

Indicó que en el año 2016, después de finiquitada toda controversia relativa al contrato, la sociedad Clínica Santiago de Cali S.A. solicitó la admisión a un proceso de reorganización empresarial ante la Superintendencia de Sociedades, el cual fue admitido y con fundamento en ello, el 31 de enero de 2017 la clínica presentó el proyecto de graduación y calificación de créditos y de determinación de derechos de voto, en el cual no aparece ninguna cuenta, pleito, ni crédito pendiente derivado del contrato.

Aseveró que el 10 de noviembre de 2017 el promotor presentó el acuerdo de reorganización y el 21 de febrero de 2018 se llevó a cabo la audiencia de confirmación del acuerdo de reorganización, en la que la Superintendencia de Sociedades rechazó el referido acuerdo, decretó la terminación del proceso de reorganización y ordenó la liquidación de la clínica.

Anotó que el 16 de diciembre de 2021 la Superintendencia de Sociedades aprobó el informe final de rendición de cuentas de gestión presentado por el liquidador, sin que figure alguna cuenta, pleito, crédito pendiente derivado del contrato, ni ningún crédito litigioso en favor de la clínica proveniente del contrato celebrado con el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacional de Colombia.

Señaló que “(…) el 20 de enero de 2022, más de 7 años después de la extinción y liquidación del contrato, las personas naturales Edgar Salazar Castelblanco (en nombre propio y en representación de la sociedad Zalka S.A.); Juan Manuel Salazar Castelblanco; Yolanda Rivera de Salazar; Guillermo Alberto Villalobos Salazar; Irma Cilia Castelblanco Hurtado (en representación de Lina Marcela Salazar Castelblanco);

Edgar Salazar 3 Ibídem. Radicación: 11001 03 15 000 2023 00681 00 Accionante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Rivera (en representación de Andrés Felipe Salazar Castelblanco); Daniel Salazar Castelblanco; Jessica Ceballos Salazar; y Edgar Salazar Rivera (en representación de la sociedad Stilson Financial Limited) suscribieron un compromiso arbitral con el FPSFNC (…)”4.

Arguyó que “(…) el 15 de febrero de 2022 las personas naturales Edgar Salazar Castelblanco (en nombre propio y en representación de la sociedad Zalka S.A.); Juan Manuel Salazar Castelblanco; Yolanda Rivera de Salazar; Guillermo Alberto Villalobos Salazar; Irma Cilia Castelblanco Hurtado (en representación de Lina Marcela Salazar Castelblanco);

Edgar Salazar Rivera (en representación de Andrés Felipe Salazar Castelblanco); Daniel Salazar Castelblanco; Jessica Ceballos Salazar; y Edgar Salazar Rivera (en representación de la sociedad Stilson Financial Limited) formularon demanda arbitral en contra del FPSFNC. El objeto de la demanda fue la reparación del supuesto daño antijurídico que sufrieron los convocantes “con ocasión de la suscripción, ejecución y liquidación del Contrato de Prestación de los servicios integrales de salud No. 023 de 2013”, celebrado entre el FPSFNC y la clínica (…)”5.

Resaltó que el 28 de julio de 2022, el apoderado de los convocantes informó al tribunal sobre el contrato de cesión de derechos litigiosos suscrito entre los convocantes y la sociedad Zalka S.A.S., y que el tribunal aceptó dicha cesión y declaró que Zalka S.A.S. sustituyó a los convocantes en el proceso. Expuso que el 12 de agosto de 2022 se llevó a cabo la audiencia de lectura del laudo arbitral que puso fin a la controversia, condenando al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacional de Colombia a pagar la suma de $65.231.668.442 a favor de Zalka S.A.S. Adujo que el 22 de agosto de 2022 el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacional de Colombia presentó solicitud de aclaración, 4 Ibídem. 5 Ibídem.

Radicación: 11001 03 15 000 2023 00681 00 Accionante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co corrección y adición del laudo, que fue resuelta de manera negativa por auto del 23 de agosto de 2022. El accionante indicó que, conjuntamente con el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacional de Colombia, presentaron recurso extraordinario de anulación contra el mencionado laudo “(…) por los errores “in procedendo” que cometió el Tribunal (…)”6.

Argumentó que el tribunal accionado interpretó y aplicó erradamente los artículos 68 del CGP y 1634 y 1637 del C.C. al reconocerle legitimación en la causa a los socios de la clínica para reclamar los perjuicios derivados de un contrato del que no fueron parte. En cuanto al requisito general de subsidiariedad, explicó que, si bien contra los laudos arbitrales proceden los recursos de anulación y de revisión, se trata de acciones extraordinarias de diferente naturaleza y que persiguen finalidades distintas en las que no puede alegarse la vulneración del derecho fundamental al debido proceso.

Afirmó que el laudo arbitral incurrió en defecto sustantivo por cuanto aplicó normas que no regulaban el caso. Al efecto, señaló que el tribunal arbitral se fundamentó en el artículo 60 del Código General del Proceso y en los artículos 1634 y 1637 del código civil para reconocer la legitimación sustancial en la causa de los convocantes en el trámite arbitral.

Precisó que las partes que suscribieron el pacto arbitral no son las mismas del contrato que fue objeto de litigio, puesto que el pacto arbitral fue suscrito por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacional de Colombia y los socios de la clínica Sociedad Santiago de Cali, S.A.; mientras que el contrato fue suscrito por el referido fondo y la Sociedad clínica Santiago de Cali, S.A. 6 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 00681 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2023 00681 00 Accionante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Igualmente arguyó que incurrió en defecto sustantivo porque no declaró la nulidad del contrato pese a existir ilicitud del objeto contractual.

Al respecto, expuso que las partes pactaron, a sabiendas de que no podían hacerlo, remunerar servicios de salud de los niveles II (mediana complejidad), III (alta complejidad) y alto costo bajo el esquema de pago por capitación, puesto que es contrario al artículo 52.1 de la Ley 1438 de 2011 que dispone que, a través de la modalidad de pago por capitación, solamente se puede remunerar servicios de baja complejidad.

También señaló que se incurrió en defecto sustantivo porque el tribunal arbitral aplicó una disposición derogada y que no regulaba el asunto, lo que conllevó a la omisión de declarar la caducidad de la acción contractual. En ese punto, expuso que en el laudo arbitral se consideró que no era aplicable el literal j), numeral 2, del artículo 164 del CPACA, y en su lugar, se aplicó la norma derogada sobre prescripción del artículo 55 de la Ley 80 de 1993.

De otro lado, consideró que se incurrió en defecto fáctico porque, en todo el análisis sustancial del laudo arbitral, no se hizo mención de ninguna prueba del expediente para acreditar los hechos sobre la ejecución y liquidación del contrato y que únicamente fue analizada la prueba pericial para la estimación de la infundada indemnización de perjuicios.

Por último, alegó que el laudo arbitral incurrió en el defecto de decisión sin motivación, dado que el tribunal arbitral profirió un laudo con una motivación defectuosa, insuficiente y contradictoria, lo que condujo a una conclusión sin ningún sustento probatorio y jurídico.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes, fueron las siguientes: Radicación: 11001 03 15 000 2023 00681 00 Accionante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.1. La tutela fue radicada en la ventanilla virtual de esta Corporación el 9 de febrero de 20237 y correspondió por reparto a la Sección Primera que, por auto del 14 de febrero de 20238, la admitió y dispuso notificar a los integrantes del Tribunal de Arbitraje del proceso arbitral de radicado A-20220215/0850, del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali, y vincular a la sociedad Zalka S.A.S. y al Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia9.

De igual forma, requirió al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali que allegara copia digital del proceso con radicado nro. A-20220215/0850, el cual fue remitido10. 3.2. Los señores Oscar Ibáñez Parra, Lyda Mercedes Crespo Ríos y Eugenio David Martinelli Urzola, árbitros del tribunal de arbitraje accionado, presentaron en tiempo, vía mensaje de datos, informe11 en el que manifestaron que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado pretende revivir instancias procesales a través de la acción de tutela, cuando no compareció al proceso a pesar de haber sido informada.

Frente a los reparos puntuales de la parte accionante, señalaron que el tema de la legitimación de la parte convocante del trámite arbitral y la caducidad del medio de control están siendo objeto de análisis en el recurso de anulación que se encuentra en curso, lo cual torna improcedente el trámite de la tutela. 7 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 00681 00. 8 Visto en el índice 5 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 00681 00. 9 Esta orden se cumplió el 17 de febrero de 2023.

Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 00681 00. 10 Visto en el índice 16 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 00681 00. 11 Visto en el índice 9 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 00681 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2023 00681 00 Accionante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre la supuesta nulidad del contrato y la ilicitud en el objeto contractual, precisaron que el desarrollo del arbitraje se ciñe a los límites definidos por las partes para su competencia, y dentro de la misma no se encontraba la nulidad del contrato, que no fue solicitada por las partes dentro del trámite arbitral, por el ministerio público ni por la hoy accionante.

En cuanto al material probatorio obrante dentro del proceso y la motivación del laudo, manifestaron que las pruebas fueron valoradas de manera adecuada conforme a los preceptos normativos y “(…) el laudo arbitral fue proferido con sustento en las disposiciones legales vigentes y aplicables a la materia objeto de controversia y contiene las razones de justicia que constituyen los fundamentos de la decisión, así como la apreciación de las pruebas aducidas (…)”. 3.3.

La jefe de la oficina jurídica del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacional de Colombia presentó en tiempo, vía mensaje de datos, informe12 en el que indicó que los hechos y los argumentos expuestos por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado corresponden a la realidad jurídica y procesal del arbitraje en cuestión. Agregó que el fondo se acogió al arbitraje como un método alternativo de solución de conflictos, sin que ello implicara estar de acuerdo con los planteamientos de la demanda arbitral, ni aceptar sus pretensiones económicas.

Precisó que presentaron recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral que dirimió la controversia. 3.4. El apoderado de la sociedad Zalka S.A.S. presentó informe13, en el que se opuso a las pretensiones de la parte actora, bajo la consideración 12 Visto en el índice 12 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 00681 00. 13 Visto en el índice 13 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 00681 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2023 00681 00 Accionante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que la acción de tutela deviene improcedente por no tener relevancia constitucional y no cumplir con el requisito de subsidiariedad, por cuanto se encuentra en trámite el recurso extraordinario de anulación presentado en contra del laudo arbitral hoy acusado.

Adicionalmente, el apoderado de la sociedad Zalka S.A.S. allegó memorial14 a través del cual remitió el auto del 20 de febrero de 2023 proferido por la Subsección B, Sección Tercera, del Consejo de Estado, que admitió el recurso de anulación presentado contra el laudo arbitral acusado y suspendió el cumplimiento de lo allí resuelto.

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA

4.1. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 201515, modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 202116, así como con fundamento en el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo de 201917 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que regula la distribución de negocios entre las secciones. 4.2.

HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente18: 14 Visto en el índice 14 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 00681 00. 15 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. 16 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 17 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. 18 Lo que se desprende del proceso de arbitraje con el radicado A-20220215/0850, del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali, visto en el índice 16 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 00681 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2023 00681 00 Accionante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.2.1. Las personas naturales Edgar Salazar Castelblanco (en nombre propio y en representación de la sociedad Zalka S.A.); Juan Manuel Salazar Castelblanco;

Yolanda Rivera de Salazar; Guillermo Alberto Villalobos Salazar; Irma Cilia Castelblanco Hurtado (en representación de Lina Marcela Salazar Castelblanco); Edgar Salazar Rivera (en representación de Andrés Felipe Salazar Castelblanco); Daniel Salazar Castelblanco; Jessica Ceballos Salazar; y Edgar Salazar Rivera (en representación de la sociedad Stilson Financial Limited), en calidad de socios de la Clínica de Santiago de Cali S.A., presentaron demanda arbitral contra el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia - FPSFNC. 4.2.2.

En el trámite del arbitraje, los socios convocantes cedieron sus derechos litigiosos a la sociedad Zalka S.A.S.; por lo tanto, esta sociedad los sustituyó en el proceso. 4.2.3. En el laudo arbitral del 12 de agosto de 2022 se condenó al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacional de Colombia- FPSFNC a pagar en favor de la sociedad Zalka S.A.S la suma de $58.578.264.787, sin lugar a indexación, más las costas y agencias en derecho por valor de $6.653.403.655. 4.2.4.

El 23 de agosto de 2022, el Tribunal arbitral negó las solicitudes de aclaración, corrección y complementación del laudo formuladas por la parte convocada. 4.2.5. El Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacional de Colombia y el hoy accionante presentaron recurso extraordinario de anulación contra el mencionado laudo arbitral y la Subsección B, Sección Tercera, del Consejo de Estado, mediante auto del 20 de febrero de 2023, lo admitió y suspendió el cumplimiento de lo allí resuelto.

Radicación: 11001 03 15 000 2023 00681 00 Accionante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

4.3. ANÁLISIS DE LA SALA La Corte Constitucional ha equiparado los laudos arbitrales con las providencias judiciales teniendo en cuenta que ambos resultan del ejercicio de una función jurisdiccional y tienen efectos de cosa juzgada19. Por ello, tratándose de tutela contra laudos arbitrales, tal como sucede contra las providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial.

La jurisprudencia constitucional ha señalado que el examen de los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra los laudos arbitrales debe ser más estricto y riguroso. Al respecto, en la sentencia SU-500 de 201520 precisó lo siguiente: “La razón para que, tratándose de acciones de tutela dirigidas contra laudos arbitrales, se predique esa lectura particular y más restrictiva de los requisitos de procedibilidad establecidos para la acción de tutela contra providencias judiciales, reside, fundamentalmente, en la consideración de que se está en un escenario en el cual se ha expresado la voluntad de los sujetos de apartarse de la jurisdicción ordinaria y someterse a la decisión que adopte un tribunal de arbitramento”.

Por consiguiente, si se decide acudir a la justicia arbitral y sustraer de forma temporal un asunto del conocimiento de la administración de justicia, debe limitarse la injerencia de los jueces ordinarios en el litigio con el fin de salvaguardar la voluntad original de quienes suscribieron un pacto arbitral21. En esa medida, las peculiares características de esta 19 Sentencia T-354 de 2019.

Expediente T-7.033.416. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, en la que cita la sentencia SU-033 de 2018. 20 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 21 Corte Constitucional, sentencia SU 174 de 14 de marzo de 2007, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa. Radicación: 11001 03 15 000 2023 00681 00 Accionante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co modalidad de justicia justifican que el legislador haya optado por diseñar unos mecanismos de naturaleza extraordinaria y restrictiva para controvertir los laudos arbitrales y, por lo mismo, que en el estudio sobre la procedibilidad de las acciones de tutela que se interpongan en su contra se imponga un juicio estricto y restringido, de manera que ésta solo resulte admisible cuando sea notoria la vulneración directa de un derecho fundamental.

En ese sentido, el alto tribunal constitucional, en la sentencia SU-174 de 2007, definió las exigencias adicionales al cumplimiento de los requisitos generales y especiales establecidos para las providencias judiciales que deben ser tenidas en cuenta cuando se estudie una acción de tutela contra un laudo arbitral, y las enumeró así: (i) El respeto por el margen de decisión autónoma de los árbitros que no puede ser invadido por el juez de tutela;

(ii) la procedencia excepcional de la acción de tutela exige que se haya configurado en la decisión que se ataca una vulneración directa de derechos fundamentales; (iii) las causales específicas deben aplicarse respetando los elementos propios de la naturaleza del arbitraje, y (iv) el carácter subsidiario, ya que solo procede cuando se ha hecho uso de los recursos previstos por el ordenamiento jurídico para controlar los laudos.

En el asunto bajo examen, la parte actora alegó que el tribunal arbitral (i) aplicó de forma errónea el artículo 68 del Código General del Proceso y los artículos 1634 y 1637 del Código Civil para reconocer la legitimación sustancial en la causa de los convocantes en el trámite arbitral; (ii) no declaró la nulidad del contrato pese a existir ilicitud del objeto contractual;

(iii) aplicó el artículo 55 de la Ley 80 de 1993, norma que, afirmó, estaba derogada y no regulaba el asunto, lo que conllevó a la falta de estudio de la caducidad del medio de control; (iv) no valoró las pruebas que obraban en el expediente para acreditar los hechos sobre la ejecución y liquidación del contrato, y (v) profirió una decisión sin motivación. Radicación: 11001 03 15 000 2023 00681 00 Accionante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Conforme con lo anterior, la Sala examinará si en el presente asunto están cumplidos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales.

En cuanto al requisito de subsidiariedad, se tiene que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario de defensa judicial, cuya finalidad es la protección de los derechos fundamentales. El legislador previó en el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012 el recurso extraordinario de anulación con el fin de controvertir los errores in procedendo que comprometan la validez de las actuaciones.

A su turno, el artículo 45 ibidem prevé que “(…) tanto el laudo como la sentencia que resuelva sobre su anulación son susceptibles del recurso extraordinario revisión (…)”, de manera que en el ordenamiento jurídico están previstos los mecanismos extraordinarios de defensa judicial para controvertir laudos arbitrales. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha analizado la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales en los eventos en los que no se ha agotado el recurso extraordinario de anulación. En este escenario ha distinguido tres tipos de casos22.

El primero, se refiere a los eventos en los que la acción de tutela y el recurso de anulación fueron presentados de manera simultánea o cercana en el tiempo, lo que implica que al momento de resolver el asunto el recurso se encuentre en trámite o haya sido resuelto por el juez competente. El segundo, se presenta cuando el recurso de anulación fue radicado y decidido con anterioridad a la interposición de la acción de tutela, por lo que ésta se dirige contra el laudo arbitral y la sentencia que resolvió el recurso.

En el tercer escenario, están los procesos en los que el recurso no fue presentado y se acudió directamente a la acción de tutela. 22 Corte Constitucional. Sentencia T- 131 del 7 de mayo de 2021. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Radicación: 11001 03 15 000 2023 00681 00 Accionante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Frente al primer escenario, la Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela es improcedente por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, puesto que se trata de una institución de naturaleza residual que no le otorga al presunto afectado el derecho de acceder a ella y a otros recursos legales de manera simultánea y concurrentes.

Acerca de este tipo de casos la jurisprudencia constitucional ha insistido en la imposibilidad de que el juez constitucional invada la competencia de los jueces ordinarios para decidir la misma pretensión, es decir, la nulidad total o parcial del laudo arbitral23. En el presente asunto, está acreditado que la parte accionante interpuso recurso extraordinario de anulación contra el laudo que es objeto de la acción de tutela, en donde también alegó, como lo hizo en la solicitud de amparo, la causal de anulación enlistada en el numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, que hace referencia a la “(…) caducidad de la acción (…)”.

El precitado recurso fue admitido por la Subsección B, Sección Tercera, del Consejo de Estado mediante auto del 20 de febrero de 2023. Bajo dicho contexto, se advierte que, frente al cargo relacionado con la aplicación del artículo 55 de la Ley 80 de 1993 y la falta de estudio de la caducidad del medio de control, la acción de tutela es improcedente por no cumplir el requisito de subsidiariedad, comoquiera que el mismo debe ser estudiado en sede del recurso extraordinario de anulación, el cual se encuentra en trámite, de tal manera que la acción de tutela no puede utilizarse como un instrumento paralelo para reemplazar los medios extraordinarios de defensa judicial.

Adicionalmente, como se relacionó en el trámite de la acción de tutela, el apoderado de la sociedad Zalka S.A.S. allegó memorial24 a través del cual anexó el auto del 20 de febrero de 2023 proferido por la Subsección B, 23 Ibidem. 24 Visto en el índice 14 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 00681 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2023 00681 00 Accionante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sección Tercera, del Consejo de Estado, que admitió el recurso de anulación presentado contra el laudo arbitral acusado y en el numeral cuarto dispuso suspender el cumplimiento de lo resuelto en el laudo proferido el 12 de agosto de 2022, por lo que no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable, más aún cuando la parte actora no lo alegó ni probó. Frente a los demás reproches expuestos por la parte actora en el escrito de tutela, estos son, la aplicación de forma errónea del artículo 68 del Código General del Proceso y de los artículos 1634 y 1637 del Código Civil para reconocer la legitimación sustancial en la causa de los convocantes en el trámite arbitral; la no declaración de la nulidad del contrato pese a existir ilicitud del objeto contractual; la falta de valoración de las pruebas que obraban en el expediente para acreditar los hechos sobre la ejecución y liquidación del contrato, y la de proferir una decisión sin motivación, la Sala observa que no cumplen con el requisito de relevancia constitucional, por las siguientes razones: La jurisprudencia constitucional ha sido particularmente enfática en cuanto al carácter excepcional de la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales; en ese sentido, su procedencia y procedibilidad está sometida en principio a las mismas reglas que la jurisprudencia constitucional ha sistematizado en la sentencia C-590 de 200525.

La Corte Constitucional, en la sentencia C – 590 de 2005, indicó que uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial es que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. En ese sentido, señaló que “el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones.

En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué 25 Corte Constitucional. Sentencia SU- 033 de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos. Radicación: 11001 03 15 000 2023 00681 00 Accionante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes”26.

Lo anterior implica que el juez de tutela tiene el deber de expresar claramente las razones por las cuales el asunto planteado tiene relevancia constitucional; de otro modo, si no lo hace, estaría involucrándose en aspectos que le corresponde resolver al juez natural y, precisamente, esta es la circunstancia que busca evitar el examen del requisito de relevancia constitucional.

A partir de la mencionada sentencia C – 590, el concepto de la relevancia constitucional ha sido desarrollado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y en la sentencia SU – 573 de 2019 explicó que este requisito persigue tres finalidades27: (i) Restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales.

(ii) Preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad o de naturaleza económica. (iii) Impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

Por consiguiente, para que un asunto revista trascendencia constitucional deben estar reunidos los tres elementos que conforman el requisito de la 26 Corte Constitucional. Sentencia C – 590 del 8 de junio de 2005. M.P.: Jaime Córdoba Triviño. 27 Corte Constitucional. Sentencia SU – 573 del 27 de noviembre de 2019. M.P.: Carlos Bernal Pulido.

Este criterio ha sido reiterado, verbigracias, en las sentencias SU 128 de 2021 y SU 103 de 2022. Radicación: 11001 03 15 000 2023 00681 00 Accionante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co relevancia28. De manera que, si no se logra acreditar alguno de ellos, la acción de tutela será improcedente por no superar la relevancia constitucional.

Puntualmente, tratándose de la acción de tutela contra un laudo arbitral, ésta satisface el requisito general de procedibilidad de relevancia constitucional cuando: (i) supone a priori el desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso en su faceta constitucional; (ii) no es empleada como una tercera instancia judicial para reabrir el proceso;

(iii) se orienta a resolver aspectos que trascienden cuestiones legales; (iv) no tiene la pretensión de cuestionar el criterio de los árbitros para decidir el caso; (v) pretende cuestionar la falta de aplicación de normas constitucionales, y (vi) busca evitar la afectación del patrimonio público cuando se cumplen determinadas condiciones.

Por el contrario, carecen de relevancia constitucional los asuntos que (i) se contraen a dirimir discusiones estrictamente económicas o patrimoniales relacionadas con la condena impuesta en el laudo arbitral, y (ii) tienen una relación directa con la interpretación de un contrato o su valoración probatoria por parte del tribunal de arbitramento29.

En el caso bajo examen, la Sala considera que no se cumple el requisito de relevancia constitucional, comoquiera que la presente acción de tutela está siendo utilizada por la parte actora como una instancia adicional, para cuestionar la interpretación del contrato y su valoración probatoria por parte del tribunal de arbitramento, dado que, se reitera, se cuestiona por esta vía la aplicación que el tribunal arbitral hizo de los artículos 68 del Código General del Proceso y 1634 y 1637 del Código Civil, la falta de declaración de nulidad del contrato “pese a existir ilicitud del objeto contractual”, la falta de valoración de las pruebas que obraban en el 28 Sobre los demás elementos que componen la relevancia constitucional puede verse la sentencia del 29 de septiembre de 2022 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado.

Expediente nro. 11001 0315 000 2022 02850 01. C.P.: Oswaldo Giraldo López. 29 Corte Constitucional. Sentencia T- 131 del 7 de mayo de 2021. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Radicación: 11001 03 15 000 2023 00681 00 Accionante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co expediente para acreditar los hechos sobre la ejecución y liquidación del contrato, y la de proferir una decisión sin motivación. Por lo anotado, la Sala declarará improcedente la acción de tutela por no cumplir con los requisitos generales de subsidiariedad y relevancia constitucional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por el director de defensa jurídica nacional de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, según lo explicado en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si no fuere impugnada oportunamente en los términos señalados por la ley. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado Radicación: 11001 03 15 000 2023 00681 00 Accionante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.