CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Número interno: 71627 Radicación: 17001-23-33-000-2023-00162-01 Actor: Departamento de Caldas Convocado: Julián Rubio Arango y otros Referencia: Repetición APELACIÓN DE AUTOS EN CPACA-El Consejo de Estado conoce en segunda instancia del auto que niegue la intervención de terceros.

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA-Se pide por quien tenga un derecho legal o contractual para exigir a un tercero el reembolso de un dinero o la reparación de un perjuicio al que se le condene. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA-Procede para que se ordene la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir quien formuló el llamamiento. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA-Eventos en que se pude desestimar para evitar un trámite infructuoso ante la administración de justicia. Corresponde a la Sala decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la demandada –Amparo Sánchez Londoño– contra el auto del 22 de abril de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, que desestimó el llamamiento en garantía. I.

ANTECEDENTES La demanda y su trámite El 6 de septiembre de 20231, el Departamento de Caldas, a través de apoderado judicial2 presentó demanda de repetición en contra de Amparo Sánchez Londoño, Elio Albeiro Zapata y Julián Rubio Arango, con el fin de que se les declarara responsables por la condena impuesta en sentencia del 4 de mayo de 2022, proferida por el Consejo de Estado-Sección Tercera-Subsección B, dentro del proceso de reparación directa con radicación 17001-23-33-000-2013-00048-01(52548)3.

Mediante auto del 10 de octubre de 2023, el Despacho sustanciador del Tribunal 1 Cfr. SAMAI, índice 13 de primera instancia. En el documento «1_ED_C01PRINCIP_001ACTAREPARTO(.pdf)». 2. Ibidem. En el documento «2_ED_C01PRINCIP_002DEMANDA(.pdf)», págs. 18 y 19. 3 En dicha providencia de declaró patrimonial y extracontractualmente responsable al Departamento de Caldas por los daños padecidos por Teodomiro Jaramillo Arias, Rosa Inés Jiménez y Juan Diego Jaramillo Jiménez, con ocasión de un deslizamiento de tierra ocurrido el 18 de diciembre de 2010, debido al abandono y a la falta de mantenimiento de una carretera que colindaba con una finca y un establecimiento comercial propiedad de los demandantes. 2 Expediente n° 71627 Actor: Departamento de Caldas Apelación de auto – rechazo de llamamiento en garantía Administrativo de Caldas admitió la demanda y ordenó notificar a la parte demandada, al Ministerio Público y a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado4.

El 1 de abril de 2024, a través de apoderado judicial, Amparo Sánchez Londoño contestó la demanda y formuló llamamiento en garantía contra la Aseguradora Solidaria de Colombia, con fundamento en la póliza contratada por el Departamento de Caldas, la cual «ampara el riesgo que es materia del proceso de repetición y estaba vigente para la fecha de notificación de la demanda cuyo No. es 500 87 994000000093»5.

Auto objeto de impugnación El 22 de abril de 20246, el Tribunal Administrativo de Caldas desestimó el llamamiento en garantía, debido a que si bien el artículo 225 del CPACA señala que dicha figura procesal requiere que quien lo invoque esté asistido del derecho a que el llamado le indemnice por el perjuicio que llegare a sufrir con ocasión del proceso, o a exigirle el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer con ocasión de la sentencia condenatoria, se debe «acreditar al menos sumariamente la relación contractual de la cual funda el llamado, y si es legal señalar la fuente normativa que establece esta relación con el llamado en garantía, a más que, esa relación por su puesto, exista entre el llamante y el llamado».

Por lo anterior, al analizar la documentación allegada con el llamamiento, evidenció que la póliza allegada fue suscrita por el Departamento de Caldas y la aseguradora, por lo que la demandada no tiene relación contractual, ni legal, para convocar a esta última al proceso, «puesto que esta no es ni la tomadora, ni la asegurada ni la beneficiaria de dicha póliza».

Impugnación Contra esta determinación, la demandada –Amparo Sánchez Londoño–, a través de escrito del 25 de abril de 20247, presentó recurso de reposición y en subsidio apelación, para lo cual argumentó que, por una parte, se encontraba probado que era beneficiaria del seguro, el cual, si bien fue contratado por el departamento, para el momento de los hechos la demandada desempeñaba el cargo de secretaría de infraestructura, por lo que (transcripción literal): 4 Cfr. SAMAI, índice 6 de primera instancia. 5 Cfr. SAMAI, índice 23 de primera instancia. 6 Cfr. SAMAI, índice 27 de primera instancia. Decisión que fue notificada por estado electrónico del 23 de abril de 2024 (visible a índice 29 de primera instancia, SAMAI). 7 Cfr. SAMAI, índice 31 de primera instancia. 3 Expediente n° 71627 Actor: Departamento de Caldas Apelación de auto – rechazo de llamamiento en garantía (…) la Póliza de Responsabilidad Civil Servidores Públicos si tiene por objeto la protección patrimonial de la Dra. Amparo Sánchez como asegurada al haber ejercido como funcionaria del Departamento de Caldas.

Como ya se mencionó, si bien quien ejerce como tomador de la póliza es el Departamento de Caldas, los asegurados en la póliza son todos aquellos funcionarios pasados, presentes y futuros que puedan ver su responsabilidad comprometida a título de culpa por acciones u omisiones cometidas en el ejercicio de su función. Además, indicó que el contenido del artículo 225 del CPACA en ninguna parte determinaba la obligatoriedad de la prueba sumaria del vínculo legal o contractual para la procedencia del llamamiento en garantía; no obstante, en el expediente obra «plena prueba» de dicha relación, pero no se efectuó el análisis de la póliza allegada.

De lo anterior, se corrió traslado a la contraparte, en los términos del parágrafo del artículo 9 de la Ley 2213 de 2022, ya que se acreditó el envió del escrito a los demás sujetos procesales, mediante la remisión de la copia por un canal digital. Oportunidad en la que la parte demandante guardó silencio. El 17 de mayo de 2024, el Tribunal decidió no reponer su decisión y, como consecuencia, concedió, en el efecto devolutivo, el recurso de apelación ante esta Corporación8.

II. CONSIDERACIONES Competencia 1. El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar el presente asunto, de conformidad con el artículo 150 del CPACA, modificado por el artículo 25 de la Ley 2080 de 2021, según el cual conoce de los recursos de apelación contra los autos dictados en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

En consonancia, el numeral 6 del artículo 243 del CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, prevé que el recurso de apelación procede contra el auto que niegue la intervención de terceros y será decidido en Sala, según lo dispuesto en el literal g, numeral 2 del artículo 125 del CPACA, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021.

Oportunidad del recurso 2. El artículo 244.3 del CPACA establece que el recurso de apelación deberá 8 Cfr. SAMAI, índice 36 de primera instancia. 4 Expediente n° 71627 Actor: Departamento de Caldas Apelación de auto – rechazo de llamamiento en garantía interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres días siguientes a la notificación por estado.

Como la providencia recurrida se notificó por estado electrónico del 23 de abril de 20249 y la demandada interpuso el recurso de apelación el 25 de abril de 202410, se formuló oportunamente. Caso concreto 3. En los términos del recurso de apelación, la Sala decidirá si le asistió razón o no al Tribunal al rechazar el llamamiento en garantía realizado por la demandada –Amparo Sánchez Londoño– contra la Aseguradora Solidaria de Colombia. 4.

Como primer aspecto, es importante señalar que, en relación con el llamamiento en garantía, el artículo 225 del CPACA dispone que quien afirme tener un derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. A su vez, esta norma establece los requisitos para tal fin, a saber: (i) debe hacerse por escrito;

(ii) contener el nombre del llamado y su representante; (iii) la indicación del domicilio del llamado o la manifestación de que se ignora; (iv) los hechos en que se basa el llamamiento; (v) los fundamentos de derecho que se invoquen y (vi) la dirección de notificación del llamante y de su apoderado. Por su parte, el artículo 66 del CGP, aplicable por remisión del artículo 227 del CPACA, modificado por el artículo 85 de la Ley 2080 de 2021, prevé que, si el juez halla procedente el llamamiento, ordenará notificar personalmente al convocado y correrle traslado del escrito por el término de la demanda inicial.

La sentencia resolverá, cuando fuere pertinente, sobre la relación sustancial aducida y acerca de las indemnizaciones o restituciones a cargo del llamado en garantía. 5. De ahí que la solicitud de llamamiento en garantía no requiere acompañar la prueba del vínculo legal o contractual, toda vez que basta con la manifestación de que dicha relación existe, por ello, la verificación de dicho aspecto no corresponde a un presupuesto para su tramitación, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, así: ( ) queda claro que en vigencia del CPACA, para dar trámite a la solicitud de llamamiento en garantía que se realice, simplemente basta con la afirmación de que existe un derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del 9 Cfr. SAMAI, índice 29 de primera instancia. 10 Cfr. SAMAI, índice 31 de primera instancia. 5 Expediente n° 71627 Actor: Departamento de Caldas Apelación de auto – rechazo de llamamiento en garantía perjuicio que llegare a sufrir el llamante, es decir, que de entrada no se requiere la prueba del vínculo alegado, por cuanto esto último deberá ser debatido cuando se decida de fondo la correspondiente petición11. 6.

Sin embargo, lo anterior no se puede considerar como una regla absoluta o de aplicación irreflexiva, porque existen eventos en los que la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación ha señalado que la previsión del artículo 225 del CPACA no inhibe o impide al juzgador analizar la argumentación presentada por el llamante en garantía, así como verificar la existencia y acreditación del vínculo –bien sea legal o contractual– entre quien hace el llamamiento y el convocado12, con la finalidad de evitar que su solicitud propicie un trámite evidentemente inútil: Como se puede observar, la nueva regulación del llamamiento en garantía propuesta en la Ley 1437 de 2011 es innovadora frente a la consagrada en el régimen jurídico anterior –art. 146 del C.C.A.-, toda vez que la actual normativa consigna que basta con la afirmación de tener un derecho o vínculo para que sea procedente al llamamiento, sin que sea necesario aportar prueba del vínculo o relación por la cual se deba responder.

No obstante, esto no quiere decir que tanto en los fundamentos de hecho de la petición de vinculación como los de derecho no se argumente en forma seria y justificada la razón por la que se está llamando a un tercero al proceso, pues el llamamiento no puede ser caprichoso y puede ser susceptible de control, esto con el objeto de no incurrir en temeridad cuando se eleve tal solicitud13.

En ese orden de ideas, si bien la regulación contemplada en la Ley 1437 de 2011 estableció que para formular un llamamiento en garantía basta con la afirmación de la existencia de un vínculo legal o contractual, no puede pasarse por alto que los argumentos en que se fundamente esta figura jurídica pueden ser susceptibles de control para evitar un trámite infructuoso de la administración de justicia14. 7.

En ese orden de ideas, en el presente asunto, se evidencia que la señora Amparo Sánchez Londoño formuló llamamiento en garantía en contra de la Aseguradora Solidaria de Colombia, con fundamento en la póliza contratada por el Departamento de Caldas, porque, a su juicio, para el momento de los hechos la demandada desempeñaba el cargo de secretaria de infraestructura departamental, por lo que era beneficiaria del mencionado seguro, ya que «los asegurados en la póliza son todos aquellos funcionarios pasados, presentes y futuros que puedan ver su responsabilidad comprometida a título de culpa por acciones u omisiones cometidas en el ejercicio de su función». 11 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto del 1º de febrero de 2021, expediente 64.173 [fundamento jurídico 2].

Criterio reiterado por la Subsección C, auto de 20 de abril de 2022, expediente 67.447 [fundamento jurídico 2]. 12 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto del 12 de diciembre de 2016, expediente 47.932 [fundamento jurídico 1]. 13 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, auto del 29 de enero de 2016, expediente 48.867 [fundamento jurídico 11]. 14 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto del 15 de julio de 2022, expediente 67.300 [fundamento jurídico 3.1].

Criterio expuesto por la Subsección B, auto del 4 de mayo de 2020, expediente 63.555 [fundamento jurídico 1]; por la Subsección A en el auto del 12 de diciembre de 2022, expediente 68.998 [fundamento jurídico 3], el auto del 9 de agosto de 2023, expediente 69.774 [fundamento jurídico 2.1] y, recientemente, por la Subsección C, auto del 23 de agosto de 2024, expediente 71.465 [fundamento jurídico 6]. 6 Expediente n° 71627 Actor: Departamento de Caldas Apelación de auto – rechazo de llamamiento en garantía Ahora bien, en la póliza de seguro «de responsabilidad civil servidores públicos No. 500 87 99 4000000093 ANEXO 5»15 suscrita por el Departamento de Caldas, en calidad de tomador, asegurado y beneficiario16 con Aseguradora Solidaria de Colombia, se observa que se debía (transcripción literal): (…) amparar los perjuicios causados a terceros y/o a la entidad, a consecuencia de acciones, u omisiones, imputables a uno o varios funcionarios que desempeñen los cargos asegurados, así como los gastos u honorarios de abogados y costos judiciales en que incurran los asegurados para su defensa, como consecuencia de cualquier investigación o proceso iniciado(s) por cualquier organismo de control entre otros.

Asimismo, como amparos se indicaron: (i) acciones u omisiones involuntarias; (ii) costos judiciales y gastos de defensa; (iii) reclamaciones provenientes directa o indirectamente de la Contraloría General de la República o de cualquier otra entidad y organismo de control del Estado o de carácter público; (iv) procesos disciplinarios internos de la entidad con facultad legal para hacerlo;

(v) investigaciones preliminares; (vi) pérdida fiscal y detrimento patrimonial y (vi) reclamos contra cónyuges, los herederos o representantes por fallecimiento o por insolvencia. Además, se establece que la póliza funciona bajo el sistema de aseguramiento modalidad de cobertura claims made [se activa la cobertura cuando se produzca la reclamación] por notificación de investigaciones y procesos por primera vez durante la vigencia de la póliza, de hechos ocurridos desde el período de retroactividad otorgado para la primera vigencia. De los hechos narrados en la demanda, se indica que la señora Amparo Sánchez Londoño para el 18 de diciembre de 2010, época en la que ocurrieron los hechos que originaron la condena proferida por el Consejo de Estado, se desempeñaba como secretaria de infraestructura del Departamento de Caldas17. 8.

De lo anterior, la Sala evidencia que el argumento de la demandada para fundamentar el llamamiento en garantía, basado en que «la Póliza de Responsabilidad Civil Servidores Públicos sí tiene por objeto la protección patrimonial de la Dra. Amparo Sánchez como asegurada al haber ejercido como funcionaria del Departamento de Caldas», no concuerda con el objeto de la póliza allegada, ni con alguno de los amparos.

En efecto, el seguro fue contratado para cubrir los perjuicios causados a terceros o a la entidad estatal, por actos incorrectos u omisiones imputables de los funcionarios adscritos al ente departamental, el cual no tiene el alcance que se le pretende dar en 15 Cfr. SAMAI, índice 23 de primera instancia. Visible en el documento con certificado «AD108BB2B4CBB789 4023C7FD0DB4121F A042EA4B293CDA13 9AB74C2F64CEBB9B», págs. 1 y 2. 16 También figuran como beneficiarios de la póliza los terceros afectos. 17 Cfr. SAMAI, índice 13 de primera instancia. En el documento «2_ED_C01PRINCIP_002DEMANDA», pág. 2. 7 Expediente n° 71627 Actor: Departamento de Caldas Apelación de auto – rechazo de llamamiento en garantía el presente asunto, es decir, proteger el patrimonio del servidor o exservidor contra quien se instaura una demanda de repetición. Así, es claro que la entidad demandante en el contrato invocado por la demandada tenía, por un lado, la calidad de tomador del seguro – por ser la entidad que se obligó a pagar la prima– y, por el otro lado, la de beneficiaria, pues trasladó, por cuenta propia, los riesgos derivados de la gestión de sus empleados a la Aseguradora Solidaria de Colombia, según lo previsto en los artículos 1037 y 1040 del Código de Comercio.

Además, el presente caso no corresponde a uno de aquellos eventos en los que, según lo prevé el artículo 1039 del mencionado código, quien se obliga por medio del contrato de seguro es una persona diferente a la titular del interés asegurable, es decir, en los que la póliza se toma por cuenta de un tercero18. 9. Por consiguiente, la recurrente no es la titular del interés asegurado, sino que corresponde al agente causante del siniestro, de ahí que la aseguradora no esté llamada a hacerse cargo de las consecuencias patrimoniales de sus actuaciones u omisiones, sino que, por el contrario, en caso de haber reparado los daños causados, pudiera requerirla para que pagara las indemnizaciones pertinentes, tal como lo dispone el artículo 1096 del CCo –Subrogación del asegurador que paga la indemnización–.

En efecto, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado se ha pronunciado sobre este aspecto en los siguientes términos19: La Sala ha sido consistente y reiterativa respecto del tema20, al considerar la necesidad de la existencia de un vínculo contractual o legal entre el llamante y el 18 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 16 de septiembre de 2003, expediente 6704 [fundamento jurídico 5].

En dicha providencia se señala que: las normas legales que regulan el contrato de seguro, y que distinguen, en forma diáfana, entre el tomador, la persona –natural o jurídica- que, como parte del contrato, figuradamente traslada los riesgos al asegurador –persona jurídica-, que los asume –en sentido amplio- a cambio del pago de una determinada prima (art. 1037 C. de Co.); el asegurado, titular del interés asegurado – en los seguros de daños-, esto es, del vínculo –o relatio- que tiene con el bien jurídico amenazado in potentia, por la realización del riesgo cubierto (arts. 1045, nral. 1º, 1083 y 1137 ib.

Vid. cas. civ. 21 de marzo de 2003, Exp. 6642), y el beneficiario –en su carácter prototípico de titular creditoris-, persona a quien se le atribuye, legal o convencionalmente, a título oneroso (como en los seguros de daños) o gratuito (como en los seguros de personas), el derecho a reclamar y recibir la prestación asegurada, una vez que se acredite la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida, en los casos en que ello sea necesario, claro está (arts. 1077 y 1080 ib.).

El asegurado y el beneficiario, aunque interesados en el contrato, no son –ni serán- partes del negocio jurídico en comento, al contrario de lo que ocurre con el tomador, quien privativamente inviste dicho carácter, precisamente por ser el contratante –mejor aún cocontratante del asegurador-. Compréndese, entonces, que ninguna dificultad se genera cuando en una misma persona, en forma simultánea, concurren las tres calidades (trilogía), como es la usanza en los seguros de daños –permeados por el acerado axioma indemnizatorio-, lo que no autoriza, per se, a confundir, superponer o amalgamar las referidas tres condiciones, de suyo jurídicamente autónomas, in abstracto. 19 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto del 10 de mayo de 2017, expediente 47932 [fundamento jurídico 3].

También se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 6 de agosto de 2009, expediente 36835 [fundamento jurídico 2]. 20 Original de cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de junio de 2009, exp. 18.108 M.P. Ruth Stella Correa Palacio; auto de 31 de enero de 2008, exp. 34.419 M.P. Enrique Gil Botero; auto de 10 de abril de 2008, exp. 34.374, M.P. Myriam Guerrero de Escobar. 8 Expediente n° 71627 Actor: Departamento de Caldas Apelación de auto – rechazo de llamamiento en garantía llamado en garantía como fundamento de esta figura procesal, de tal forma que si no existe o no se prueba esta relación no puede haber lugar al llamamiento en garantía. En este caso, la póliza que obran en el expediente asegura a la Fiscalía de cualquier menoscabo que sufra como consecuencia del actuar de sus funcionarios, pero no ampara al funcionario mismo; en efecto, según se lee en ella el objeto de ese seguro es amparar “a las entidades estatales contra los riesgos que impliquen menoscabo de fondos y bienes causados por sus servidores públicos por actos u omisiones, que se tipifiquen como delitos de manejo de bienes contra la administración pública o fallos con responsabilidad fiscal”.

Así las cosas, la póliza obrante en el expediente no sirve como fundamento para que el ahora demandado llame en garantía a la aseguradora, pues es claro que ella ampara a la Fiscalía, pero no a sus servidores y sucede que en el sub examine lo que se pretende es definir si el demandado debe reintegrar o no los dineros que ella tuvo que pagar en cumplimiento de la sentencia que anuló el acto administrativo por medio del cual el demandado declaró insubsistente el nombramiento de Rodrigo Monsalve. 10.

En ese orden de ideas, se evidencia que no se demostró la existencia del vínculo contractual entre la llamante y la convocada, por demás que los fundamentos de hecho y de derecho de la petición de vinculación no constituyen una razón fundada, seria y justificada por la que la aseguradora deba ser llamada al proceso. 11. Por consiguiente, la Sala confirmará el auto del 22 de abril de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, por el cual se desestimó el llamamiento en garantía formulado por una de las integrantes de la parte demandada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR, de conformidad con lo razonado en la parte considerativa de la presente providencia, el auto del 22 de abril de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, por el cual se desestimó el llamamiento en garantía formulado por la demandada –Amparo Sánchez Londoño– en contra de Aseguradora Solidaria de Colombia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES PRESIDENTE 9 Expediente n° 71627 Actor: Departamento de Caldas Apelación de auto – rechazo de llamamiento en garantía FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS ACS/MAR/VF Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

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