11001031500020220207500 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., 14 de septiembre de 2022. Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-02075-00 Actor: Edinson Alberto González Rivera y Alirio Tapiera Trillera. Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro.

Tema Tutela contra providencia judicial – Nulidad y restablecimiento del derecho – Reconocimiento y liquidación de la prima de actividad de acuerdo al Decreto 2070 de 2003. Decisión: Declara improcedente la acción de tutela - Falta de relevancia. FALLO PRIMERA INSTANCIA Teniendo en cuenta que la ponencia presentada por el doctor Carmelo Perdomo Cuéter a consideración de la Sala no obtuvo la mayoría para su aprobación, se procede a decidir la acción de tutela impetrada por Edinson Alberto González Rivera y Alirio Tapiera Trillera en contra de la el Tribunal Administrativo de Antioquia y los Juzgado Noveno y Veintiocho Administrativos de Medellín, con ocasión de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que cada uno promovió contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, con radicados 05001-33-33-028-2017-00578-01 y 05001-33-33-009-2018-00318-01; lo cual consideran vulneratorio de sus derechos fundamentales al debido proceso y del acceso a la administración de justicia. I.

ANTECEDENTES. ESCRITO DE TUTELA. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados en el escrito de tutela: Los accionantes prestaron sus servicios como agentes en la Policía Nacional, fueron desvinculados con Resoluciones 420 de 4 de marzo y 677 de 1.º de abril de 2004 y en la actualidad devengan asignaciones de retiro reconocidas por CASUR, reconocidas a través de Resoluciones 3838 de 26 de julio y 4857 de 8 de septiembre de la misma anualidad, en las que se incluyó por concepto de prima de actividad el equivalente al 20% del sueldo básico.

El 2 de octubre de 2017 y 14 de agosto de 2018 solicitaron ante la referida entidad, la inclusión en su prestación social dicho emolumento, pero en los términos establecidos en el Decreto 2070 de 2003, puesto que estaba vigente para la fecha efectiva de retiro, no obstante, sus solicitudes fueron negadas por conducto de oficios E-00003-201722146 de 9 de octubre de 2017 y E-00001-201818658 de 14 de septiembre de 2018, al estimar que cuando fueron desincorporados de la institución aquel Decreto ya no se encontraba vigente.

Por lo anterior, promovieron medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho (expedientes 05001-33-33-028-2017-00578-01 y 05001-33-33-009-2018-00318-01), encaminados a obtener la nulidad de los referidos actos administrativos, de los que conocieron los Juzgados Veintiocho y Noveno Administrativos de Medellín que, mediante sentencias de 25 de octubre de 2018 y 10 de noviembre de 2020, respectivamente, negaron las pretensiones de la demanda, con fundamento en que los demandantes consolidaron su derecho pensional el 5 de junio y el 5 de julio de 2004, fechas en las cuales culminaron los tres meses de alta, respectivamente.

Inconformes con las determinaciones judiciales adoptadas en primera instancia, formularon recursos de apelación al estimar que para liquidar sus prestaciones sociales debía tenerse en cuenta la fecha de retiro del servicio activo, los cuales fueron desatados, a través de Providencias de 3 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el sentido de confirmarlas, porque aunque si, en gracia de discusión, se aceptara que la fecha a tener en cuenta para calcular la prima de actividad reclamada hubiera sido la de desvinculación del servicio activo (con exclusión de los tres meses de alta), tampoco era dable su aplicación, puesto que el Decreto 2070 de 2003 fue retirado del ordenamiento jurídico en atención a la sentencia C-432 de 2004 de la Corte Constitucional, en razón a que fue expedido por parte del ejecutivo, pese a que carecía de competencia para ello.

Al respecto, la parte actora considera que las decisiones acusadas vulneran sus derechos fundamentales por estar incursas en: i) Defecto sustantivo, puesto que dieron un alcance indebido al artículo 116 del Decreto 1213 de 1990, que establece la finalidad de los tres meses de alta, habida cuenta de que dicho lapso no modifica los beneficios pensionales que se obtienen de acuerdo con la fecha en que se produce el retiro del servicio; y desatendieron los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, que prevé los efectos de los fallos de la Corte Constitucional, dado que el C-432 de 2004 rigió hacia el futuro y no en forma retroactiva, y 10 y 270 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), que consagran el deber de las autoridades judiciales de aplicar de manera uniforme las normas y la jurisprudencia a las situaciones que tengan los mismos supuestos de hecho. ii) Desconocimiento de precedente, pues se inobservó el criterio adoptado por la sección segunda de esta Corporación que, al desatar casos de similares contornos fácticos, precisó que los tres meses de alta solo tienen como finalidad la elaboración de la hoja de servicios y el reconocimiento de la prestación a través del correspondiente acto administrativo, puesto que el régimen pensional que debe acogerse es el vigente al momento en el que se efectuó el retiro de la institución. iii) Violación directa de la Constitución, en atención a que, a otros compañeros de la Policía Nacional, que se retiraron para la misma época, sí les fue otorgada la asignación de retiro con la totalidad de la prima de actividad y, además, desatiende el artículo 48 de la Carta Política, que estipula que la pensión se causa cuando se colman todos los requisitos para acceder a ella y no de manera posterior, como erróneamente lo consideraron los magistrados accionados. 1.1.1.

Pretensiones Con fundamento en la situación fáctica descrita, los accionantes solicitaron que se ordene a las autoridades accionadas dejar sin efectos los fallos de 25 de octubre de 2018 y 10 de noviembre de 2020, por cuyo conducto los Juzgados Veintiocho y Noveno Administrativos de Medellín, en su orden, negaron las pretensiones formuladas en los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovieron contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (expedientes 05001-33-33-028-2017-00578-01 y 05001-33-33-009-2018-00318-01); y, de 3 de marzo de 2022, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó las aludidas decisiones: En su lugar, que se ordene a las autoridades accionadas dictar unas nuevas providencias en las que se acojan las súplicas formuladas en esos asuntos contencioso-administrativos.

ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA. Mediante auto del 8 de abril de 2022, se admitió la acción de tutela de la referencia y se ordenó la notificación de los magistrados del Tribunal Administrativo de Antioquia y a los Juzgados Veintiocho y Noveno Administrativos de Medellín, en calidad de accionados; y, de otro lado, a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, como tercero interesado, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.

INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO. 1.3.1. Juzgado Veintiocho Administrativo de Medellín. La titular del despacho judicial mencionado rindió informe y se opuso al amparo deprecado, afirmando que en el sub lite no se presenta el quebranto de los derechos constitucionales fundamentales del señor Alirio Tapiera Trillera, puesto que la providencia reprochada se sustentó en los precedentes jurisprudenciales de unificación en materia de reconocimiento, liquidación y pago del reajuste de la asignación de retiro, haciendo el análisis del material probatorio obrante en el expediente, al momento de emitir el pronunciamiento y aplicando de la ley vigente al momento de proferir el fallo. 1.3.2.

Juzgado Noveno Administrativo de Medellín, Tribunal Administrativo de Antioquia y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo; procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; de las actuaciones surtidas en los procesos ordinarios con radicados 05001-33-33-028-2017-00578-01 y 05001-33-33-009-2018-00318-01; y, el caso concreto – falta de relevancia constitucional e identificación razonables de la vulneración alegada. 2.1.

COMPETENCIA. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 333 del 6 de abril de 2021, en cuanto estipula que «Las acciones de tutela dirigidas contra […] Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer la presente acción constitucional interpuesta contra el Tribunal Administrativo de Antioquia.

2.2. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES. Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional como esta Corporación, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 2005 la Corte Constitucional reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma y de procedencia material fijados por la misma Corte.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. Respecto a los requisitos de forma o generales de procedencia, señaló: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones; ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y, vi) Que no se trate de sentencias de tutela.

Sobre el asunto la Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005, fue clara y concreta en señalar que en casos cuando se presenten acciones de tutela contra providencias judiciales, resulta fundamental que quien considere vulnerados derechos fundamentales por esta razón, explique la relevancia constitucional en el respectivo caso y manifieste de manera motivada el porqué de su decir, más exactamente señaló: «[…] a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. […] e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.» En cuanto a la finalidad de la relevancia constitucional como requisito de procedencia, la Corte Constitucional, a través de Sentencia SU-215 de 2022, reiteró la línea jurisprudencial que ha venido trazando en cuanto al cumplimiento de la mencionada condición para que proceda el estudio de providencias judiciales en sede de tutela, para lo cual sostuvo: «[…] 30.

Como se explicó en las primeras secciones de esta providencia, la acción de tutela contra providencias judiciales se admite de manera excepcional con el objeto de proteger derechos fundamentales. La Corte ha sido enfática en señalar, que la tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no un juicio de corrección del fallo cuestionado, circunstancia que excluye su formulación para la discusión de asuntos de interpretación que dieron origen a la controversia judicial.

Como se expresó con claridad en la Sentencia SU-128 de 2021, este “enfoque impide que el mecanismo de amparo constitucional sea utilizado indebidamente como una instancia adicional para discutir los asuntos de índole probatorio o de interpretación de la ley que dieron origen a la controversia judicial”. 31. En consecuencia, la jurisprudencia ha hecho énfasis en la necesidad de que la acción de tutela contra providencias judiciales satisfaga el requisito de relevancia constitucional, el cual encuentra su razón de ser en el carácter subsidiario de dicha acción y en la especialidad tanto de los jueces de tutela como de los jueces ordinarios.

En este sentido, es fundamental lograr un correcto entendimiento de los hechos y del problema jurídico, pues así se previene la irrupción del juez de tutela en asuntos que no son de su competencia y se garantiza que la cuestión sea analizada a la luz de la Constitución. En esta línea, el simple alegato de la vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la justicia no es suficiente para cumplir con el requisito de relevancia constitucional, pues se requiere demostrar de manera razonable una restricción desproporcionada a los derechos mencionados. 32.

Sobre el particular, esta Corporación ha indicado que: “El juez constitucional no puede estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa por qué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes”. 33.

Así pues, la exigencia de relevancia constitucional cumple cuatro finalidades principales; a saber: (i) el respeto por las competencias de las jurisdicciones; (ii) la protección de la autonomía e independencia de los jueces; (iii) la preservación de la específica finalidad de la acción de tutela, instituida para la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales; y (iv) la prevención del uso indebido de la acción como una instancia adicional de los procesos adelantados ante las jurisdicciones competentes o para la solución de discusiones de naturaleza eminentemente legal. 34.

Para determinar si una acción de tutela en contra de una providencia judicial, cumple con el presupuesto de relevancia constitucional, esta Corporación ha identificado algunos criterios relevantes, a saber: 35. En primer lugar, el caso debe involucrar algún debate jurídico que gire en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental y no referirse exclusivamente a un asunto meramente legal y/o económico; es decir, la cuestión “debe revestir una “clara”, “marcada” e “indiscutible” relevancia constitucional.” De acuerdo con la Sentencia SU-573 de 2019 el asunto debe ser “trascendente para la interpretación del estatuto superior, su aplicación y desarrollo eficaz y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales.”. 36.

En segundo lugar, la controversia no debe limitarse a una puramente legal y/o económica. Como se indica en la sentencia mencionada, un asunto carece de relevancia constitucional cuando, entre otras razones, “(i) la discusión se limita a la mera determinación de aspectos legales de derecho, como la correcta interpretación o aplicación de una norma de rango reglamentario o legal salvo que de esta se “desprendan violaciones a los derechos y deberes constitucionales” o (ii) cuando sea evidente su naturaleza o contenido económico, por tratarse de una controversia estrictamente monetaria con connotaciones particulares o privadas, que no representen un interés general”. 37.

Al respecto, la jurisprudencia ha sido clara en señalar que “la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, pues la competencia del juez de tutela se restringe a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección efectiva de los derechos [fundamentales] y no a problemas de carácter legal.” En este orden, se reitera que el examen de relevancia constitucional exige que la solicitud de amparo trascienda la mera “inconformidad con las decisiones adoptadas por los jueces naturales”. 38.

En tercer lugar, la acción de tutela debe plantear argumentos suficientes dirigidos a demostrar que la providencia judicial afectó de manera grave un derecho fundamental. En ese sentido, no basta con la sola referencia a la afectación de las garantías superiores para encontrar probada la relevancia constitucional, pues “la acreditación de esta exigencia, más allá de la mera adecuación del caso a un lenguaje que exponga una relación con derechos fundamentales, supone justificar razonablemente la existencia de una restricción desproporcionada a un derecho fundamental”. 39.

Por último, y como arriba se indicó, el examen de la acción de tutela dirigida contra decisiones de las altas cortes debe ser estricto, lo que implica verificar que en efecto se haya presentado una actuación judicial claramente arbitraria o violatoria de los derechos fundamentales. Así, la tutela contra providencias judiciales no debe representar una instancia adicional de los litigios ordinarios, ni es un escenario para definir controversias doctrinarias o interpretativas de corrección legal.

Como las altas cortes son tribunales de cierre, es a ellas a quienes corresponde “la unificación de jurisprudencia como forma de precisar con autoridad y vocación de generalidad el significado y alcance de las diferentes áreas del ordenamiento jurídico”. 40. En síntesis, según la jurisprudencia de esta Corte, la relevancia constitucional protege el carácter subsidiario de la acción de tutela, las competencias tanto del juez de tutela como del ordinario, y previene que la tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para reabrir debates meramente legales.

Para determinar si este requisito se cumple, el juez debe analizar: (i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental; (ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales.

Finalmente, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales.»

2.3. DE LAS ACTUACIONES SURTIDAS EN LOS PROCESOS ORDINARIOS CON RADICADOS 05001-33-33-028-2017-00578-01 Y 05001-33-33-009-2018-00318-01. Los señores Edinson Alberto González Rivera y Alirio Tapiera Trillera, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetraron demanda contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, con el fin de que obtener la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se le negó inclusión en la asignación de retiro de la prima de actividad en los términos establecidos en el Decreto 2070 de 2003.

Así, una vez surtidas las actuaciones pertinentes, los Juzgados Veintiocho y Noveno Administrativos de Medellín profirieron las sentencias de 25 de octubre de 2018 y 10 de noviembre de 2020, respectivamente, con las que negaron las pretensiones de la demanda. - Inconformes con la decisión de primera instancia, los demandantes interpusieron recurso de apelación, los cuales fueron desatados por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 3 de marzo de 2022, confirmando lo resuelto por el a quo al considerar que: «[…] Teniendo en cuenta las pruebas anteriores, es que la parte actora apela el fallo de primera instancia, pues considera que el A-quo yerra al indicar que el retiro definitivo se dio el día 05 de julio 2004, por cuanto, como se observa a folio 6, el retiro efectivo se dio a partir del 05 de abril de 2004, fecha en la cual se le otorgó los tres meses de alta “los cuales tienen como finalidad la elaboración de actuaciones administrativas”.

Así mismo, manifiesta que el A-quo yerra en tener como fecha de la sentencia C-432 de 2004 el 06 de mayo de 2004, siendo que la misma fue notificada por edicto hasta el 03 de junio de 2004. En este sentido, la Sala observa que los argumentos expuestos por el recurrente no están llamados a prosperar, por cuanto, si en gracia de discusión se aceptara que el demandante hubiera sido efectivamente retirado del servicio el día 05 de abril de 2004 y no el día 05 de julio de 2004, encontrándose vigente para ese momento el Decreto 2070 de 2003 y que la sentencia C-432 de 2004, que declaró la posterior inexequibilidad del precitado decreto hubiera sido notificada por edicto hasta el 03 de junio de 2004, y no la fecha en la cual aparece en el encabezado del fallo el 06 de mayo de 2004, al demandante tampoco le asiste el derecho a que le sea reconocida la totalidad de la prima de actividad otorgada en el Decreto 2070 de 2003, teniendo en cuenta los argumentos descritos por la Corte Constitucional en la sentencia C432 de 2004, que ya fueron referidos con anterioridad.

Así, si la citada sentencia no hubiera sido proferida por la Corte Constitucional y el Decreto 2070 de 2003 estuviera vigente, se habría podido inaplicar de oficio por excepción de inconstitucionalidad, como lo ha reiterado la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado bajo los siguientes apartes: “La excepción de inconstitucionalidad o el control de constitucionalidad por vía de excepción tiene su fundamento en el artículo 4° de la Constitución Política, según el cual “La Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales ( )” y consiste en la posibilidad que tiene cualquier autoridad de inaplicar la ley u otra norma jurídica por ser contraria a la Constitución. Así mismo, partiendo de la premisa de que cualquier autoridad debe dar aplicación prevalente a las normas constitucionales sobre cualesquiera otras que resulten contrarias a ellas, de igual manera puede y debe inaplicar disposiciones contenidas en actos administrativos de cualquier índole, cuando contradicen a aquellas otras que les son superiores jerárquicamente”.

En este orden de ideas, se advierte que el mentado decreto va en contra vía de la Constitución Política, por cuanto no fue expedido por autoridad competente, como lo menciona claramente la Corte Constitucional en la precitada sentencia. Así mismo, el juez no está atado a lo ilegal y sus actuaciones no pueden ser contrarias a lo contemplado por la Norma Superior, y no por el hecho de que dicho decreto se encontrara rigiendo o en vigencia para el momento del retiro del servicio del actor, esta Sala tuviera el deber de reconocerle al demandante la totalidad de la prima de actividad como partida computable para la reliquidación de su asignación de retiro.

Así mismo, tampoco se desconoció por parte del a quo, el precedente jurisprudencial en relación a cuándo se considera consolidado el derecho a la asignación de retiro, bien si cuando inician los tres meses de alta o cuanto terminan por cuanto, como lo ha manifestado el Consejo de Estado, no existe sentencia de unificación al respecto, y se puede acoger la tesis restrictiva.

En este sentido, se señaló: “( ) En esa medida, no puede afirmarse que el ad quem desconoció las sentencias del 1. ° de marzo de 2012, 7 de marzo de 2013 y 4 de septiembre de 2017, proferidas por la Subsección A del Consejo de Estado, en las que se estudió una situación fáctica similar a la del aquí accionante, comoquiera que su decisión la adoptó con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta y, contrario a lo que concluyó el juez de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Santander sí estudió la hipótesis relacionada con que la fecha de retiro del señor Moreno Flórez del servicio activo acaeció el 29 de febrero de 2004, restándose el tiempo de tres meses de alta.

Distinto es que, su conclusión haya sido que no podía, incluso bajo ese supuesto, aplicarse el Decreto 2070 de 2003 para atender las pretensiones del aquí accionante. Ahora bien, ha de aclararse que ante la discusión que se presenta, en el sentido de cuándo se considera consolidado el derecho a la asignación de retiro, bien si cuando inician los tres meses de alta o cuanto terminan, tampoco existe una sentencia de unificación, de modo que es perfectamente válido que un juez acoja una tesis restrictiva y, no por ello, puede considerarse la existencia de un desconocimiento del precedente.

En ese orden de ideas, se tiene que la autoridad judicial accionada argumentó por qué, en virtud a la libertad de interpretación y autonomía del juez, adoptó la decisión censurada. Ciertamente, la autonomía e independencia de los jueces reconocida a nivel constitucional (C.P. Artículos 228 y 230), son facultades que le otorga el Estado y cuya limitación se enmarca por la constitución y las leyes.

Desde esa perspectiva, los jueces de la República en su labor de administrar justicia pueden a través de una carga argumentativa suficiente, clara y explícita aplicar e interpretar los mandatos abstractamente definidos por el legislador. De igual forma, apartarse de los dictados de los fallos de sus superiores o adoptar una de las tesis cuando sobre el mismo asunto versen diversas posiciones, como sucede en el caso.

2.4. REQUISITO DE PROCEDENCIA GENERAL - DE LA RELEVANCIA CONSTITUCIONAL E IDENTIFICACIÓN RAZONABLE DE LOS HECHOS QUE GENERAN LA VULNERACIÓN ALEGADA EN EL CASO CONCRETO. Al respecto, se observa que la parte actora, si bien identifica como desconocidos sus derechos fundamentales al debido proceso y del acceso a la administración de justicia con ocasión de las providencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Antioquia y los Juzgados Veintiocho y Noveno Administrativos de Medellín en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que se adelantaron contra CASUR, a través de las cuales se negaron las pretensiones de la demanda, no esboza argumento alguno que determine que el asunto tiene relevancia constitucional ni la relación causa - efecto en que hace consistir la vulneración alegada, en especial, la afectación de bienes ius fundamentales.

Así, lo único que se observa en el escrito de tutela es que se reiteran los argumentos de orden fáctico y jurídico expuestos en el libelo demandatorio con el que promovieron las demandas nulidad y restablecimiento del derecho y los recursos de apelación interpuestos contra las providencias de primera instancia, sin expresar ningún sustento nuevo o diferencial que refute las consideraciones allí expuestas, además de efectuar razonamientos relacionados con el indebido análisis de los supuestos fácticos y jurídicos que conforman el asunto para concluir, según su dicho, que en el caso concreto debía ordenarse la reliquidación de a asignación de retiro con inclusión de la prima de actividad, conforme lo establecía el Decreto 2070 de 2003.

Ahora, al revisar la motivación efectuada en el escrito inicial, se observa que la parte actora se limitó a insistir en un examen de legalidad con énfasis en cuestiones de valoración probatoria, argumentos de defensa que, tal como se lee del contenido mismo de los pronunciamientos cuestionados, ya fueron objeto de análisis al negarse las súplicas del libelo introductorio de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en el que el Tribunal Administrativo de Antioquia concluyó que, independientemente de que se consolidara el derecho a la asignación de retiro, cuando inician los tres meses de alta o cuanto terminan, no era posible aplicar lo dispuesto en el Decreto 2070 de 2003, en tanto aquel fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-432 de 2004 y, si no hubiera sido así, los jueces podían inaplicarlo vía excepción de inconstitucionalidad al ser proferido sin competencia. Así mismo, el Tribunal de segunda instancia en los procesos ordinarios evidenció que no se desconoció el precedente jurisprudencial relacionado con cuándo se considera consolidado el derecho a la asignación de retiro, es decir, si cuando inician los tres meses de alta o cuanto terminan, en tanto no existe sentencia de unificación al respecto.

En gracia de discusión, resulta pertinente mencionar que, en asuntos de contornos similares, la subsección A de esta corporación judicial ha sostenido que no existe un criterio unificado en cuanto a la aplicación del Decreto 2070 de 2003 o en cuanto al momento en que se considera consolidado el derecho a la asignación de retiro, lo cual evidencia que, incluso, tampoco es posible suscitar una discusión relacionada con un presunto desconocimiento del precedente.

Al respecto, en Sentencia del 25 de julio de 2019, la referida subsección sostuvo: «[…] Ahora, precisado lo anterior se tiene que las sentencias citadas por el accionante como desconocidas son del: (I) 1. ° de marzo de 2012, expediente 7001233100020050220401; (i) del 7 de marzo de 2013, expediente 11001333101020070057501 y (ili) del 4 de septiembre de 2017, expediente 17001233300020150006101, todas emitidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las cuales se estudió una situación fáctica similar a la del aquí accionante.

Sin embargo, lo primero que la Subsección advierte es que las providencias referenciadas no pueden entenderse como un precedente judicial, toda vez que respecto a la aplicación del Decreto 2070 de 2003 no existe criterio unificado, razón por la cual no puede exigírsele al Tribunal accionado que hubiese fallado en el mismo sentido que en las decisiones invocadas como desconocidas.

Sobre el particular, se aclara que no puede declararse desconocimiento del precedente judicial cuando no existe unificación de criterio sobre el asunto, máxime cuando ello implica para los jueces de conocimiento el pleno ejercicio de su autonomía judicial y la aplicación de las reglas de la sana crítica y la lógica para resolver los casos sometidos a su conocimiento, siempre y cuando expliquen suficientemente las razones y el sustento de la decisión, como ocurrió en el caso concreto.

En esos términos, se observa que la autoridad judicial accionada cumplió con el deber de analizar las normas que regulaban la situación puesta a su consideración, distinto es que haya concluido que el Decreto 2070 de 2003 no resultaba aplicable para resolver la pretensión del accionante, toda vez que la norma no resultaba obligatoria para el juez, ante su ilegalidad manifiesta Repárese, además, que el Tribunal Administrativo de Santander precisó que incluso si se tuviera en cuenta como fecha de consolidación del derecho el día en que el señor Moreno Flórez cesó su servicio activo en la Institución, sin tener en cuenta el tiempo de los 3 meses de alta (29 de febrero de 2004), cuando todavía el Decreto 2070 de 2003 no había sido declarado inexequible, o se considerara como fecha de notificación de la sentencia C-432 de 2004 el 2 de junio de 2004, a su juicio, tampoco resultaría aplicable esa norma, puesto que su oposición a la Constitución Política era evidente pudiéndose inaplicar bajo el amparo de la excepción de inconstitucionalidad.

Así las cosas. no puede desconocerse que el Tribunal accionado también estudió la posibilidad de aplicar al caso concreto la norma vigente para el momento en que el señor Moreno Florez se retiró del servicio activo. Sin embargo, concluyó que tampoco era factible la aplicación del Decreto 2070 de 2003. En esa medida, no puede afirmarse que el ad quem desconoció las sentencias del 1.° de marzo de 2012, 7 de marzo de 2013 y 4 de septiembre de 2017, proferidas por la Subsección A del Consejo de Estado, en las que se estudió una situación fáctica similar a la del aquí accionante, comoquiera que su decisión la adoptó con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta y, contrario a lo que concluyó el juez de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Santander sí estudió la hipótesis relacionada con que la fecha de retiro del señor Moreno Flórez del servicio activo acaeció el 29 de febrero de 2004, restándose el tiempo de tres meses de alta.

Desde esa perspectiva, los jueces de la República en su labor de administrar Justicia pueden a través de una carga argumentativa suficiente, clara y explicita aplicar e interpretar los mandatos abstractamente definidos por el legislador. De igual forma, apartarse de los dictados de los fallos de sus superiores o adoptar una de las tesis cuando sobre el mismo asunto versen diversas posiciones, como sucede en el caso.

Es precisamente de esta prerrogativa de la cual se revisten los funcionarios judiciales para optar por la interpretación que según su leal saber y entender considere más apropiada y frente a la cual le está vedado al juez constitucional cualquier consideración; máxime cuando el juez natural en un legítimo ejercicio de la autonomía e independencia judicial decide razonablemente una de las posiciones que puede asumirse sobre el tema en discusión. […]» Dicho lo anterior, la Sala advierte que si bien la decisión adoptada por las autoridades accionadas no satisfacen las pretensiones de la parte demandante, y por lo mismo resultan contrarias a sus intereses, no por ello puede entenderse que se le está vulnerando derecho fundamental alguno y mucho menos, como ya se dijo, cuando no se explica constitucionalmente hablando el porqué de ese decir, pues, se repite, el juez de tutela no tiene competencia alguna de estudiar argumentos de legalidad propios del juez natural del asunto.

Al respecto, se recuerda que la Constitución sólo ha previsto, por regla general, dos instancias para los procesos, lo que significa que no puede el Juez, ni siquiera el constitucional, crear una instancia adicional para plantear y resolver allí cualquier reclamo de una de las partes, ante su inconformidad por las decisiones adoptadas por el juez natural del asunto.

Así las cosas, en el caso bajo estudio no se satisface el requisito general de procedencia general de la acción de tutela contra providencia judicial de la relevancia constitucional; razón por la cual, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela presentada por Edinson Alberto González Rivera y Alirio Tapiera Trillera contra el Tribunal Administrativo de Antioquia y los Juzgado Noveno y Veintiocho Administrativos de Medellín, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, FALLA.

PRIMERO. DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por Edinson Alberto González Rivera y Alirio Tapiera Trillera, contra el Tribunal Administrativo de Antioquia y los Juzgado Noveno y Veintiocho Administrativos de Medellín, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados.

TERCERO. En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, DE NO SER IMPUGNADA dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, por secretaría general de la Corporación, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sección de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Salva voto Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador