CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 110010315000202111480 00 Accionante: ELSA ROSA MARTÍNEZ NÚÑEZ Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) Temas: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO SUSTANTIVO – FÁCTICO Y POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No se configuraron, la sentencia cuestionada constituye una decisión razonable.

Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por la señora Elsa Rosa Martínez Núñez, de conformidad con el Decreto 333 de 2021. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda La señora Elsa Rosa Martínez Núñez, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y el Juzgado 22 Administrativo de Bogotá, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital de las personas de la tercera edad, así como los principios de seguridad jurídica, favorabilidad laboral 1 Radicación número: 110010315000202111480 00 Accionante: Elsa Rosa Martínez Núñez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) e inescindibilidad de la ley.

La tutelante elevó las siguientes pretensiones (se 1 trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): 1. AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MÍNIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGITIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA, FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO, Y DERECHO A LA IGUALDAD PROCESAL, de la señora ELSA ROSA MARTÍNEZ NÚÑEZ. 2.

ORDENA R al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 22 de abril de 2021, que CONFIRMÓ la sentencia de primera instancia por la cual se habían negado las pretensiones de la demanda y en consecuencia de ordene a reliquidar la pensión de asistida teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 01 de abril de 1992 hasta el 31 de marzo de 1993. 3.

Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados. 2. Hechos relevantes En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Elsa Rosa Martínez Núñez demandó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se le denegó la reliquidación de su pensión y, como consecuencia, se reconociera dicha reliquidación con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Mediante fallo de 11 de septiembre de 2018, el Juzgado 22 Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda. La demandante apeló la anterior decisión ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, el que, por medio de proveído de 22 de abril de 2021 (notificada el 10 de junio de 2021), confirmó la sentencia de primera instancia. 1 Remitida por correo electrónico el 10 de diciembre de 2021. 2 Radicación número: 110010315000202111480 00 Accionante: Elsa Rosa Martínez Núñez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) 3.

Fundamentos de la demanda Indicó la tutelante que se incurrió en un defecto fáctico porque “no valoró las pruebas que acreditaban su derecho a la reliquidación de la pensión y a la indexación de la primera mesada”. Dijo que no se resolvieron los siguientes aspectos de la Litis: - Que el (la) actor(a) al 01 de abril de 1994 ya contaba con más de 20 años de servicio público y no laboro en vigencia de dicha ley, es decir, que el derecho a pensionarse bajo los parámetros de la ley 33 de 1985 iba más haya una mera expectativa. - Que para la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, ya contaba con más de 15 años de servicio, por lo que no solamente contaba con más de 20 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sino que además era acreedor(a) a la transición establecida en la ley 33 de 1985. - Que mi representada adquirió estatus pensional el día 30 de diciembre de 1998, por lo que, para el reconocimiento y determinación del monto pensional, era aplicable lo previsto en las normas anteriores a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993. - A la actora se le reconoció la pensión con efectividad a partir del 30 de diciembre de 1998.

No obstante, se retiró del servicio oficial el 30 de marzo de 1993, teniendo que esperar hasta la fecha del cumplimiento de la edad, de manera que era procedente la indexación de la primera mesada pensional. - No demandó el acto que le reconoció la pensión; demandó el acto que le negó la reliquidación de la pensión, para que le incluyeran todos los factores devengados, que comprendía los valores percibidos desde el 01 de abril de 1992 hasta el 29 de marzo de 1993, día anterior a la fecha de retiro definitivo del servicio. - En situaciones como la presente, la misma Ley 100 de 1993 en el artículo 150 autoriza la reliquidación del monto de la pensión para funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación, para que se les reliquide el ingreso base incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución de reconocimiento de la pensión. - Ordena la Ley que la sentencia hará un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales necesarios para fundamentar las conclusiones. - El Tribunal accionado dio por sentado que el monto de la pensión de la señora ELSA ROSA MARTÍNEZ NÚÑEZ, debe determinarse teniendo en cuenta únicamente los devengados durante el ultimo año de prestación de servicios, siempre y cuando hayan servido de base para calcular los aportes y se encuentre relacionados en el articulo 1° la Ley 62 de 1985, sin tener en cuenta que los documentos obrantes en el expediente del proceso ordinario permitían inferir que la tutelante había cumplido con el presupuesto del tiempo de servicio para beneficiarse de la transitoriedad de la Ley 33 de 1985 y, por consiguiente, guardaba la expectativa legitima 3 Radicación número: 110010315000202111480 00 Accionante: Elsa Rosa Martínez Núñez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) de obtener su pensión de acuerdo con la normativa anterior a la referida Ley 33, una vez cumpliera con todos los requisitos legales para ello.

