CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Acción: Tutela (impugnación) Expediente: 11001-03-15-000-2023-06947-021 Actora: Alba Daniela Antolínez Barrios, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hija S.V.M.A. Accionados: Presidencia de la República, Ministerio de Salud y Protección Social, Dirección de Sanidad Militar, Hospital Militar Central de Bogotá, Dirección de Sanidad Naval e Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA) Tema: Suministro de medicamentos a una menor Derechos presuntamente vulnerados: Salud, vida y dignidad humana Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por la accionante contra el fallo de 11 de diciembre de 2023, emitido por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B2, que accedió al amparo deprecado.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Contexto fáctico. De manera preliminar, esta Sala procederá a enunciar los argumentos expuestos por la actora frente a la falta de suministro de medicamentos requeridos por su menor hija. Luego, se revisará lo relativo a la procedencia de la acción de tutela y, finalmente, se determinará lo que corresponda en torno a las pretensiones de este mecanismo constitucional.
La demanda de tutela. La señora Alba Daniela Antolínez Barrios, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hija S.V.M.A., por conducto de apoderado judicial, interpuso el presente recurso de amparo, con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana, presuntamente vulnerados por la Presidencia de la República, el Ministerio de Salud y Protección Social, la Dirección de Sanidad Militar, el Hospital Militar 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. 2 C. P. Fredy Ibarra Martínez.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-06947-02 Actora: Alba Daniela Antolínez Barrios, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hija S.V.M.A. 2 Central de Bogotá, la Dirección de Sanidad Naval y el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA). Por consiguiente, solicitó ordenar a las autoridades accionadas «suministr[ar a su menor hija S.V.M.A.] el medicamento (insulina LISPRO e insulina DEGLUDEC), de manera continua, constante, periódica e ininterrumpida [ ], así mismo, efectuar controles y cita médica prioritaria con el ENDOCRIN[Ó]LOGO para reformulación […] y revisión, examen o estudio del estado de salud actual […], notificando a la superintendencia de salud entidad que tiene el deber d[e] vigilar el estricto cumplimiento de los derechos en salud con eficacia y equidad».
Hechos. La tutelante aduce que, su menor hija S.V.M.A. está afiliada al subsistema de salud de las fuerzas militares en condición de beneficiaria y desde los 6 años de edad fue diagnosticada con diabetes mellitus tipo I, razón por la cual recibe tratamientos con diferentes tipos de insulina, inicialmente Apidra y Lantus y, a partir de mayo de 2022, insulina Degludec (de acción lenta) e insulina Dispro (de acción rápida), administradas subcutáneamente cuatro veces al día. Que la menor estuvo hospitalizada en el Hospital Militar Central por complicaciones renales (nefropatía diabética), relacionadas con su enfermedad base y fue dada de alta el 29 de agosto de 2023, fecha en la cual el médico endocrinólogo tratante de la Dirección General de Sanidad Militar le prescribió seis cajas de «Insulina Degludec Tresiba 100U/ml», sin embargo, pese a que acudió, junto con su esposo, en varias ocasiones a la farmacia a reclamar dicho medicamento, hasta el 11 de septiembre de ese año les fueron entregadas únicamente dos cajas y en octubre, en respuesta a una petición, se le entregaron otras dos cajas, no obstante, no se le suministró el medicamento restante, porque, según las autoridades accionadas, no había abastecimiento, lo cual corresponde a las políticas de la Presidencia de la República para la creación de una industria nacional que elabore medicamentos esenciales, motivo por el cual no se renovaron las licencias de importación y con ello se desconocieron los estatutos de la Corte Penal Internacional y las consideraciones de la Corte Constitucional en la sentencia T-036 de 2013 sobre la protección especial de los derechos de los niños y la Convención sobre los Derechos del Niño. Aduce que su hija requiere dosis diarias de insulina para tratar sus afecciones, Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-06947-02 Actora: Alba Daniela Antolínez Barrios, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hija S.V.M.A. 3 por lo que la falta de disponibilidad por parte de las autoridades demandadas pone en grave riesgo su salud y vida. 1.2 Contestaciones de la acción. 1.2.1 Presidencia de la República.
Sostuvo que no cuenta con la facultad de interferir en las actuaciones de la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares sobre la activación o continuidad de los servicios médicos en favor de la actora y de ejercer la inspección, vigilancia y control sobre las autoridades que prestan servicios de salud, pues las funciones relacionadas con la importación y autorización para la comercialización de medicamentos son de competencia exclusiva del INVIMA. 1.2.2 Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA).
Afirmó que su competencia «se circunscribe a verificar el cumplimiento de los requisitos técnicos y legales establecidos en el Decreto 677 de 1995 que aseguren la calidad, seguridad y eficacia del medicamento, para la indicación propuesta por el fabricante, y proceder a expedir el correspondiente Registro Sanitario […], para que de esta forma se ejerza la inspección, vigilancia y control sobre estos, sin que ello implique que […] sea la entidad encargada de mediar para el suministro de los medicamentos [de] los pacientes para algún tratamiento, lo cual […] es competencia de las EPS que integran el Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS».
Que, en todo caso, elevó una consulta técnica a la Dirección de Medicamentos y Productos Biológicos del Grupo de Registros Sanitarios del INVIMA sobre el estado actual de la Insulina Degludec y la Insulina Lispro, frente a lo cual se indicó que dichos medicamentos no han sido clasificados como vitales no disponibles y no se encuentran en el listado de «Usos No Incluidos en el Registro Sanitario (UNIRS)».
Sin embargo, están catalogados «en estado de Riesgo de Desabastecido[s] en el Consolidado de Abastecimiento». 1.2.3 Hospital Militar Central de Bogotá. Solicitó ser desvinculado del presente trámite constitucional, debido a que no es la autoridad que suministra medicamentos a los afiliados al subsistema de salud de las fuerzas militares, puesto que esa es una competencia exclusiva de la Dirección General de Sanidad de las Fuerzas Militares a través de sus operadores logísticos.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-06947-02 Actora: Alba Daniela Antolínez Barrios, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hija S.V.M.A. 4 1.2.4 Dirección de Sanidad Naval. Se opone a la prosperidad de las pretensiones de este mecanismo constitucional, puesto que «ha dado la atención medica cuando se ha requerido y se han dispensado los medicamentos para el control de la enfermedad de la menor», aún cuando ha habido desabastecimiento. 1.2.5 Ministerio de Salud y Protección Social y Dirección de Sanidad Militar.
Guardaron silencio en la oportunidad prevista para el efecto. 1.3 Providencia impugnada. Mediante fallo de 11 de diciembre de 20233, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B accedió al amparo deprecado por la tutelante, al considerar que, «de acuerdo con los hechos probados en este proceso, se demostró que [la menor S.V.M.A.] cuenta con un diagnóstico médico que requiere de medicación y valoración constante por parte de un médico especialista en endocrinología en orden de preservar su vida y su integridad física, a tal punto que requirió hospitalización por un episodio reciente, oportunidad en la cual su galeno tratante le prescribió un tratamiento específico con […] “Insulina Degludec”, [la] cual es vital para atender su patología», situación que «justificó que, mediante proveído de 17 de noviembre de 2023, de oficio y ante la imperiosa necesidad de proteger los derechos a la vida, dignidad humana, salud e integridad de la menor, se decretara una medida provisional consistente en ordenar a la Dirección General de Sanidad Militar, la Dirección de Sanidad Naval y/o el Hospital Militar que suministraran la dosis completa» del aludido medicamento.
Sin embargo, «ninguna de esas autoridades presentó un informe de respuesta a la acción de tutela con el que se demostrara el cumplimiento de la medida provisional o se acreditara alguna gestión encaminada a evitar la amenaza de los derechos fundamentales de la demandante, motivo por el cual resulta forzoso proteger los derechos fundamentales de la menor, pues es evidente que la falta del suministro del medicamento que le fue prescrito vulnera sus derechos a la salud, dignidad humana, interés superior de los menores, al tiempo que amenaza las garantías a la vida, bienestar e integridad física, siendo imperativa la intervención del juez constitucional en orden a garantizar tales derechos, 3 Cabe precisar que el Consejero de Estado Alberto Montaña Plata presentó aclaración de voto, comoquiera que «no compart[e] las consideraciones generales consignadas en las páginas 11 a 16, relativas a la situación de desabastecimiento de medicamentos en el territorio nacional, dado que las mismas no resultaban necesarias para conceder».
Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-06947-02 Actora: Alba Daniela Antolínez Barrios, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hija S.V.M.A. 5 coadyuvado por el hecho de que según lo expresamente dispuesto en el artículo 20 del Decreto ley 2591 de 1991, el silencio u omisión de las autoridades a quienes se les requiera informes sobre los hechos que fundamentan la petición de amparo impone presumir como ciertos tales soportes fácticos, tal como ocurre en el presente asunto».
En consecuencia, se ordenó a las autoridades accionadas (Dirección General de Sanidad Militar, Dirección de Sanidad Naval, Presidencia de la República y Ministerio de Salud y Protección Social) que, en un término máximo de cuarenta y ocho (48) horas, de manera concurrente, efectiva e ineludible garanticen el acceso integral a los servicios de salud que requiera la menor, «para lo cual deberán: i) suministrarle de manera urgente e inmediata las dos (2) dosis (cajas) restantes [de] Insulina Degludec que fue prescrit[a] […] y ii) asignar en el mismo término una cita con un médico especialista en endocrinología adscrito a su red de prestadores para que evalúe [sus] condiciones actuales de salud […] y determine si hay lugar a prescribirle un medicamento o medicamentos sustitutivos, el cual deberá ser suministrado de manera efectiva […] durante todo el tiempo que demande el tratamiento establecido». 1.4 Las impugnaciones.
Inconformes con la anterior decisión, la Presidencia de la República, la Dirección de Sanidad Naval y el Hospital Militar Central de Bogotá la impugnaron, así: a) Presidencia de la República. Argumenta que «no cuenta con la posibilidad de actuar directamente como un presta[dor] de servicios de salud, tampoco puede emitir órdenes directas a los subsistemas de salud, como el que se encarga de atender a los miembros de la Fuerza Pública, pues actuar en alguna de las 2 medidas antes mencionadas implicaría una extralimitación a sus funciones». b) Dirección de Sanidad Naval.
Sostiene que «la paciente nunca ha quedado sin suministro de medicamentos por parte de es[a] Dirección, de hecho, el […] 27 de septiembre se […] comunicó mediante carta remitida a nombre de la señora Luz Hernández Vargas Directora acceso & comercial de Novo Nordisk Colombia S.A.S que había desabastecimiento […], sin embargo, para el mes de SEPTIEMBRE Y OCTUBRE la menor tuvo dispensación de […]» aquel.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-06947-02 Actora: Alba Daniela Antolínez Barrios, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hija S.V.M.A. 6 c) Hospital Militar Central. Aduce que «no cumple funciones de Asegurador en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, ni tiene vínculo jurídico y/o administrativo con las diferentes Direcciones de Sanidad y Establecimientos de Sanidad Militar, por lo tanto, todos los procesos de afiliación en salud, autorización de ordenes médicas, servicios, medicamentos, insumos y dispositivos, deben ser tramitados ante la Dirección General de Sanidad Militar (DIGSA) a través de los auditores y puntos autorizadores».
Además, informa que el 15 de diciembre de 2023 se asignó la cita médica con endocrinología requerida por la menor, lo cual se le notificó a su padre, a través de celular. 1.5 Actuaciones posteriores en sede de impugnación. a) El 8 de febrero de 2024 la tutelante presentó incidente de desacato ante el Consejo de Estado de Estado, Sección Tercera, Subsección B, al estimar desatendida la sentencia de amparo de 11 de diciembre de 2023, debido a la falta de entrega de los medicamentos esenciales que requiere la menor y la demora excesiva en la asignación de citas de control médico para la reformulación de la receta médica. b) Mediante auto de 12 de febrero de 2024, el Consejo de Estado de Estado, Sección Tercera, Subsección B, previo a abrir el incidente de desacato, requirió a la Dirección General de Sanidad Militar, a la Dirección de Sanidad Naval, a la Presidencia de la República y al Ministerio de Salud y Protección Social rendir informe sobre el cumplimiento del mencionado fallo de tutela. c) En atención a lo anterior: -El director de Sanidad Naval manifestó que, entre el 29 de agosto de 2023 y el 31 de enero de 2024 entregó 36 unidades de insulina de las 21 que ordenó el médico tratante, cantidad que garantizará la cobertura del tratamiento por lo menos hasta finales de marzo de 2024, además, indicó que la reformulación de la prescripción médica se materializó el 24 de enero de 2024 tras una hospitalización de la menor, durante la cual la médico endocrinóloga que la atendió ajustó el tratamiento con base en una evaluación interdisciplinaria realizada en el Hospital Militar. -El director general de Sanidad Militar informó que la menor está registrada activamente en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares a cargo de la Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-06947-02 Actora: Alba Daniela Antolínez Barrios, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hija S.V.M.A. 7 Dirección de Sanidad Naval - Dispensario Médico Nivel II Bogotá. Hizo referencia a la ejecución de la orden de compra 118138, a través de la tienda virtual Colombia Compra Eficiente, con la empresa proveedora Éticos Serrano Gómez LTDA, en virtud del Acuerdo marco de precios CCE-247-AMP2022, cuya finalidad fue la adquisición, distribución, suministro, dispensación y control de medicamentos para los usuarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y mencionó, de manera específica, la entrega personal de las dos dosis restantes del medicamento Insulina Degludec al hermano de la menor el 30 de noviembre de 2023.
Adujo que el 31 de enero de 2024 se dispensaron los medicamentos en las cantidades y dosis prescritas por el médico tratante durante la consulta hospitalaria del 24 de los mismos mes y año. -El jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Hospital Militar Central afirmó que tomó medidas concretas para asegurar que la menor recibiera la atención médica especializada requerida, para ello se programó una cita de endocrinología el 15 de diciembre de 2023 y se notificó a su padre a través de diversos medios, incluida una llamada telefónica y mensajes por WhatsApp.
Frente a la orden de entrega de medicamentos señaló que esa labor corresponde al operador logístico Éticos Serrano Gómez LTDA como empresa contratista de la Dirección General de Sanidad Militar. -La coordinadora de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República sostuvo que, ese organismo no tiene la capacidad legal directa para proveer los medicamentos ordenados en el fallo de tutela ni para programar o atender a la menor en la especialidad ordenada, no obstante, tomó medidas para instar a las autoridades competentes para que cumplieran con lo ordenado en la sentencia de 11 de diciembre de 2023, a través de comunicaciones formales a la Dirección General de Sanidad Militar, la Dirección de Sanidad Naval y el Ministerio de Salud y Protección Social. d) En ese orden de ideas, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, a través de providencia de 29 de febrero de 2024, se abstuvo de abrir el incidente de desacato presentado contra el director general de Sanidad Militar, el director de Sanidad Naval, la directora del Hospital Militar Central, el presidente de la Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-06947-02 Actora: Alba Daniela Antolínez Barrios, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hija S.V.M.A. 8 República y el ministro de Salud y Protección Social, al advertir que esas autoridades dieron cumplimiento a la orden de tutela de 11 de diciembre de 2023.
Sin embargo, insistió en que, la menor, en su condición de sujeto de especial protección constitucional, requiere de una atención médica continua y especializada, así como del suministro ininterrumpido de los medicamentos prescritos por su equipo médico tratante para garantizar su derecho fundamental a la salud y su bienestar general, razón por la cual instó a las autoridades incidentadas a asegurar una atención médica continua y especializada.
II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 324 del Decreto ley 2591 de 19915 y 256 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 20197 expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta Subsección es competente para conocer de las presentes impugnaciones. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 4 «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente». 5 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 6 «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». 7 Por medio del cual se expide «el reglamento interno del Consejo de Estado».
Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-06947-02 Actora: Alba Daniela Antolínez Barrios, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hija S.V.M.A. 9 2.3 Cuestiones preliminares. 2.3.1 Carencia actual de objeto por hecho superado. La acción de tutela se encuentra orientada a garantizar la efectividad de los derechos fundamentales de las personas, cuando estos sean vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública8; sin embargo, si la circunstancia que dio origen a la trasgresión desaparece, se configura el fenómeno que se conoce como hecho superado, el cual origina una carencia de objeto para decidir de fondo el asunto.
Al respecto, la Corte Constitucional9 ha definido este fenómeno jurídico en los siguientes términos: 35. La carencia actual de objeto en los trámites de tutela. La carencia actual de objeto es un fenómeno jurídico que se presenta cuando la causa que motivaba la solicitud de amparo se extingue o ha cesado10 y, por lo tanto, el pronunciamiento del juez de tutela frente a las pretensiones de la acción de tutela se torna innecesario, dado que no tendría efecto alguno o caería en el vacío11.
Este fenómeno puede configurarse en tres hipótesis: (i) daño consumado, el cual tiene lugar cuando se ha perfeccionado la afectación que con la tutela se pretendía evitar, de forma que […] no es factible que el juez de tutela dé una orden para retrotraer la situación12; (ii) hecho sobreviniente, el cual se presenta cuando acaece una situación que acarrea la inocuidad de las pretensiones13 y que no tiene origen en una actuación de la parte accionada dentro del trámite de tutela14; y (iii) hecho superado, que ocurre cuando la pretensión contenida en la acción de tutela se satisfizo por completo por un acto voluntario del responsable15.
La Corte Constitucional ha aclarado que el hecho superado se configura cuando la satisfacción del derecho parte de “una decisión voluntaria y jurídicamente consciente del demandado16, por razones ajenas a la intervención del juez constitucional17. El cumplimiento de los fallos de tutela de los jueces de instancia no configura la carencia actual de objeto en sede de revisión. 8 Artículo 86 de la Carta Política. 9 Corte Constitucional, sentencia T-70 del 24 de febrero de 2022, M. P. Paola Andrea Meneses Mosquera. 10 Corte Constitucional, sentencias T-033 de 1994, T-285 de 2019 y T-060 de 2019. 11 Corte Constitucional, sentencia T-533 de 2009. 12 Corte Constitucional, sentencia SU- 522 de 2019. 13 Corte Constitucional, sentencia T-308 de 2011. 14 Corte Constitucional, sentencias T-149 de 2018 y SU-440 de 2021.
Ver también, Corte Constitucional, sentencia SU-522 de 2019. «El hecho sobreviniente ha sido reconocido tanto por la Sala Plena como por las distintas Salas de Revisión. Es una categoría que ha demostrado ser de gran utilidad para el concepto de carencia actual de objeto, pues por su amplitud cobija casos que no se enmarcan en los conceptos tradicionales de daño consumado y hecho superado.
El hecho sobreviniente remite a cualquier “otra circunstancia que determine que, igualmente, la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surta ningún efecto y por lo tanto caiga en el vacío”. No se trata entonces de una categoría homogénea y completamente delimitada. A manera de ilustración, la jurisprudencia ha declarado un hecho sobreviniente cuando: (i) el actor mismo es quien asume la carga que no le correspondía para superar la situación vulneradora;
(ii) un tercero –distinto al accionante y a la entidad demandada- ha logrado que la pretensión de la tutela se satisfaga en lo fundamental; (iii) es imposible proferir alguna orden por razones que no son atribuibles a la entidad demandada; o (iv) el actor simplemente pierde interés en el objeto original de la Litis». 15 Corte Constitucional, sentencias T-321 de 2016 y T-154 de 2017. 16 Corte Constitucional, sentencia T-344 de 2019.
En el mismo sentido se encuentra la sentencia T-104 de 2020. 17 Corte Constitucional, sentencia T-321 de 2016. En el mismo sentido se encuentran las sentencias T-154 de 2017, T-715 de 2017 y T-104 de 2020. Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-06947-02 Actora: Alba Daniela Antolínez Barrios, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hija S.V.M.A. 10 En conclusión, la decisión del juez de tutela carece de objeto cuando, en el momento de proferirla, la situación expuesta en la acción, que había dado lugar a interponerla, ha cesado, desapareciendo la amenaza o daño a los derechos fundamentales, lo que conlleva a que su protección pierda sentido. 2.3.2 El derecho fundamental a la salud de menores de edad, sujetos de especial protección constitucional.
La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha reconocido el carácter prevalente de los derechos de los niños y las niñas, en razón a su grado de vulnerabilidad y sus necesidades especiales para lograr su correcto desarrollo, crecimiento y formación, teniendo en cuenta que cada uno de ellos demanda condiciones específicas que deben ser atendidas por su familia, la sociedad y el Estado, por lo tanto, los servidores judiciales deberán tener en cuenta las condiciones especiales de cada caso en su totalidad, con la finalidad de dar prevalencia a sus derechos y encontrar la mejor solución de acuerdo a los intereses de estos18.
El artículo 44 de la Constitución Política dispone que los derechos de los niños y niñas prevalecen sobre los derechos de los demás y, en consecuencia, «[l]a familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos». Por su parte, el 49 ibidem, arguye que la atención de la salud es un servicio público a cargo del Estado, por lo que este tiene la responsabilidad de organizar, dirigir y reglamentar la prestación de dicha garantía bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad19.
Sin embargo, en un comienzo la salud fue catalogada como un derecho prestacional cuya protección, a través de acción de tutela, dependía de su conexidad con otra garantía de naturaleza fundamental, no obstante, más adelante la Corte Constitucional20 afirmó que «tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma», criterio que fue regulado en la Ley 1751 de 18 Sentencia T-731 de 13 de diciembre de 2017, M. P. José Fernando Reyes Cuartas. 19 Corte Constitucional, SU124 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado. 20 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-06947-02 Actora: Alba Daniela Antolínez Barrios, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hija S.V.M.A. 11 201521. El artículo 6° de la aludida norma, establece que el derecho a la salud contiene (i) cinco elementos esenciales: la disponibilidad, la aceptabilidad, la accesibilidad y la calidad e idoneidad profesional; y (ii) nueve principios fundamentales: la universalidad, pro homine, equidad, continuidad, oportunidad, prevalencia de derechos, progresividad, libre elección, solidaridad, eficiencia, e interculturalidad.
Ahora bien, de conformidad con el literal f del referido artículo, «[e]l Estado debe implementar medidas concretas y específicas para garantizar la atención integral a niñas, niños y adolescentes. En cumplimiento de sus derechos prevalentes establecidos por la Constitución Política […]». A su vez el literal g ibidem, preceptúa que «[e]l Estado promoverá la correspondiente ampliación gradual y continua del acceso a los servicios y tecnologías de salud, la mejora en su prestación, la ampliación de capacidad instalada del sistema de salud y el mejoramiento del talento humano, así como la reducción gradual y continua de barreras culturales, económicas, geográficas, administrativas y tecnológicas que impidan el goce efectivo del derecho fundamental a la salud».
La sentencia C-313 de 201422, al analizar la constitucionalidad de la Ley 1751 de 2015, fue enfática en aclarar que la atención integral de los menores (especialmente si son discapacitados), no solo comprende la prestación de los servicios sanitarios esenciales para el restablecimiento de su salud, sino que debe abarcar toda una estrategia para la consecución del goce efectivo del derecho, sobre este punto, sostuvo: Para la Corte, el deber de garantizar la atención integral de los menores resulta de capital importancia, pues, en su sentir, tal obligación se corresponde con una adecuada estrategia para la consecución del goce efectivo del derecho.
En este sentido resultan pertinentes las recomendaciones hechas por la O.M.S. en su informe de 2005 cuando, en el apartado sobre supervivencia, crecimiento y desarrollo de los menores, explicaba “(…) se supone que la integración aborda la necesidad de garantizar la complementariedad de diversos servicios y estructuras administrativas interdependientes, de manera 21 «Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones». 22 M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-06947-02 Actora: Alba Daniela Antolínez Barrios, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hija S.V.M.A. 12 que sea más fácil alcanzar objetivos comunes”23. En dicho documento, se precisaban formas puntuales de realizar el cometido para hacer más efectiva la prestación del servicio.
Una de estas vías es la combinación de un mayor número de intervenciones, según la cual los programas en atención sanitaria infantil, no deben centrarse en una sola cuestión, sino tratar de responder a las varias necesidades del niño o niña. Otra aludía a que el asunto de la salud en los menores, no depende solo de combatir los padecimientos, sino que implica considerar otras esferas del entorno de aquellos, la idea se resume en la frase “ocuparse de los niños, no solo de las enfermedades”. 2.4 Problema jurídico.
Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos fundamentales que pueda comportar la presunta omisión de las autoridades accionadas de suministrar a la menor hija de la tutelante «el medicamento (insulina LISPRO e insulina DEGLUDEC), de manera continua, constante, periódica e ininterrumpida [ ], así mismo, efectuar controles y cita médica prioritaria con el ENDOCRIN[Ó]LOGO para reformulación […] y revisión, examen o estudio del estado de salud actual […], notificando a la superintendencia de salud entidad que tiene el deber d[e] vigilar el estricto cumplimiento de los derechos en salud con eficacia y equidad»; y, en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores a la salud, vida y dignidad humana invocadas en la solicitud de amparo. 2.5 Solución al caso concreto.
En el sub lite la actora indicó en el escrito de tutela que las autoridades accionadas no han suministrado la totalidad del medicamento que le fue autorizado a su menor hija el 29 de agosto de 2023, pues se le prescribió seis cajas de «Insulina Degludec Tresiba 100U/ml», sin embargo, solo se le han entregado 4. Asimismo, adujo que no se le ha asignado una nueva cita «prioritaria con el ENDOCRIN[Ó]LOGO para reformulación […] y revisión, examen o estudio del estado de salud actual», frente a lo que, en primera instancia, se accedió al amparo deprecado y se ordenó a la Dirección General de Sanidad Militar, Dirección de Sanidad Naval, Presidencia de la República y Ministerio de Salud y Protección Social que, en un término máximo de cuarenta y ocho (48) horas, de 23 O.M.S. Informe Sobre la salud en el mundo 2005.
Cada madre y cada niño contarán! P. 117 Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-06947-02 Actora: Alba Daniela Antolínez Barrios, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hija S.V.M.A. 13 manera concurrente, efectiva e ineludible garanticen el acceso integral a los servicios de salud que requiera la menor, «para lo cual deberán: i) suministrarle de manera urgente e inmediata las dos (2) dosis (cajas) restantes [de] Insulina Degludec que fue prescrit[a] […] y ii) asignar en el mismo término una cita con un médico especialista en endocrinología adscrito a su red de prestadores para que evalúe [sus] condiciones actuales de salud […] y determine si hay lugar a prescribirle un medicamento o medicamentos sustitutivos».
Ahora bien, en los escritos de impugnación (i) la Presidencia de la República sostiene que no puede actuar directamente como prestador de salud ni puede emitir órdenes directas a los subsistemas de salud, pues eso implicaría una extralimitación de sus funciones; (ii) la Dirección de Sanidad Naval aduce que la menor nunca ha quedado sin suministro de medicamentos, incluso, a pesar del desabastecimiento actual; y (iii) el Hospital Militar Central, indica que los procesos de afiliación en salud, autorización de órdenes médicas, servicios, medicamentos, insumos y dispositivos, deben ser tramitados ante la Dirección General de Sanidad Militar (DIGSA) a través de los auditores y puntos autorizadores.
Sin embargo, informa que el 15 de diciembre de 2023 se asignó la cita médica con endocrinología requerida por la menor, lo cual se le notificó a su padre, a través de celular. De conformidad con las pruebas aportadas, se tiene que (i) el 15 de noviembre de 2023 la accionante, en nombre propio y en representación de su menor hija S.V.M.A., interpuso el presente recurso de amparo, encaminado a que se ordenara a la Presidencia de la República, al Ministerio de Salud y Protección Social, a la Dirección de Sanidad Militar, al Hospital Militar Central de Bogotá, a la Dirección de Sanidad Naval y al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA), «suministr[ar] el medicamento (insulina LISPRO e insulina DEGLUDEC), de manera continua, constante, periódica e ininterrumpida [ ], así mismo, efectuar controles y cita médica prioritaria con el ENDOCRIN[Ó]LOGO para reformulación […] y revisión, examen o estudio del estado de salud actual […], notificando a la superintendencia de salud entidad que tiene el deber d[e] vigilar el estricto cumplimiento de los derechos en salud con eficacia y equidad», lo cual fue despachado de manera favorable, mediante sentencia de 11 de diciembre de 2023, emitida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B;
(iii) dicha determinación fue impugnada por la Presidencia de la República, la Dirección de Sanidad Naval y el Hospital Militar Central, con Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-06947-02 Actora: Alba Daniela Antolínez Barrios, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hija S.V.M.A. 14 fundamento, entre otras cosas, en que ya se dio cumplimiento a la aludida sentencia, pues se han suministrado los medicamentos faltantes y ya se asignó nueva cita con el endocrinólogo.
Ahora bien, (iv) el 8 de febrero de 2024 la tutelante presentó incidente de desacato al estimar desatendida la mencionada decisión de amparo; (v) con auto de 12 de los mismos mes y año, el Consejo de Estado de Estado, Sección Tercera, Subsección B, previo a abrir el incidente de desacato, requirió a la Dirección General de Sanidad Militar, a la Dirección de Sanidad Naval, a la Presidencia de la República y al Ministerio de Salud y Protección Social rendir informe sobre el cumplimiento del mencionado fallo de tutela, frente a lo cual, por una parte, el director de Sanidad Naval afirmó que, entre el 29 de agosto de 2023 y el 31 de enero de 2024 entregó 36 unidades de insulina de las 21 que ordenó el médico tratante, cantidad que garantizará la cobertura del tratamiento por lo menos hasta finales de marzo de 2024, además, indicó que la reformulación de la prescripción médica se materializó el 24 de enero de 2024 tras una hospitalización de la menor, durante la cual la médico endocrinóloga que la atendió ajustó el tratamiento con base en una evaluación interdisciplinaria realizada en el Hospital Militar; por otro lado, el director general de Sanidad Militar indicó que, a través de la empresa proveedora Éticos Serrano Gómez LTDA, en virtud del Acuerdo marco de precios CCE-247-AMP2022, cuya finalidad fue la adquisición, distribución, suministro, dispensación y control de medicamentos para los usuarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, el 30 de noviembre de 2023, se efectuó la entrega personal de las dos dosis restantes del medicamento Insulina Degludec al hermano de la menor y el 31 de enero de 2024 se dispensaron los medicamentos en las cantidades y dosis prescritas por el médico tratante durante la consulta hospitalaria del 24 de los mismos mes y año. De igual manera, el jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Hospital Militar Central adujo que, para asegurar que la menor recibiera la atención médica especializada requerida, se programó una cita de endocrinología el 15 de diciembre de 2023 y se notificó a su padre a través de diversos medios, incluida una llamada telefónica y mensajes por WhatsApp; finalmente, la coordinadora de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República sostuvo que ese organismo no está facultado para prestar servicios de salud, no obstante, a través de comunicaciones formales instó a la Dirección General de Sanidad Militar, a la Dirección de Sanidad Naval y al Ministerio de Salud y Protección Social para que cumplieran con lo ordenado en Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-06947-02 Actora: Alba Daniela Antolínez Barrios, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hija S.V.M.A. 15 la sentencia de 11 de diciembre de 2023.
Cabe precisar que, las aludidas autoridades accionadas aportaron (i) el comprobante de entrega suscrito por el operador logístico Éticos, empresa contratista de la Dirección General de Sanidad Militar, en el que se evidenció que el 30 de noviembre de 2023 se entregaron las dos cajas restantes de «Insulina Degludec» que habían sido prescritas a la menor; y (ii) la asignación de la cita médica por la especialidad de endocrinología programada para el 22 de diciembre de 2023 en el Hospital Militar Central, lo cual se le comunicó a su padre vía WhatsApp y que, si bien para esa fecha hubo un incumplimiento en la asistencia, fue atendida en el servicio de urgencias de esa entidad el 24 de enero de 2024, fecha en la que se le realizó una evaluación interdisciplinaria y se dispuso cita de control para el siguiente mes y la médico especialista en endocrinología le prescribió 7 dosis de «Insulina Lispro», medicamento que fue entregado el 31 de los mismos mes y año. En este contexto, la Sala considera que, en un principio, en el asunto se configuraría una carencia actual del objeto de la tutela por hecho superado, toda vez que la conducta lesiva que se reprochaba de las autoridades accionadas ha cesado, en razón a que, atendieron el requerimiento de la demandante, relacionado con que se suministraran las dos cajas restantes de «Insulina Degludec» prescrita por el médico tratante de la menor y se asignara una nueva cita con especialista en endocrinología, para que la evaluara y autorizara un medicamento sustituto para tratar su patología de base, dada la escasez de la referida insulina, lo que impondría revocar la decisión impugnada, en la que se accedió al amparo deprecado, para en su lugar negarlo.
Sin desconocer las acciones que las autoridades médicas demandadas hubieran podido adelantar a la fecha en favor de la menor, se recuerda que es sujeto de especial protección constitucional y padece una enfermedad que requiere suministro de medicamentos y valoraciones sucesivas, lo que implica que pueda requerir otras atenciones médicas adicionales al suministro de «Insulina Degludec» y a las asignaciones de citas con especialistas en endocrinología, es pertinente garantizar el tratamiento integral de los servicios de salud que se deriven de su patología. Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-06947-02 Actora: Alba Daniela Antolínez Barrios, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hija S.V.M.A. 16 Al respecto, cabe precisar que esta Corporación, en un asunto similar al sub examine, en sentencia de 24 de agosto de 201724 sostuvo: La aplicación del principio de integralidad en salud implica que las EPS deben suministrar los medicamentos e intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes de diagnóstico y los demás componentes que los médicos consideren necesarios para el restablecimiento de la salud de los pacientes […].
El juez constitucional, cuando concede ese tipo de amparo, debe hacer determinable la orden e impartir indicaciones precisas y órdenes concretas que garanticen la prestación integral del servicio de salud, más aún cuando sujetos de especial protección constitucional, como niños y niñas, solicitan su protección, debido a que este principio tiene como finalidad mejorar las condiciones de existencia de los pacientes, prestando los servicios médicos en el momento adecuado.
En consecuencia, se modificará la decisión de primera instancia, en cuanto a brindarle a la menor hija de la tutelante una protección más integral, en el entendido de que se le debe ofrecer todo el tratamiento médico al que haya lugar para la atención completa de la patología que padece, según lo diagnostique su médico tratante, sin que sea necesario la intervención del juez de tutela para ello.
III. DECISIÓN Sin desconocer las acciones que las autoridades médicas demandadas hubieran podido adelantar a la fecha en favor de la menor, en atención a que es sujeto de especial protección constitucional y padece una enfermedad que requiere suministro de medicamentos y valoraciones sucesivas, la Sala modificará la decisión del 11 de diciembre de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, en cuanto a brindarle una protección más integral, en el entendido de que se le debe ofrecer todo el tratamiento médico al que haya lugar para la atención completa de la patología que padece, según lo diagnostique su médico tratante, sin que sea necesario la intervención del juez de tutela para ello.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, 24 Expediente 19001-23-33-000-2017-00268-01, C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-06947-02 Actora: Alba Daniela Antolínez Barrios, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hija S.V.M.A. 17 FALLA: 1º.
MODIFICAR el numeral 2° de la sentencia de 11 de diciembre de 2023, a través de la cual el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, accedió al amparo solicitado por la señora Alba Daniela Antolínez Barrios, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hija S.V.M.A., por las razones expuestas en la motivación de esta providencia, la cual para todos los efectos legales queda así: “En consecuencia, ordénase a la Dirección General de Sanidad Militar y a la Dirección de Sanidad Naval, directamente o por intermedio de la directora del Hospital Militar Central y al Presidente de la República y al Ministro de Salud que, en un plazo máximo de veinticuatro (24) horas, concurrentemente y de modo ineludible realicen todas las gestiones pertinentes, necesarias, eficaces y suficientes para garantizar el acceso integral a los servicios de salud que Sareth Valeria Martínez Antolínez, en el entendido de que se le debe suministrar todo el tratamiento médico que requiera para la patología que padece, según lo diagnostique su médico tratante, sin que sea necesario la intervención del juez de tutela para ello.
Además deberán: i) suministrarle las dos (2) dosis (cajas) restantes del medicamento Insulina Degludec que fue prescrito por el médico especialista tratante y ii) asignar una cita con un médico especialista en endocrinología adscrito a su red de prestadores para que evalúe las condiciones actuales de salud de la menor y determine si hay lugar a prescribirle un medicamento o medicamentos sustitutivos de la “Insulina Degludec”, el cual deberán garantizarle en la cantidad, con las especificaciones y periodicidad que determine el médico tratante adscrito a su red de servicios.” 2º.
En todo lo demás se CONFIRMA el fallo impugnado. 3°.
NOTIFÍQUESE este fallo a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 4º.
COMUNÍQUESE la presente decisión a la Sección Tercera, Subsección B de esta Corporación y remítasele copia. 5º. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-06947-02 Actora: Alba Daniela Antolínez Barrios, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hija S.V.M.A. 18 Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.
(Firmado electrónicamente) JORGE PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR