Radicación: 11001-03-15-000-2023-07617-00 Demandante: Nelly Arce Téllez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 - 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-07617-00 Demandante: NELLY ARCE TÉLLEZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B” Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener la inclusión de la prima técnica como factor salarial. Defectos fáctico, por desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución. Requisito de relevancia constitucional cuando se acude como instancia adicional SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por la señora Nelly Arce Téllez, quien actúa a través de apoderado judicial, contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, seguridad social, igualdad y el principio de favorabilidad e in dubio pro operario, vulnerados, supuestamente, con la sentencia de 18 de mayo de 2023, mediante la cual la autoridad judicial accionada confirmó el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que la accionante promovió contra el Departamento Administrativo de Prosperidad Social, con el fin de obtener la nulidad de la resolución que le negó la inclusión de la prima técnica como factor salarial en la liquidación de sus prestaciones sociales.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La actora afirmó que interpuso demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, con el fin de que se declarara la nulidad del oficio por medio del cual le fue negada la inclusión de la prima técnica como factor salarial, y la inaplicación la Resolución No. 190 de 1° de marzo de 2002, por medio de la cual se le reconoció la prima técnica por evaluación de desempeño y no por formación avanzada y experiencia altamente calificada, “en la medida en que esta última constituye factor salarial”.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-07617-00 Demandante: Nelly Arce Téllez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 - 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Sostuvo que el conocimiento de la demanda correspondió, en primera instancia, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, que mediante sentencia de 1° de julio de 2020 dispuso negar las pretensiones, luego de considerar que la demandante no logró probar que la prima técnica a ella reconocida lo fue bajo la modalidad de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada, clasificada en la normatividad general como factor salarial y, por el contrario, que se le reconoció la de evaluación de desempeño, misma que de conformidad con el artículo 70 del Decreto Ley 1661 de 1991 no constituye factor salarial para ningún efecto.

Adujo que, inconforme con esa decisión, interpuso recurso de apelación del que conoció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, que en sentencia de 18 de mayo de 2023 confirmó la decisión, luego de considerar que no demostró que la prima técnica que devengó desde el 2 de agosto de 1999 hasta el 28 de febrero del 2002, le fuera reconocida por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada, y que tampoco acreditó los requisitos para acceder a la prestación en la modalidad de evaluación de desempeño, a pesar de lo cual se la otorgaron a partir del año 2002.

Finalmente, señaló que en la sentencia objetada también se indicó que, sin perjuicio de que hubiera devengado una suma periódica y habitual bajo esa denominación, no había certeza de que se tratara de aquella derivada de la formación avanzada y experiencia altamente calificada, razón por la cual tampoco podía tener incidencia en materia prestacional y pensional. 2.

Fundamentos de la acción La accionante presentó acción de tutela con el objeto de que el juez constitucional proteja los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la seguridad social, igualdad y el principio de favorabilidad e in dubio pro operario, vulnerados, supuestamente, con la sentencia de 18 de mayo de 2023, mediante la cual la autoridad judicial accionada confirmó el fallo de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, con el fin de obtener la nulidad de la resolución que negó inclusión de la prima técnica como factor salarial en la liquidación de sus prestaciones sociales.

En primer lugar, hizo referencia al cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judiciales, de donde resaltó que se cumple con el de relevancia constitucional, en tanto “se trata de la protección ius fundamental e ius convencional a los derechos fundamentales de seguridad social, debido proceso, igualdad, derecho a la legalidad y fuerza vinculante del precedente judicial, acceso efectivo a la administración de justicia, derecho a la igualdad y principio de favorabilidad”.

Expresó que la providencia objetada incurre en i) violación directa de la Constitución, por la inaplicación de los principios de favorabilidad, in dubio pro operario y primacía de realidad sobre las formas, en tanto, adujo, “se dejó de lado el principio de favorabilidad, en el que se debió aplicar la norma general, que era clara al indicar que factores constituían salario y no el Decreto 1661 de 1991 que regulaba la prima técnica, pues era la norma más favorable para mi representada, Radicación: 11001-03-15-000-2023-07617-00 Demandante: Nelly Arce Téllez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 - 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 máxime cuando se encontraba acreditado que percibió dicho emolumento desde su nombramiento en la entidad, que nunca se revisó su desempeño para el pago de la misma y que jamás elevó solicitud de pago de prima técnica por evaluación y desempeño de conformidad a lo dispuesto en la Resolución 0189 de 2002”.

Indicó que, ante esa “dualidad interpretativa”, la Sala debió aplicar la interpretación más favorable, la cual hace referencia a que percibió de forma habitual y por más de 13 años un emolumento del 50% de su salario básico, que retribuía sus servicios prestados. Afirmó que en el caso se encuentra acreditado que si bien al emolumento mensual percibido se le dio el nombre de “prima técnica”, lo cierto era que no constituía dicha prestación, “pues se reconoció desde el ingreso de mi representada cuando no existía evaluación y desempeño por revisar y que se siguió cancelando aún sin realizar la solicitud establecida en el procedimiento de la Resolución 0189 del año 2002, pagándose la misma sin tenerse en cuenta el desempeño y la calificación de mi representada.

Por tanto, material y realmente, dicho emolumento constituía salario, pues retribuía el servicio prestado por mi representada, era mensual, es decir, habitual y incentivó a que continuara trabajando en la entidad por más de 13 años”. De otra parte, sostuvo que la providencia objetada incurre en ii) defecto fáctico, al no tener en cuenta que dentro del proceso se probó que i) nunca elevó solicitud alguna para el pago de la prima técnica, de conformidad a lo dispuesto en la Resolución No. 0189 del año 2002, y pese a ello siempre se le pagó, ii) que desde antes de que existieran las Resoluciones Nos. 0189 y 0190 de 2022, percibía mensualmente el emolumento denominado “prima técnica”, iii) que el precitado emolumento constituía un incentivo para que se mantuviera en el trabajo, pues la misma incrementaba un 50% su salario básico y no debía acreditar ningún requisito adicional para ello, iv) que el emolumento denominado “prima técnica” retribuía directamente el servicio prestado, es decir, que constituía salario y v) que desde su nombramiento percibió ese emolumento denominado, cuando para esa fecha no había sido evaluado su desempeño, pese a lo cual la sentencia objetada se limitó a determinar qué tipo de prima técnica había percibido mi representada.

Finalmente, señaló que en el caso se configuró un iii) desconocimiento del precedente judicial y constitucional, en tanto, adujo, “en el ámbito del derecho de primacía de la realidad sobre las formas, existen innumerables sentencias proferidas tanto por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, las cuales establecen que es necesario prevalecer lo que en realidad ocurre, buscando la verdad material, sobre los documentos, denominaciones y en general las formas”. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “PRIMERO. Se AMPAREN los derechos fundamentales constitucionales que se relacionan en el acápite “derechos vulnerados”, o cualquiera que el despacho considere vulnerado, y como consecuencia de ello, se disponga DEJAR SIN EFECTO ALGUNO el fallo de segunda instancia del Consejo de Estado, correspondiente al proceso de Nulidad con Restablecimiento del Derecho con radicado 25000-23-42-000-2015-00870- 01 y radicado interno 0265-2021.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-07617-00 Demandante: Nelly Arce Téllez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 - 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 SEGUNDO. Conforme lo anterior, se ORDENE a la corporación judicial accionada que emita dentro del proceso referido un nuevo pronunciamiento revocando la sentencia Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, y en sede de instancia revoque la decisión de primera instancia ordenado el reconocimiento del emolumento denominado “prima técnica” como factor salarial, como quiera que la misma fue pagada de manera habitual y periódicamente desde el 02 de agosto de 1999, hasta el 03 de enero de 2013.

Lo anterior, dando aplicación al literal c) del artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978, al configurarse un derecho adquirido, adicionalmente, aplicando de forma sistemática la Resolución 0124 del 10 de marzo de 1998, emitida por la Red de Solidaridad Social, teniendo en cuenta el principio de favorabilidad. Aunado a lo anterior, dicho derecho adquirido, por ser un pago habitual y periódico, debe ser tenido en cuenta como factor salarial, en el pago de los aportes a la seguridad social y por ende en la reliquidación pensional y en el pago de los créditos laborales.

TERCERA. Cualquier otra que el despacho considere pertinente a fin de proteger los derechos fundamentales”. 4. Pruebas relevantes Se allegó copia digital de las sentencias proferidas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el radicado No. 2015-00870- 01, actora: Nelly Arce Téllez. 5. Trámite procesal Por auto de 16 de enero de 2024, el despacho admitió la demanda y ordenó notificar a la demandante y a la autoridad judicial accionada.

Igualmente, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros interesados en el resultado del proceso. La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios Nos. 154520 a 154528, todos de 18 de enero de 2024, a las direcciones electrónicas suministradas para este efecto 1, con el fin de darle cumplimiento a la referida decisión. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social El apoderado de la entidad rindió informe en el que solicitó que se declarara la improcedencia de la solicitud, en tanto, sostuvo, incumple con el requisito de relevancia constitucional, pues lo que se pretende es reabrir el debate ya surtido, e inmiscuirse en la sana crítica e interpretación aplicada por los despachos judiciales que conocieron del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que le fueron negadas las pretensiones a la actora, bajo la apreciación conjunta de las pruebas allegadas y la aplicación de la normatividad expuesta en las providencias. 1narcetellez@gmail.com; asistente.judicial1@ballesterosabogados.co; cballest@hotmail.com; coordinacion@ballesterosabogados.co, notifjbedoya@consejodeestado.gov.co; lyxim.rojas@gmail.com; notifcpalomino@consejoestado.ramajudicial.gov.co; javilas@consejodeestado.gov.co; notificacionesjudiciales@defensajuridica.gov.co, notificaciones.juridica@prosperidadsocial.gov.co.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-07617-00 Demandante: Nelly Arce Téllez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 - 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Afirmó que la solicitud incumple igualmente con el requisito de la subsidiariedad, por cuanto pretende evitar los recursos legales que han sido dispuestos, intentando utilizar como un medio principal un mecanismo residual y subsidiario.

Indicó que en el caso procede el recurso extraordinario de revisión, teniendo en cuenta los parámetros jurisprudenciales que han sido emitidos acerca de la procedencia de dicho recurso para controvertir decisiones en firme. Refirió que, en todo caso, en el sub judice no se encuentra evidencia de vulneración de los derechos fundamentales invocados, teniendo en cuenta que el análisis probatorio realizado por ambas instancias judiciales se hizo bajo las reglas de la sana crítica, la interpretación de las normas aplicables y las oportunidades procesales surtidas, de donde se halló probado que para la fecha de la vinculación de la demandante y durante su trayectoria laboral en la entidad demandada, “no cumplía con la acreditación de una especialización y menos con los tres años de experiencia calificada, dado que no tenía grado de especialista a partir del cual comenzar el conteo, para otorgarle una prima técnica de Estudios por Formación Avanzada y Experiencia Altamente Calificada.

Tampoco existía un documento del jefe del organismo que evidencie que se haya calificado la experiencia de la demandante conforme a la documentación presentada por esta, por cuanto ese es el presupuesto necesario que se prevé en la norma para obtener esa clase de prima”. Finalmente, sostuvo que en el caso objeto de estudio no se encuentra acreditada la existencia de un perjuicio irremediable que impida hacer uso de los recursos legalmente previstos contra la decisión objetada de segunda instancia. 6.2.

Los demás vinculados al trámite constitucional guardaron silencio, aun cuando fueron debidamente notificados del auto admisorio de la acción de tutela. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.

Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si la sentencia de 18 de mayo de 2023, por medio de la cual el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, confirmó el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que la accionante promovió contra el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, seguridad social, igualdad y el principio de favorabilidad e in dubio pro operario, y si incurrió en i) violación directa de la Constitución, por la inaplicación de los mencionados principios y el de primacía de la realidad sobre las formas, ii) defecto fáctico, al no tener en cuenta lo probado en el proceso que originó la controversia en relación con las circunstancias en las que percibió el Radicación: 11001-03-15-000-2023-07617-00 Demandante: Nelly Arce Téllez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 - 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 emolumento denominado “prima técnica”, y en iii) desconocimiento del precedente judicial, el cual no se argumentó. 3.

El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones2.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 20053, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional4.

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala5, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii.

Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a 2 Sentencia del 8 de febrero de 2018. Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 3 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. 4 Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014.

Expediente 2012-02201-01. 5 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicación: 11001-03-15-000-2023-07617-00 Demandante: Nelly Arce Téllez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 - 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi.

De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv. Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1 La señora Nelly Arce Téllez, quien actúa por conducto de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela cuestiona la sentencia de 18 de mayo de 2023, mediante la cual el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, confirmó el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.

A su juicio, el fallo objetado vulnera los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, seguridad social, igualdad y el principio de favorabilidad e in dubio pro operario, en tanto incurre en i) violación directa de la Constitución, por la inaplicación de los mencionados principios y el de primacía de realidad sobre las formas, ii) defecto fáctico, al no tener en cuenta lo probado en el proceso que originó la controversia en relación con las circunstancias en las que percibió el emolumento denominado “prima técnica”, y en iii) desconocimiento del precedente judicial. 4.2.

Previo a cualquier análisis, la Sala advierte que en el presente asunto la acción constitucional se torna improcedente, toda vez que no se cumple con el requisito de relevancia constitucional, tal y como se expone a continuación: La señora Nelly Arce Téllez, por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, con el fin de que se declarara la nulidad del oficio de 2 de noviembre de 2014, en el que se le negó la inclusión de la prima técnica como factor salarial, y la inaplicación la Resolución No. 190 de 1° de marzo de 2002, por medio de la cual se le reconoció la prima técnica por evaluación de desempeño y no por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-07617-00 Demandante: Nelly Arce Téllez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 - 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Del expediente aportado como prueba al trámite constitucional, se observa que, en primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, mediante sentencia de 1° de julio de 2020, dispuso negar las pretensiones de la demanda, luego de considerar que la demandante no logró probar que la prima técnica a ella reconocida lo fue bajo la modalidad de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada, clasificada en la normatividad general como factor salarial, y que, por el contrario, se le reconoció la de evaluación de desempeño, misma que de conformidad con el artículo 70 del Decreto Ley 1661 de 1991 no constituye factor salarial para ningún efecto.

Allí, indicó: “El contexto fáctico que se viene de señalar en el párrafo que antecede, a juicio de la demandante, desmejoró el carácter de factor salarial de la suma pagada habitual y periódicamente por concepto de prima técnica, ya que nunca se tomó -esta como elemento constitutivo de factor salarial. Sobre este punto, debe indicar la Sala, que del material probatorio obrante en el proceso, se colige que efectivamente el enunciado estipendio tal como lo afirmó la actora, jamás tuvo el carácter de factor salarial, ni cuando se dio su ingreso inicial a la Red de Solidaridad Social en agosto de 1999 y se lo comenzaron a pagar de manera automática, ni durante el tiempo que duro su relación laboral, pues de ello da cuenta los resúmenes de historial de nóminas aportados en CD (Fl.531), de lo que se deduce que la suma percibida por esta prima conforme a lo dispuesto en las Resoluciones 0189 y 0190 del 01 de marzo de 2002 correspondía a la denominada prima técnica por evaluación de desempeño, decisiones que si en concepto de la actora desmejoraron su condición laboral, no fueron impugnadas oportunamente, y tampoco demandada su nulidad ante la jurisdicción Contenciosa Administrativa, lo que conlleva su presunción de legalidad y plenos efectos en el ordenamiento jurídico.

En cuanto a lo manifestado por la parte demandante referente a que la prima técnica en un principio a ella reconocida corresponde a la de Estudios Avanzados y Experiencia Altamente calificada que sí constituye factor salarial con incidencia prestacional y pensional, basada en el argumento que desde el inicio de su vinculación cumplía con los requisitos para ser acreedora de esta modalidad.

Al respecto, se reitera que los decretos 1661 y 2164 de 1991, regularon los requisitos para tener derecho a la prima técnica por este criterio, así: 1. Desempeñar en propiedad cargos de las niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo susceptibles de asignación de prima técnica. 2. Acreditar título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un termino no menor de tres (3) años o terminación de estudios de formación avanzada y seis (6) años de experiencia altamente calificada.

En las anteriores condiciones, a fin de aclarar si fue esta categoría de prima la reconocida a la actora como ella lo afirma, la Sala acudiendo a las pruebas obrantes en el expediente, procede a analizar si la señora Nelly Arce Téllez efectivamente cumple con los requisitos dados por la norma para la concesión de la prima por formación y experiencia altamente calificada, considerando lo siguiente: Se encuentra demostrado que el 02 de agosto de 1999, la demandante fue nombrada bajo la modalidad de carrera administrativa en el cargo de Jefe de División 2040 Grado 26 de la Red de Solidaridad Social, es decir, cumple con la exigencia relacionada en el numeral 1, esto es, ocupar un cargo en propiedad y en el nivel directivo.

Y frente al numeral 2, del contenido de su hoja de vida y los antecedentes administrativos (Fls.185·513), para la fecha en que se vinculó a la entidad, únicamente acreditó el título de Contadora Publica, sin que haya probado un título de especialización en su ejercicio profesional o en su defecto en la investigación técnica o científica y/o la experiencia relacionada de tres años exigida en la norma, ya que la misma se debe contar desde el Radicación: 11001-03-15-000-2023-07617-00 Demandante: Nelly Arce Téllez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 - 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 grado de especialista, y no de profesional, como al parecer lo pretende la actora, dado que su grado como Contadora ocurrió el 25 de mayo de 1993.

(…) En el escenario atrás señalado, se concluye que la accionante para la fecha de su vinculación, ni durante la trayectoria de su relación laboral con la entidad demandada, cumplía con el segundo de los requisitos, en cuanto a la acreditación de una especialización, y menos con los tres años de experiencia, dada la ausencia del grado de especialista que permita su conteo.

Además en el plenario, no existe documento del que se evidencie que el jefe del organismo, en este asunto el Gerente General o el Alto Consejero Presidencial, haya calificado la experiencia de la demandante conforme a documentación por ella presentada, dado que este es un presupuesto necesario que exige la norma para obtener esta clase de prima.

Así entonces no pudo la entidad reconocerle a la demandante esta modalidad de prima técnica por Estudios de Formación Avanzada y Experiencia Altamente Calificada, habida consideración que no acreditó los presupuestos requeridos para demostrar la aludida formación avanzada, que sería estudios diferentes a su título de contadora, y en tal sentido, lo que denota la Sala, es una falta de razón, al asegurar que fue esta la concedida ante la ausencia de estipulación en la Resolución No. 0124 del 10 de marzo de 1998 alegando que dicha categoría de prima atendiendo su consagración legal sí constituye factor salarial, y en ese orden la actora nunca tuvo derecho al referido estímulo, no siendo de recibo su afirmación en relación a que la entidad accionada desconoció sus derechos adquiridos como lo alega en la demanda, ya que en ningún tiempo existió el derecho a devengarla”.

(subrayas y negrillas por fuera del texto original) La ahora accionante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, en escrito en el que manifestó que al haber ingresado a la entidad con una asignación básica y otra denominada prima técnica, y que a la postre, por medio de una resolución se le reconociera y asignara una prima técnica por evaluación y desempeño “sin el lleno de los requisitos legales, tenemos un emolumento pagado de manera habitual y permanente, ya que esa asignación de “prima técnica por evaluación y desempeño” no puede generar los efectos que la ley le establece, en virtud del principio de legalidad, que fue lo que desconoció u omitió analizar el ad quo, por ello, no puede predicarse que el pago que se denominó “PRIMA TECNICA”, al carecer de sustento legal por todo lo antes dicho, pueda generar efecto alguno no constitutivo de salario”.

Indicó que “la ausencia del cumplimiento de los requisitos para que realmente se reconociera, asignara y evaluara el desempeño de mi poderdante, deja con un vacío lícito para el pago de dicho emolumento, es allí, cuando se considera que al no cumplir con las normas en que debió fundarse, se predicó que dicha prima técnica, constituye factor salarial, a la luz del artículo 42 del decreto ley 1042 de 1978, al ser un pago de manera habitual y permanente”.

El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia de 18 de mayo de 2023, confirmó la decisión de primera instancia bajo los mismos argumentos, esto es, que la demandante no demostró que la prima técnica que devengaba le hubiese sido reconocida por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada, y que tampoco acreditó los requisitos para acceder a la prestación en la modalidad de evaluación de desempeño. En el fallo objeto de tutela, luego de hacer mención al marco normativo aplicable y a la evolución jurisprudencial sobre la materia, la autoridad judicial accionada concluyó que la demandante no probó el cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada, esto es, i) desempeñar en propiedad cargos de los niveles ejecutivo, asesor o directivo; ii) título de Radicación: 11001-03-15-000-2023-07617-00 Demandante: Nelly Arce Téllez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 - 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 estudios de formación avanzada y iii) experiencia altamente calificada por tres años, y que la prima técnica por evaluación del desempeño, si bien la devengó, no tenía derecho a su reconocimiento porque no era empleada de carrera administrativa, ni se le efectuó un examen, por lo que no podía constituir factor salarial.

Sobre la prima técnica por formación avanzada, sostuvo: “I) De la prima técnica reconocida desde la vinculación a la Red de Solidaridad Social, comprendida entre el 2 de agosto de 1999 y el 28 de febrero del 2002 Como se expuso en precedencia, la citada resolución asignó la prima técnica al cargo jefe de división 2040 26 antes de que Nelly Arce Téllez se vinculara a la Red de Solidaridad Social el 2 de agosto de 1991, fecha en la que empezó a devengarla en cuantía del 50% de la asignación básica, y debido a que no se estableció cuál de los dos criterios se otorgó, indica que fue por la formación avanzada y experiencia altamente calificada, mientras que la entidad sostiene que siempre fue bajo la modalidad de evaluación del desempeño. Para esa fecha se encontraba vigente el Decreto 1335 de 1999, que previó como requisitos para el reconocimiento por la formación avanzada: i) desempeñar en propiedad, cargos de los niveles ejecutivo, asesor o directivo; ii) título de estudios de formación avanzada; y iii) experiencia altamente calificada por tres años.

En cuanto al primero, se observa que de conformidad con el artículo 2 del Decreto 2502 de 1998, que establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los establecimientos públicos, el empleo jefe de división 2040 pertenece al nivel ejecutivo, el cual se encuentra dentro de los beneficiarios de ese emolumento, y si bien fue nombrada en propiedad, se tiene que el criterio general previsto en literal b) del artículo 5 de la Ley 443 de 1998, por tratarse de un empleo adscrito a la administración central del nivel nacional, cuyo ejercicio implica confianza, se considera como un empleado de libre nombramiento y remoción. No obstante, frente al segundo se evidencia su incumplimiento, puesto que para el ingreso al servicio público solo aportó el título de pregrado de contadora pública del 25 de mayo de 1993, y no estudios de posgrado, de manera que tampoco se acredita el tercero, esto es la experiencia altamente calificada por tres años.

Así las cosas, en el presente caso no puede concluirse que la entidad haya efectuado el análisis de estos requisitos previstos en el citado Decreto 1335 para acceder a la prima técnica por esa modalidad, sino que ocurrió en virtud de una decisión de la junta directiva que la asignó a determinados cargos, entre ellos, el que ingresó a ocupar la demandante y que devengó en forma automática sin que mediara para ese efecto un acto administrativo de carácter particular.

Si bien Nelly Arce Téllez entendía que la devengaba por ese criterio, lo cual es comprensible en la medida en que solo podía otorgarse por uno de los dos, lo cierto es que la entidad niega este hecho, al considerar que fue por la evaluación de desempeño, tal como lo consideró en los actos acusados. Por lo anterior, en virtud de la presunción de legalidad que ampara las decisiones de la administración, la demandante tenía la carga de la prueba, toda vez que de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, lo cual no ocurrió en este caso por falta de acreditación de los anteriores requisitos.

Ahora, sin perjuicio de que hubiera devengado una suma periódica y habitual bajo esa denominación, no hay certeza de que se tratara de aquella derivada de la formación avanzada y experiencia altamente calificada, razón por la cual, tampoco puede tener incidencia en materia prestacional y pensional. Radicación: 11001-03-15-000-2023-07617-00 Demandante: Nelly Arce Téllez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 - 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 De otra parte, respecto de la prima por evaluación de desempeño, indicó: “II) De la prima técnica reconocida a partir del 1 de marzo de 2002, por medio de las Resoluciones 189 y 190, por evaluación del desempeño. Frente a esta se demostró que, pese a que la devengó, tal como lo afirma en la apelación no tenía derecho a su reconocimiento porque en primer lugar no era empleada de carrera administrativa, sino de libre nombramiento y remoción, lo cual se establece además en las citadas resoluciones que dispuso un procedimiento para la evaluación de estos, y en segundo orden, porque tampoco se le efectuó el señalado examen, hecho en el que también están de acuerdo las partes.

Ahora bien, debido a que la percibió por ese criterio, respecto del cual tampoco le asistía el derecho, esto no conlleva a que constituya factor salarial, puesto que así lo establece el artículo 7 del Decreto 1661 de 1991, de tal manera que resulta improcedente incluirla dentro del ingreso base de cotización y de liquidación pensional de la demandante.

En cualquier caso, en el evento en que se accediera a la inaplicación de la Resolución 190 del 1 de marzo de 2002, se advierte que esto no conllevaría la anulación del acto administrativo demandado por el cual se le negó el reconocimiento de la prima técnica como factor salarial, comoquiera que no se acreditó el cumplimiento de los requisitos por ninguno de los dos criterios establecidos en el ordenamiento jurídico para su reconocimiento”.

Lo anterior permite evidenciar que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, estudió lo relativo a la supuesta calidad de factor salarial de la prima técnica que la demandante percibió desde su vinculación al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, de donde concluyó que no se trataba de aquella percibida por formación avanzada, y que la percibida por evaluación de desempeño no tenía la calidad de factor salarial conforme con las normas que la regulan, razón por la que fue negada la nulidad del oficio que no accedió a su inclusión como factor salarial, que reclamaba en la demanda. 4.3.

En este sentido, a juicio de la Sala, los reproches desarrollados por la accionante en el escrito de tutela lo que en realidad pretenden es darle continuidad al debate relacionado con el estudio de la supuesta calidad de factor salarial de la prima que devengó en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, aspecto que ya fue motivo de estudio en el curso del proceso ordinario en sus dos instancias, en el que se concluyó que la misma no constituía factor salarial, en tanto no se trataba de la prima técnica por formación avanzada, sino aquella percibida por evaluación de desempeño, a la que, en todo caso, no tenía derecho.

Cuestión diferente es que la parte actora, al no estar de acuerdo con la apreciación que se hizo sobre dicho cargo por parte de las autoridades judiciales, presentara los mismos argumentos en la acción de tutela bajo la supuesta vulneración de derechos fundamentales, lo que no es razón suficiente para omitir el hecho de que el mecanismo de tutela se está utilizando como una instancia adicional y desconoce el requisito de la relevancia constitucional.

Por lo demás, si bien en la solicitud se exponen argumentos tendientes a demostrar que en el caso que originó la controversia se vulneró el principio de favorabilidad e in dubio pro operario en materia laboral, lo cierto es que allí el problema jurídico a resolver giró alrededor de determinar la calidad de la prima técnica percibida por la demandante, análisis en el que en ningún momento estuvieron en conflicto dos normas que justificaran la aplicación del mencionado principio.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-07617-00 Demandante: Nelly Arce Téllez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 - 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Si bien la accionante sostuvo que en el caso se cumple con el requisito de relevancia constitucional por cuanto “se trata de la protección ius fundamental e ius convencional a los derechos fundamentales de seguridad social, debido proceso, igualdad, derecho a la legalidad y fuerza vinculante del precedente judicial, acceso efectivo a la administración de justicia, derecho a la igualdad y principio de favorabilidad”, lo cierto es que la sola enunciación de derechos fundamentales no otorga la relevancia constitucional necesaria para el estudio de fondo de la tutela, la cual requiere que se evidencie claramente la vulneración de los derechos invocados, con ocasión de la configuración de alguna de las causales específicas de procedibilidad desarrolladas jurisprudencialmente para el estudio de fondo de la tutela contra providencias judiciales.

Al respecto, es necesario recordar que la Corte Constitucional en sentencia SU-573 de 20196, estableció que la relevancia constitucional tiene tres finales, a saber: “(i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;

(ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces”7. 4.4. Por lo demás, frente a la supuesta configuración del defecto por desconocimiento del precedente judicial, la Sala observa que el mismo no fue suficientemente soportado por lo que no es posible acceder a su estudio de fondo.

En efecto, la accionante no señaló cuál sentencia o regla jurisprudencial se desconoció con la sentencia objetada, por lo que sobre este aspecto la solicitud también es improcedente, en tanto no se ofrecen los elementos mínimos para que la Sala pueda analizar una eventual vulneración de derechos fundamentales. Lo anterior es razón suficiente para concluir que la accionante acudió a la acción de tutela con el fin de solicitar el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la seguridad social, igualdad y el principio de favorabilidad e in dubio pro operario, con inobservancia del requisito de la relevancia constitucional, toda vez que insiste en el mismo debate relacionado con la supuesta calidad de factor salarial de la prima por evaluación de desempeño que percibió en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, lo que evidencia la intención de darle continuidad a un debate de naturaleza litigiosa.

Por las razones expuestas, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela, por no cumplir el requisito de la relevancia constitucional. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 6 M.P.: Carlos Bernal Pulido. 7 Postura reiterada en sentencia SU-128 de 2021, M.P: Cristina Pardo Schlesinger.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-07617-00 Demandante: Nelly Arce Téllez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 - 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13

RESUELVE

Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la señora Nelly Arce Téllez, quien actúa por conducto de apoderado judicial, contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, por las razones aquí expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN