Demandante: Mileidy Joelly Ballarales Picón Demandado: Tribunal Administrativo de la Guajira Radicado: 11001-03-15-000-2024-03816-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2024-03816-01 Demandante: MILEIDY JOELLY BALLARALES PICÓN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Tema: Tutela contra providencia judicial ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto que merecen los magistrados integrantes de la Sala mayoritaria, me permito señalar las razones por las cuales aclaré mi voto, en relación con un aspecto sustancial de la sentencia de 24 de octubre de 2024, dictada en el trámite de la referencia. La acción de tutela fue promovida con el fin de que se ampararan los derechos fundamentales al debido proceso, a la dignidad humana, al trabajo y a la igualdad, de la señora Mileidy Joelly Ballarales Picón, garantías que consideró vulneradas con ocasión de la providencia de 8 de febrero de 2022, a través de la cual el Tribunal Administrativo de la Guajira, en segunda instancia, revocó la decisión del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Riohacha que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que radicó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

En el sub lite, la Sala resolvió modificar el fallo de primer grado en el sentido de confirmar la improcedencia de la tutela respecto del yerro fáctico alegado y, amparar por desconocimiento del precedente horizontal, ello, luego de afirmar, en relación con este último, que la autoridad judicial accionada en 4 casos similares había inferido a partir de las pruebas recaudadas el elemento de la subordinación mientras que en el proceso de la tutelante no lo pudo constatar en grado de certeza, pero sin dar aplicación al principio de transparencia e indicar las razones de ello, teniendo en cuenta la similitud que existía entre los procesos, resolutiva con la cual estoy de acuerdo.

Sin embargo, mi disentimiento obedece a las siguientes razones: La Sección ha señalado que precedente «…es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y Demandante: Mileidy Joelly Ballarales Picón Demandado: Tribunal Administrativo de la Guajira Radicado: 11001-03-15-000-2024-03816-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido…».

Aunado a ello, esta Sala en reiterados pronunciamientos ha explicado que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho para que aquella sea considerada como precedente.

También ha estimado que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las de unificación, expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. Sin embargo, se ha advertido que «…no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.».

Finalmente, la Sección ha dicho que «el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes cuando actúan como órganos de cierre, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico.

Por tanto, la parte que invoca el desconocimiento de un precedente jurisprudencial, debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia».

En ese orden, si bien la parte actora alegó como yerro el desconocimiento del precedente horizontal, lo cierto es que, conforme al marco conceptual antes referido, para esta Colegiatura las providencias dictadas por la misma autoridad judicial accionada, en este caso, el Tribunal Administrativo de la Guajira, no constituyen precedente o mejor no es factible su estudio bajo esta óptica.

No obstante, en diferentes pronunciamientos la Sala de Decisión ha considerado que el análisis de este cargo debe abordarse desde la perspectiva del derecho a la igualdad1. Conforme a lo anterior y, como quiera que la tutelante propuso el cargo de violación a esta prerrogativa superior, el sustentó del amparo concedido debió ser 1 Al respecto consultar: sentencia del 30 de abril de 2020., M.P. Roció Arajúo Oñate, Rad. 11001-03- 15-000-2020-00717-00, sentencia del 14 de octubre de 2021, M.P. Roció Arajúo Oñate, Rad. 11001- 03-15-000-2021-05899-00 y sentencia del 16 de junio de 2022, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2022-02773-00.

Demandante: Mileidy Joelly Ballarales Picón Demandado: Tribunal Administrativo de la Guajira Radicado: 11001-03-15-000-2024-03816-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co precisamente la trasgresión de éste y no la del desconocimiento del precedente horizontal como quedó consignado en el fallo.

En estos términos dejo consignado mi aclaración de voto. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Esta providencia fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.