Afirmó que las autoridades judiciales accionadas no valoraron con rigurosidad la historia laboral, la resolución de reconocimiento de la pensión y los antecedentes administrativos de la tutelante que evidenciaban que tenía derecho a la reliquidación de su pensión. Sostuvo que debía tenerse en cuenta que, para la fecha de presentación de la demanda de tutela, la jurisprudencia del Consejo de Estado ordenaba la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio y que “de haberse surtido un trámite oportuno, el actor no tendría que estar soportando la aplicación de un procedente que hoy lo perjudica y que por lo demás no le es aplicables, pues como reiteradamente he indicado, esté (a) era acreedor (a) al régimen te transición de la Ley 33 de 1985”.

De otra parte, señaló que se configuró un defecto sustantivo porque se desconoció que la tutelante era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, al tener más de 15 años de servicio a la entrada de vigencia de esa ley y, en ese sentido, para liquidarse su pensión debió aplicarse la Ley 6 de 1945 y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

Finalmente, se planteó la existencia de un desconocimiento del precedente, porque se desatendió el precedente jurisprudencial aplicable al régimen de transición previsto en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y, por el contrario, aplicó las reglas contenidas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 cuando estas “NO pueden aplicarse al régimen de transición contenido en la Ley 33 de 1985, dado que su aplicación solamente hace referencia al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.

Para fundamentar lo anterior, trascribió apartes de la sentencia del 31 de enero de 2019 (radicado No. 2012-00101-01) proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A y de la sentencia del 10 de junio de 2019 (radicado 2019-01662-00) dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. 4 Radicación número: 110010315000202111480 00 Accionante: Elsa Rosa Martínez Núñez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Refirió que se desconoció la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010 (2006-7509), vigente para el momento en que se presentó la demanda de tutela.

Afirmó que “no se puede aplicar jurisprudencia que desconozca el derecho que tiene mi mandante a que se le resuelva su caso de conformidad con la Ley 33 del 85 y la Sentencia del 4 de agosto de 2010, que son las más favorables para su caso”. 4. La oposición 4.1. Mediante providencia de 14 de diciembre de 2021, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y se vinculó, como tercero con interés, a la UGPP. 4.2.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, indicó que la acción de tutela de la referencia es improcedente, por cuanto lo que se busca es atacar el criterio interpretativo del juez natural, lo que “contraviene la carta fundamental en cuanto al principio de autonomía e independencia funcional de los jueces de la República”.

Agregó que (trascripción literal): … para argumentar las decisiones judiciales, los jueces son autónomos e independientes dentro de la órbita de sus competencias, y en sus providencias gozan de la potestad de valorar las pruebas allegadas al proceso de acuerdo a las reglas de la sana crítica y según los parámetros de la lógica y la experiencia. Tales autonomía e independencia operan como garantías del Estado Social de Derecho y con las cuales se ha venido a procurar, junto con otros elementos, el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia (Art. 229 C.P.) y la de impartir justicia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 228 y 230 de la Carta Magna, por lo cual, los jueces son independientes y en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley.

De otra parte, indicó que en la decisión cuestionada se expusieron ampliamente las razones en las que se fundamentó y, en ese sentido, solicitó que se le diera alcance a dicha providencia. 5 Radicación número: 110010315000202111480 00 Accionante: Elsa Rosa Martínez Núñez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Por último, refirió que se pretende convertir el mecanismo constitucional en una tercera instancia para reabrir discusiones propias del proceso ordinario. 4.3.

El Juzgado 22 Administrativo de Bogotá se opuso a las pretensiones de la demanda de tutela, tras considerar que no se vulneraron los derechos fundamentales de la tutelante, pues en atención de los medios probatorios allegados al proceso se estableció que “no le asiste derecho a la reliquidación pretendida, teniendo en cuenta que el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, solo hace referencia a la aplicación de las disposiciones sobre edad y esta decisión fue avalada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y se acompasa con las reglas jurisprudenciales vigentes establecidas dentro de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018”.

II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 2 Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 3 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 6 Radicación número: 110010315000202111480 00 Accionante: Elsa Rosa Martínez Núñez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son: 4 - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. 7 Radicación número: 110010315000202111480 00 Accionante: Elsa Rosa Martínez Núñez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo 8 Radicación número: 110010315000202111480 00 Accionante: Elsa Rosa Martínez Núñez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado. 5 2.

Caso concreto En la sentencia del 22 de abril de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A confirmó la decisión de negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, bajo los siguientes argumentos (trascripción de forma literal): Tenemos entonces que el parágrafo 2 del artículo 1 ibídem dispuso que no están sujetos a sus reglas los empleados que, a la fecha de promulgación, 13 de febrero de 1985, contaran con 15 años de servicios continuos o discontinuos, a quienes le resultaran aplicables las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad, esto es, la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que disponían el cumplimiento de 50 años de edad para mujer y 55 para hombre.

Se tiene entonces que la transición contemplada en el régimen de los servidores públicos aplicable al presente asunto, limitó su alcance en lo que a la consolidación del estatus pensional se refiere, a salvaguardar la edad con la cual los mismos podían consolidar su derecho pensional (50 años de edad para mujer y 55 para hombre), pero en lo referente a la forma de pago de la pensión bajo las normas que regían a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33, la transición solo quedó condicionada a quienes con 20 años de labor al sector público se hubieran retirado del servicio.

Ahora bien, se concluye entonces que quienes amparados por el régimen de transición del parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, cumplen el requisito de tiempo y se encuentren retirados del servicio antes de la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, tienen derecho a que la pensión de vejez se liquide en aplicación integral de dicho régimen (Ley 33 de 1985), esto es con el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio.

No obstante lo anterior, para quienes aun teniendo 15 años de servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 33 de 1985 y adquieran su estatus jurídico de pensionado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, será esta última norma la aplicable y en ese sentido habrán de observarse las 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 9 Radicación número: 110010315000202111480 00 Accionante: Elsa Rosa Martínez Núñez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) disposiciones contenidas en los artículos 36 y 21 en concordancia con las reglas y subreglas jurisprudenciales establecidas en sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018.

(…) Respecto de los efectos en la aplicación la referida sentencia se indicó que sería con efectos retrospectivos: ‘a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables’.

Bajo esa lógica, se distinguen además dos subreglas, la primera, dirigida a aquellos beneficiarios del régimen de transición que a la entrada en vigencia del Régimen General les faltare tiempo de servicio para consolidar su derecho, distinguiendo entre aquellos que les hiciere falta menos de diez años, caso en el cual, el IBL corresponderá al promedio de lo devengado en la fracción de tiempo que restara y aquellos que les faltare más de diez años, debiéndose promediar los salarios sobre los cuales cotizó en los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión. Respecto a los factores que hacían parte del ingreso base de liquidación, definió el órgano de cierre de la jurisdicción, que solo debían incluirse aquellos sobre los cuales el servidor público beneficiario del régimen de transición hubiere realizado aportes al sistema, con fundamento en el principio de solidaridad contenido en los artículos 1º y 48 de la Constitución y desarrollado en el artículo 2 de la ley 100 de 1993.

Concluyendo entonces que, el concepto de salario entendido como todo lo que recibe el trabajador como contraprestación por su servicio, difiere sustancialmente del concepto de factor salarial a efectos de conformar el ingreso base de liquidación de las prestaciones pensionales reconocidas a los servidores públicos y que, aun cuando inicialmente su equivalencia se justificó en el principio de favorabilidad en pro de la condición más beneficiosa al trabajador, lo cierto es, que tal interpretación excede la voluntad del legislador y hace inviable al sistema pensional cuya base fundamental son los aportes de los afiliados como garantía del Estado para asegurar la universalidad del derecho irrenunciable a la seguridad social.

Así las cosas, las pensiones deben en lo sucesivo, ser reconocidas solamente teniendo en cuenta los factores respecto de los cuales cada persona hubiere realizado aportes para la seguridad social en pensiones, vale decir, se acoge en adelante, las disposiciones constitucionales y legales aludidas. Igualmente se define que el promedio de factores de salarios para tal fin, será el de los últimos diez (10) años o la fracción menor de tiempo que en cada caso le faltare a la persona, teniendo como referencia el día 1º de abril de 1.994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Sea del caso señalar que la posición mayoritaria de la Sala era la de acceder a las pretensiones de la demanda sólo en aquellos casos consolidados en cuento al tiempo de servicios con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir; aquellas personas que, al 1 de abril de 1994, tenían más de 20 años de servicios sin importar el cumplimiento de la edad, por lo que el IBL se liquidaba con el promedio de los factores salariales sobre los cuales aportó en el último años de servicios.

No obstante lo anterior, tomando en consideración la reciente jurisprudencia del H. Consejo de 10 Radicación número: 110010315000202111480 00 Accionante: Elsa Rosa Martínez Núñez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Estado, la Sala mayoritaria cambia el criterio en el entendido que, aquellas personas que cuenten con 20 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y cumplan con el requisito de edad en su vigencia, el IBL estará regido por lo establecido en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que el estatus pensional se acredita cuando se cumplen los requisitos edad y tiempo de servicios.

(…) De las pruebas obrantes al expediente, se puede establecer que la señora Elsa Rosa Martínez Núñez: i) nació el 30 de diciembre de 1984 cumpliendo los 50 años de edad el 30 de diciembre de 1998; ii) prestó sus servicios en los Ferrocarriles Nacionales de Colombia desde el 2 de febrero de 1969 al 28 de octubre de 1979 y en el ministerio de Hacienda y Crédito Público del 29 de octubre de 1979 al 30 de marzo de 1993: iii) cumplió los 20 años de servicio el 28 de febrero de 1989.

Teniendo en cuenta que en el caso que nos ocupa, la demandante cumplió el tiempo de servicios en el año 1989 y la edad el 30 de diciembre de 1998, el ingreso base de liquidación que debe incluirse a efectos de liquidar su prestación pensional se rige por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus disposiciones reglamentarias, es decir, con el promedio de los salarios devengados ‘que sirvieron de base para los aportes’ durante los últimos 10 años, o el promedio de lo devengado en el tiempo que le haga falta para adquirir el derecho o el cotizado dura todo el tiempo, si fuere superior, cuando le falte menos de 10 años; tal como lo definió la Sala Plena del Consejo de Estado, a través de la sentencia de fecha 28 de agosto de 2018, en la que unificó el criterio respecto a la base de liquidación de las pensiones de jubilación, acogiendo la posición según la cual, la misma estaría conformada por los factores de salario sobre los cuales el cotizante hubiere hecho aportes al sistema de Seguridad Social, de acuerdo a las reglas identificadas en párrafos precedentes.

Se concluye entonces que en lo que tiene que ver con el periodo a tener en cuenta para efectuar dicha liquidación, este no es otro, que el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años, no siendo procedente entonces su pensión de jubilación en los términos solicitados en la demanda (negrilla del original). La parte actora indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo, porque se desconoció que era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, al tener más de 15 años de servicio a la entrada de vigencia de esa ley y, en ese sentido, para liquidarse su pensión debió aplicarse la Ley 6 de 1945 y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

Agregó que se también se configuró un defecto fáctico, porque no se valoraron las pruebas que evidenciaban que, a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, ya contaba con más de 15 años de servicio y, por tanto, era beneficiaria del régimen de transición establecido en dicha norma. 11 Radicación número: 110010315000202111480 00 Accionante: Elsa Rosa Martínez Núñez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Revisada la decisión cuestionada, la Sala estima que no se configuró el defecto sustantivo que alegó la parte actora, porque dicha decisión en nada contradice lo establecido en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Otra cosa es que, en ejercicio 6 de su autonomía funcional, el tribunal accionado considerara que, de la literalidad del parágrafo 2º, se desprende que la aplicación de normas anteriores a la Ley 33 de 1985 era solo respecto de la edad para acceder a la pensión de jubilación. El tribunal accionado también aclaró que solo quienes cumplen el requisito de tiempo y se encuentran retirados del servicio antes de la entrada en vigencia de la Ley 33, tienen derecho a que se les liquide su prestación con el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio.

Entre tanto, quienes tuvieran 15 años de servicios antes de la entrada en vigencia de la Ley 33 y adquirieran su estatus de pensionado con posterioridad a la Ley 100 de 1993, debían pensionarse bajo los presupuestos de los artículos 36 y 21 6 “ARTÍCULO  1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno.

PARÁGRAFO 1 º. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, solo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.

PARÁGRAFO 2 º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

PARÁGRAFO 3 º. En todo caso, los empleados oficiales que a la vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley” (se destaca). 12 Radicación número: 110010315000202111480 00 Accionante: Elsa Rosa Martínez Núñez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) de la Ley 100 y las reglas y subreglas fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.

Igualmente, se precisó que, con ocasión de dicho pronunciamiento, se cambiaba el criterio para entender que “…aquellas personas que cuenten con 20 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y cumplan con el requisito de edad en su vigencia, el IBL estará regido por lo establecido en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que el estatus pensional se acredita cuando se cumplen los requisitos edad y tiempo de servicios”.

En ese sentido, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, procedió a analizar las pruebas que obraban en el expediente, incluidas las que daban cuenta de los tiempos de servicio de la señora Martínez Núñez, para concluir que como la mencionada señora cumplió el tiempo de servicios en 1989, pero la edad exigida para su pensión en diciembre de 1998, debía liquidarse su prestación bajo los parámetros fijados por la Ley 100 de 1993 y, en ese sentido, se debía tener en cuenta el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años, según la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.

En definitiva, se tiene que lo decidido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A se circunscribió a la interpretación que, en ejercicio de los principios de autonomía e independencia judicial, efectuó del parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que establece que: “para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regía con anterioridad a la presente ley” (se destaca) y de la sentencia de unificación del Consejo de Estado.

Así las cosas, la Sala estima que la autoridad judicial accionada no incurrió en un defecto sustantivo, pues como lo ha establecido la Corte Constitucional, ese defecto se configura, entre otras cosas, cuando la aplicación de una norma “no se 13 Radicación número: 110010315000202111480 00 Accionante: Elsa Rosa Martínez Núñez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable”, lo que no 7 se evidencia en el caso bajo estudio.

Cuestión diferente es que, en ejercicio de la autonomía funcional que caracteriza la actividad del juez, se hubiera determinado que el IBL no podía calcularse con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios sino únicamente sobre el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de servicio, lo que no autoriza la intervención del juez de tutela, pues como se indicó, para ello se hace necesario que se evidencie la configuración de una grosera e irrazonable interpretación de la norma.

Tampoco hay lugar a predicar la configuración del defecto fáctico alegado, pues, como quedó establecido, el tribunal accionado sí analizó los documentos que evidenciaban el tiempo de servicio de la accionante, solo que, en atención a la interpretación que, de manera razonable, hizo de la norma y la jurisprudencia del Consejo de Estado, concluyó que, aunque cumplía el tiempo de servicios para considerar que era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 33 de 1984, ello solo aplicaba para establecer la edad de jubilación pero no para aspectos como el IBL, cuestión que, como quedó establecida, no es susceptible de reproche constitucional.

Al respecto, la Sección Cuarta, en sede de tutela, precisó (trascripción literal con posibles errores incluidos): De lo anterior, se advierte que el estudio efectuado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Segunda de Decisión Oral, se circunscribió a determinar si el actor tenía o no derecho a que el IBL se calculara con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios (no se planteó el debate relativo a la edad), frente a lo cual dando aplicación a la postura actual del Consejo de Estado contenida en la providencia de 28 de agosto de 2018, así como al precedente de la Corte Constitucional de la sentencia SU-395 de 2017, resolvió negar las pretensiones formuladas, como quiera que la aplicación de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, se aplican en lo que concierne a la edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto (tasa de reemplazo o retorno), pero no respecto al IBL. 7 Sentencia T-321 de 2017. 14 Radicación número: 110010315000202111480 00 Accionante: Elsa Rosa Martínez Núñez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) En este orden de ideas, los defectos fáctico y sustantivo, estudiados conjuntamente, no se configuran porque aun cuando el Tribunal accionado pasó por alto que en la demanda se pidió la aplicación del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, esa circunstancia per se no es suficiente para su configuración por cuanto el debate planteado sobre reliquidación pensional, realmente descansa en la aplicación del IBL y la inclusión de los factores salariales devengados durante el último año de prestación de servicio, lo cual fue debidamente abordado a la luz de los pronunciamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional aplicables al caso bajo examen.

Cabe resaltar que aun cuando el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Cali accedió a las pretensiones del actor, se sustentó en la postura anterior del Consejo de Estado (4 de agosto de 2010), que permitía la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año que componen el IBL de la mesada pensional de aquellos empleados que se beneficiaban de la Ley 33 de 1985, al dar aplicación a una noción amplia de salario, sin embargo, dicho criterio fue recogido por la precitada sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.

De este modo, la Sala considera que la providencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Segunda de Decisión Oral, fue acertada, en la medida en que observó lo dispuesto en la decisión de 28 de agosto de 2018, según la cual para ‘(…) la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma’.

Y frente a los factores salariales que hacen parte del IBL para liquidar la pensión de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, se indicó que son únicamente aquellos sobre los que se haya efectuado aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 8 Finalmente, se tiene que la parte actora plantea que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente porque aplicó las reglas contenidas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, pese a que en ese pronunciamiento no era aplicable al caso de la señora Elsa Rosa Martínez Núñez.

Pues bien, para la Subsección, el hecho de fundamentar la decisión en la postura adoptada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, no constituye una irregularidad, dado que se ha establecido que “la exclusión de IBL del régimen de transición aplica a todos los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993”. Puntualmente, la Sección Cuarta precisó (trascripción literal): 8 Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto, sentencia del 28 de mayo de 2020, radicado: 110010315000201904749 01. 15 Radicación número: 110010315000202111480 00 Accionante: Elsa Rosa Martínez Núñez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Como lo ha advertido esta Sala, si bien la sentencia de unificación del 28 de 9 agosto de 2018 se concentró en el análisis del régimen general de pensiones para los empleados públicos contenido en la Ley 33 de 1985, lo cierto es que nada impedía que el Tribunal la aplicara al caso del actor, considerando que, como lo ha sostenido la Corte Constitucional en diversas sentencias, la regla de exclusión de IBL del régimen de transición aplica a todos los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993.

Al respecto, la Corte sostuvo: ‘Así, en la Sentencia SU-230 de 2015, la Sala Plena <<reafirmó la interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 establecida en la sentencia C-258 de 2013, fallo en el que por primera vez la Sala analizó el IBL, en el sentido de que, el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación. Por tanto, el IBL debe ser contemplado en el régimen general para todos los efectos>> ‘Así mismo, la Sala estima pertinente reiterar que la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 anteriormente descrita abarca a todos los regímenes anteriores a la expedición de dicha normativa, esto es, cobija tanto a quienes estuvieron afiliados al denominado régimen general (Ley 33 de 1985) como a los demás regímenes especiales (Rama Judicial, Procuraduría General de la Nación, Registraduría Nacional del Estado Civil, etc.). ‘En otras palabras, la interpretación establecida por la Corte Constitucional en relación con el ingreso base de liquidación como aspecto excluido del régimen de transición es aplicable para todas las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, incluso aquellas que contemplan regímenes especiales’ (Subraya fuera 10 del texto original) (negrilla del original). 11 De otra parte, se tiene que la tutelante sostuvo que debían tenerse en cuenta las sentencias del 31 de enero de 2019 (radicado No. 2012-00101-01) proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A y del 10 de junio de 2019 (radicado 2019-01662-00) dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Pues bien, se tiene que en la sentencia de 31 de enero de 2019 se indicó que “el régimen de transición pensional permite que se regule una determinada situación de acuerdo con las normas anteriores en su integridad, esto es, en cuanto a edad, tiempo de servicio, monto e ingreso base de liquidación”. 11 Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto, sentencia del 28 de mayo de 2020, radicado: 110010315000201904749 01. 10 Original de la cita: “Corte Constitucional.

Sentencia T–109 de 2019”. 9 Original de la cita: “Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 14 de mayo de 2020, exp. Nº 11001-03-15-000-2020-00282-01, C.P. Julio Roberto Piza (E)”. 16 Radicación número: 110010315000202111480 00 Accionante: Elsa Rosa Martínez Núñez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) No obstante, para la Subsección la no aplicación de esa providencia por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, no puede traducirse en la configuración de un defecto por desconocimiento del precedente, por cuanto no se trata de una sentencia de unificación sino de la postura de una de las Subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado y, en ese sentido, no era obligatorio acatarla.

En cuanto al fallo de tutela proferido el 10 de junio de 2019 (radicado No. 201901662 00) por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, la Sala considera que no puede ser aplicado al caso bajo estudio dado que, mediante providencia del 19 de septiembre de 2019, fue revocado tras 12 considerar que no existía vulneración de derechos fundamentales por las interpretaciones hechas por las autoridades judiciales accionadas.

Por las anteriores razones, la Sala negará el amparo solicitado por la señora Elsa Rosa Martínez Núñez. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado por la señora Elsa Rosa Martínez Núñez, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 12 Consejo de Estado, Sección Primera, C.P. Oswaldo Giraldo Giraldo. 17 Radicación número: 110010315000202111480 00 Accionante: Elsa Rosa Martínez Núñez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia)

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 18