Radicado: 25000-23-36-000-2015-02151 02 (61628) Demandante: WN OIHM y otra CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 25000-23-36-000-2015-02151 02 (61628) Demandante: WN OIHM y otra Demandado: La Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores y Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa.

Tema: Responsabilidad del Estado por falla del servicio. Subtema 1: Daños causados por la expedición de un pasaporte a un menor de edad. Subtema 2: Medio de control procedente para reclamar por daños derivados de la expedición irregular de un pasaporte. Subtema 3: Daño antijurídico - Acreditado. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Subsección, en cumplimiento del fallo de tutela proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado1, a dictar el fallo de reemplazo de la sentencia emitida el 31 de mayo de 2023, que resuelve los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y por la Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores en contra de la sentencia que emitió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el 8 de marzo de 2018.

I. SÍNTESIS DEL CASO WH ─hoy WN─ salió del país el 23 de mayo de 1968 con destino a Miami Estados Unidos, cuando apenas era un niño de diez años y estaba en condición de orfandad materna y paterna. Allí, con la aquiescencia de un tío materno, fue adoptado por una pareja de esposos que le dieron malos tratos tanto físicos como psicológicos e, inclusive, fue objeto de abusos sexuales por parte del padre adoptante.

Aduce que su salida del país se hizo posible gracias a que un Juzgado Civil de Menores le otorgó autorización a su tío materno, siendo que para entonces no era su representante legal, para que lo sacara del país y, a la expedición irregular del pasaporte, trámites estos que fueron adelantados sin observar los requisitos legales y en días no hábiles.

Por considerar que los organismos demandados, al expedir los documentos necesarios para su salida del país en 1968, propiciaron los daños a los que se vio avocado en el país foráneo por parte de la familia adoptante, así como la situación de desarraigo, la pérdida de su nacionalidad, de su idioma, sus creencias, su nombre de pila, las secuelas por las que no pudo consolidar su vida en pareja, demanda en reparación directa con el fin de que le sean reparados e indemnizados los perjuicios padecidos por él, su cónyuge y su hija. 1 Fallo de tutela del 13 de diciembre de 2023, dentro del expediente 11001-03-15-000-2023-05318-00.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-02151 02 (61628) Demandante: WN OIHM y otra 2 II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda2 Los señores “WN”3, OIHM ─cónyuge─ y LENH ─hija─ presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa, en la que solicitaron que esta jurisdicción declare a la Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores y Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, administrativamente responsables por los perjuicios causados con las acciones y omisiones que posibilitaron la expedición de un pasaporte ilegal a nombre de un menor huérfano, sin verificar la representación legal, ni los requisitos necesarios para que el menor pudiera salir del país, ni a cargo de quién quedaría y cuánto tiempo permanecería fuera del país, además, con fundamento en documentos judiciales expedidos en días no hábiles.

A su juicio, estas anomalías facilitaron la comisión del delito de trata de personas, pues el tío de WN lo entregó ilegalmente a él y a otras dos hermanas suyas, a una pareja Estadounidense, a través del negocio de venta o regalo de niños huérfanos, siendo enviados a la casa de esa pareja donde tres años antes otro menor colombiano había fallecido de un disparo.

Con fundamento en lo anterior, solicitó el reconocimiento de perjuicios por el daño moral, psíquico y alteración del proyecto de vida padecido por WN, en razón de mil quinientos millones de pesos y, por los daños ocasionados a la ex esposa (OIHM) y la hija (LENH) de WN, en cuantía de doscientos cincuenta millones para cada una de ellas. 2.2.

Trámite procesal relevante en primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, mediante auto del 5 de octubre de 2015 la inadmitió4 y, habiéndose subsanado5, por auto del 9 de noviembre de 20156, admitió la demanda, y ordenó su notificación, enteramiento que se surtió por medios electrónicos7.

La Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores – contestó la demanda8, con escrito en el que se opuso a las pretensiones. Argumentó que, aun asumiendo que fuera cierto que para la época de la expedición del pasaporte el tío de WN no fuera su representante legal, las actuaciones del tío quedaron saneadas posteriormente cuando fue designado curador por un juzgado de familia.

Como excepciones propuso: (i) falta de legitimación por pasiva, habida cuenta que el hecho generador del daño se enmarca dentro de actuaciones de la Rama Judicial y de un particular (tío); (ii) ausencia de medio probatorio que demuestre la responsabilidad del Ministerio; (iii) indebida conformación del litis consorcio necesario, por cuanto se debe vincular al particular;

(iv) caducidad de la acción de reparación directa, pues los hechos ─expedición del pasaporte─ datan del 25 de marzo de 1968, esto es, 46 años atrás o, en su defecto, debía tenerse en cuenta 2 Escrito de demanda presentado el 11 de septiembre de 2015, visible a folios 2-18 del cuaderno digital 1. 3 Por considerar que el presente caso involucra datos sensibles, con el fin de proteger los derechos a la intimidad, privacidad y dignidad de los actores, la primera instancia se refirió a ellos por las iniciales de sus nombres y, en línea con ese cometido, en la segunda instancia se conservará tal referencia. 4 Folios 22-23 del cuaderno 1. 5 Folios 24-37 del cuaderno 1. 6 Auto admisorio visible a folio 39 del cuaderno digital 1. 7 Constancias de notificación electrónica a folios 41-45, del cuaderno digital 1. 8 Folios 62-69, del cuaderno digital 1.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-02151 02 (61628) Demandante: WN OIHM y otra 3 la fecha de ingreso de WN al país, para lo cual debía oficiarse a Migración Colombia; (v) hecho exclusivo de un tercero, refiriéndose a que los daños fueron infligidos por unos ciudadanos extranjeros; (vi) cumplimiento de un deber legal y reglamentario y, (vii) la genérica.

La Nación – Rama Judicial9, por su parte, en oposición a las pretensiones de la demanda, indicó que no estaba claro ni demostrado el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia que el demandante centraba en el hecho de no velar por los archivos de los procesos y por, supuestamente, haberse expedido por parte del Juzgado Primero Civil de Menores, el Oficio 484 del 23 de marzo de 1968, en el que se aludía al permiso otorgado en una providencia del 22 de marzo de ese año para la salida del menor del país. Refirió que debía tenerse en cuenta lo expuesto en el fallo proferido por la Corte Suprema de Justicia que resolvió de manera desfavorable una acción constitucional impetrada por WN.

Manifestó que lo que estaba demostrado era que el mentado Oficio 484 se expidió con fundamento en una declaración ante notario que hizo, bajo la gravedad de juramento, el tío del demandante y en la que manifestó que desde hacía dos años antes estaba a cargo de los menores, por lo que las providencias fueron emitidas en cumplimiento de la ley vigente para la época y gozaban de doble presunción de legalidad y acierto.

Agregó que los daños por los que se reclama no fueron producidos por la Rama Judicial sino por la decisión de la persona que ostentaba el cuidado y la custodia y que, por tanto, no existía nexo causal. Respecto de los perjuicios indicó que no estaba acreditado el menoscabo. Por vía exceptiva formuló: (i) hecho de un tercero y, (ii) excepción genérica.

En la sesión de audiencia inicial10 del 27 de septiembre de 2016 se declararon no probadas las excepciones de indebida conformación del litisconsorcio necesario -falta de litisconsorcio pasivo necesario y, de caducidad de la reparación directa. Contra la decisión de declarar imprósperas las anteriores excepciones, el Ministerio de Relaciones Exteriores formuló recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado mediante auto del 24 de octubre de 201611, en sentido confirmatorio de la decisión del Tribunal a quo.

Así mismo, en la sesión de audiencia inicial del 5 de abril de 2017, se procedió a la fijación del litigio, delimitándose la controversia respecto de cinco tópicos, así: (i) Establecer si el 25 de marzo de 1968 fue un día inhábil o no laborable en el Ministerio de Relaciones Exteriores y, en caso de que así fuera, determinar por qué razón ese día se expidió el pasaporte No. F 039662 a nombre del demandante WN, quien entonces fuera menor de edad, sin el cumplimiento de los requisitos legales establecidos en el Decreto 3339 de 1959 y con fundamento en una providencia que no había cobrado ejecutoria;

(ii) determinar si el 23 de marzo de 1968 fue un día no laborable en la Rama Judicial y, en caso afirmativo establecer por qué ese día se emitió el oficio 484 donde se le comunicaba al Ministerio de Relaciones Exteriores que se había concedido permiso para sacar al menor del país; (iii) determinar si las anteriores circunstancias le ocasionaron un daño antijurídico a los demandantes;

(iv) establecer en qué calidad actuó el tío de WN para solicitar permiso de salida del país del menor y cuáles documentos 9 Folios 70-75, del cuaderno digital 1. 10 La audiencia inicial se llevó a cabo en las sesiones del 12 de septiembre de 2016 (acta a folios 146-147, C. 1 y Cd fl. 148, C. 1); 27 de septiembre de 2016 (acta fls. 165-168, C.2 y CD, folio 169, C.2) y, 5 de abril de 2017 (acta visible a folios 214-219, C. 2 y CD, folio 222, C.2). 11 Folios 173-178, C. 2.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-02151 02 (61628) Demandante: WN OIHM y otra 4 aportó para ese trámite; (vi) establecer si se le ocasionaron los perjuicios reclamados a la parte demandante12. Al finalizar, se procedió con el decreto de pruebas. Agotado el periodo probatorio13, se dispuso correr traslado para que las partes presentaran por escrito sus alegatos de conclusión14 y el Ministerio Público rindiera concepto.

Así lo hizo la parte actora15, y las demandadas Rama Judicial16 y Ministerio de Relaciones Exteriores17. El Ministerio Público guardó silencio18. 2.3. La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, en sentencia del 8 de marzo de 201819, acogió parcialmente las pretensiones de la demanda y declaró la responsabilidad administrativa y patrimonial de la Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores por la pérdida de arraigo familiar, nacionalidad, nombre de pila, amigos de infancia, lengua patria, creencias religiosas y pérdida del equilibrio emocional de WN.

En sustento, indicó que se había logrado probar la falla del servicio en que había incurrido este demandado, pues el día en que se diligenció el formulario de solicitud de pasaporte del menor WH (luego llamado WN), no era día laboral, lo que se traducía en una falta de competencia temporal para la expedición del formulario y del pasaporte, sumado a que el pasaporte se expidió a petición del menor, quien no disponía de capacidad legal para solicitar dicho documento, todo con lo cual se patentó la falla del servicio, ya que el Ministerio estaba facultado para hacer control de legalidad y verificar los datos, así como tomar las medidas encaminadas a la protección del menor y, por tanto, estaba a su alcance prevenir toda forma de abandono, crueldad y explotación del menor.

En relación con la Rama Judicial consideró que carecía de elementos probatorios, bien fuera para estudiar un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia o un error jurisdiccional. Como indemnización ordenó el reconocimiento por concepto de perjuicio moral para WN y OIHM (cónyuge) el equivalente a cien salarios mínimos para cada uno y cincuenta salarios mínimos para LENH, hija de aquellos.

Adicionalmente, a WN se le reconocieron cien salarios mínimos más por el daño inmaterial a bienes y derechos convencional y constitucionalmente protegidos. Finalmente, como medida de protección se dispuso la confidencialidad de todas las partes y la protección de sus nombres bajo el formato de sus iniciales. 2.4. Los recursos de apelación 2.4.1.

La Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores, en el recurso de apelación interpuesto el 3 de abril de 201820, solicitó la revocación de la sentencia de primera instancia. Sus argumentos de alzada son los siguientes: 12 Cfr. Folio 215, C. 2 y CD de la audiencia, obrante a folio 222, C.2. 13 Las pruebas se recaudaron y practicaron dentro de la audiencia de pruebas celebrada el 23 de mayo de 2017 (fls. 290-293, C.2., y CD.

Folio 295, C. 2). 14 Acta de audiencia del 23 de mayo de 2017, ibid. 15 Escrito de alegaciones visible a folios 311-315, C. 2. 16 Escrito de alegaciones obrante a folios 296-297, C. 2. 17 Folios 298-315, C. 2. 18 Folio 316, C. 2. 19 Folios 327-347, C. Ppal. 20 Folios 355-359 C. Ppal. Radicado: 25000-23-36-000-2015-02151 02 (61628) Demandante: WN OIHM y otra 5 2.4.1.1.

Se hizo, por parte del a quo, una interpretación limitada de la competencia funcional de dicho Ministerio para expedir pasaportes, pues no se probó bajo qué circunstancias se realizó el trámite de migración, ni cómo se materializó el viaje del menor a Estados Unidos, ni cómo se dio el trámite de adopción, aspectos con los cuales no guarda nexo causal la función del Ministerio, pues dicho organismo se limitó únicamente a expedir el pasaporte. 2.4.1.2.

El Ministerio no causó ningún daño antijurídico a los demandantes, ya que una es la función de expedir pasaportes y otra la actividad migratoria a cargo de una entidad especializada y, además, tan siquiera se demostró la pérdida de arraigo familiar, ni de la nacionalidad, ni de ninguno de los daños invocados como fundamento de la pretensión indemnizatoria. 2.4.2.

La parte actora recurrió la decisión de primera instancia el 4 de abril de 201821, a efectos de lo cual protestó: 2.4.2.1. Se debió condenar también a la Rama Judicial, por cuanto habiéndose demostrado que el menor WN no contaba con representante legal, aun así, el Juzgado de Menores expidió providencias y comunicados irregulares, en días no hábiles que permitieron que el menor saliera del país. Si no se logró demostrar la existencia de las providencias, es porque aquellas fueron una farsa promovida por manos sucias judiciales que, en complicidad con el tío de WN incurrieron en trata de personas, sumado a que está probado que la providencia de la cual se dedujo la autorización para la expedición del pasaporte ni siquiera estaba ejecutoriada.

La Rama judicial había podido confesar, como sí lo hizo el Ministerio de Relaciones Exteriores, que el oficio de autorización se expidió en un día no laboral, pues si la Rama no cuenta con los archivos no puede evadir su responsabilidad frente al caso. 2.4.2.2. En cuanto a los perjuicios, indicó que el a quo se quedó corto en el reconocimiento, pues no tuvo en cuenta que el daño recayó sobre un menor huérfano y en estado de indefensión, y que esos daños ocasionados en el extranjero se han prolongado por más de cincuenta años de desdicha; de ahí que el daño moral y la reparación concedida no es congruente y, por ende, se solicita que, en aras de la reparación integral, se reconozca por daño moral a NW el equivalente a trecientos salarios mínimos y, a su cónyuge e hija cien salarios mínimos para cada una por tal concepto.

Estos montos, además, considerados individualmente por cada una de las demandadas; así mismo, que se condene al extremo pasivo a pagar cuatrocientos salarios mínimos por daño a la salud en favor de WN. Finalmente, insistió en el el reconocimiento de perjuicios a título de lucro cesante y vida de relación que solicitó en los alegatos de cierre. 2.4.2.3.

Respecto al motivo por el cual WN no denunció al padre adoptivo abusador, indicó el apelante que debía tenerse en cuenta lo expuesto en la sentencia T- 1078 del 2012. 2.5. Conciliación Según lo prescrito en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, el Tribunal a quo convocó a las partes a audiencia de conciliación22, la cual fue evacuada el 29 de 21 Folios 360-363, C. ppal. 22 Folio 374, C. ppal.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-02151 02 (61628) Demandante: WN OIHM y otra 6 mayo de 201823, y hubo de declararse fallida por falta de ánimo conciliatorio. En consecuencia, el Tribunal concedió los recursos de apelación interpuestos por las partes en contra de la sentencia de primera instancia. 2.6. Trámite procesal relevante en segunda instancia Por auto del 6 de julio de 201824, esta Corporación admitió los recursos de apelación. Posteriormente, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión25 y éste rindiera concepto de fondo.

Así lo hizo la parte actora26 y la Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores27. El Ministerio Público guardó silencio28. III. PROBLEMAS JURÍDICOS 3.1. De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso (“CGP”) — aplicable en esta instancia conforme al artículo 40 de la Ley 153 de 188729-30— el “recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”.

En razón a ello, la competencia funcional de la Sala, como juzgador de segunda instancia, se limita a “pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”, como lo establece el artículo 328 del CGP. Sin embargo, como la misma norma lo establece, “cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”.

Al punto, recuerda la Sala que, de acuerdo con la jurisprudencia unificada de esta Sección, el juzgador tiene la potestad de “pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada”31. 3.2.

Precisado lo anterior, la Sala dará respuesta a los siguientes problemas jurídicos en forma sucesiva, aunque condicionada a la contestación afirmativa que el cuestionamiento precedente reciba: ¿Es el medio de control de reparación directa el procedente para reclamar por los daños y perjuicios que hubiera podido ocasionar la expedición irregular de un pasaporte? 23 Folios 380-381, C. ppal. 24 Folio 385 C. Ppal. 25 Auto del 6 de septiembre de 2019.

Folio 388, C. Ppal. 26 Alegaciones de la demandante a folios 391-393, C. Ppal. 27 Alegaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, visibles a folios 394-397, C. Ppal. 28 Folio 398, C. Ppal. 29 “Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. || Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. […]” (subrayado fuera del texto original). 30 Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de unificación del 25 de junio de 2014, rad. núm. 25000-23-36-000-2012-00395-01(IJ). 31 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, exp. 46005.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-02151 02 (61628) Demandante: WN OIHM y otra 7 ¿Acudió la parte actora a formular en tiempo las pretensiones incoadas contra los organismos demandados, referidas a los daños y afectaciones que sufrió WN con su salida del país el 23 de mayo de 1968, cuando apenas era un menor de edad, huérfano y carente de representante legal? Si la respuesta al anterior interrogante es de signo afirmativo, procederá a contestar éste otro: ¿Demostró la parte actora que el extremo pasivo, integrado por la Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores y Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, le ocasionaron un daño antijurídico al conceder, mediante providencia judicial, autorización para salir del país y, al expedir el pasaporte con el que el menor WH salió el 23 de mayo de 1968 con destino a Miami – Estados Unidos cuando apenas era un menor de edad de diez años y se encontraba en condiciones de orfandad? De llegar a responderse de forma positiva la anterior pregunta, la Sala deberá analizar si los perjuicios concedidos por la primera instancia se encuentran debidamente demostrados y, si es posible acceder a los pedimentos realizados por la parte actora.

IV. CONSIDERACIONES La Sala procede a resolver los problemas formulados, habida consideración de la competencia que le asiste para ello en atención a lo preceptuado por los artículos 150 y 152.6 de la Ley 1437 de 2011, como quiera que se supera la cuantía estipulada en la antedicha norma.32 4.1 Procedencia del medio de control. Aun cuando este es un presupuesto que no inquietó a la primera instancia y que, de suyo, lo entendió acreditado, considera la Sala que, en tanto se reclama por los daños que generó la expedición de un pasaporte al que la demandante le adosa una tramitación irregular, resulta pertinente preguntarse por la idoneidad del medio de control.

Ahora, en cuanto a los daños que la parte actora reclama de la Nación - Rama Judicial, no existe duda que, en los términos del artículo 73 de la Ley 270 de 1996, el medio de control de reparación directa es el idóneo para encausar la reclamación. Como pende por dilucidar si el medio de control invocado es el adecuado para reclamarle al Ministerio de Relaciones Exteriores por los daños que pudo causar la expedición del pasaporte en condiciones aparentemente anómalas, comienza la Sala por mencionar que el pasaporte, documento con el cual se identifican los colombianos en el exterior, puede ser considerado, en principio, como un “acto administrativo”33, máxime que la administración utiliza diversas formas para plasmar o exteriorizar sus decisiones; sin embargo, existen otras razones por las 32 Esto, en consideración a que, por el daño moral, psíquico y alteración del proyecto de vida padecido por WN, se elevó pretensión por mil quinientos millones de pesos, cifra que supera la cuantía exigida en el año 2015 ($322.175.00) cuando se interpuso la demanda para que un proceso tuviera vocación de segunda instancia. 33 Así, por lo menos, lo concibe el propio Ministerio de Relaciones Exteriores, tal como se desprende del concepto 9 de 2017, disponible en: https://www.cancilleria.gov.co/sites/default/files/Normograma/docs/concepto_minrelaciones_0000009_2017.ht m Radicado: 25000-23-36-000-2015-02151 02 (61628) Demandante: WN OIHM y otra 8 cuales bien podría considerarse que, en sí mismo, no es una expresión genuina de la voluntad de la administración si nos atenemos a que el pasaporte, en cuanto documento de identificación, es refrendatario de otras formas previas de identificación como la cédula y, antes que eso, el registro civil de nacimiento, donde, de algún modo, en ese proceso identitario también participa la voluntad del administrado que preconfigura su propia identidad al darse el respectivo nombre y, por tanto, antes que crear una situación de identidad lo que viene es a reafirmarla y formalizarla, con el fin de que surta sus efectos en un país extranjero.

Además, en el presente caso, aun cuando la parte actora puso de presente la existencia de irregularidades en la expedición del pasaporte, se colige que su intención no es la de atacar la legalidad de dicho documento, al punto que no existen pretensiones de naturaleza declarativa que apunten a invalidar el pasaporte, entre otras cosas porque la vigencia de ese documento debió claudicar hace muchos años; entonces, aquello que se pretende es derivar una responsabilidad de los efectos o daños que pudieron desprenderse del otorgamiento del mentado documento.

A lo anterior se añade que, en la medida que el pasaporte tiene un procedimiento especial de anulación ante el propio organismo que lo expide, puede decirse que la recurribilidad judicial de este documento es limitada y, en cambio sí, el acto administrativo que lo anule sería el que se abre paso para ser controlado judicialmente. Por todo esto, a juicio de la Sala, aun para el caso de las pretensiones que se enrostran en contra del Ministerio de Relaciones Exteriores por los daños que hubiera podido ocasionar la expedición del pasaporte, el medio de control de reparación directa, tal como está planteada la demanda, es procedente.

De esta manera queda resuelto el primer problema jurídico planteado. 4.2 Oportunidad del medio de control. El análisis de la caducidad ha sido un asunto discutido y controversial desde la audiencia inicial, que, inclusive, suscitó ─intra proceso─ la formulación de un recurso de apelación frente a la decisión denegatoria de la excepción de caducidad planteada por el Ministerio de relaciones Exteriores y, extra proceso, provocó una decisión constitucional en sede de tutela, a cuyo cumplimiento se debe este nuevo pronunciamiento, por lo que se entiende que tal presupuesto debe ser abordado a partir de los derroteros fijados en la decisión materia de acatamiento, pese a que de las pruebas del expediente se pueda obtener una lectura diferente como la que se esgrimió en un comienzo.

Para intentar la acción de reparación directa, el artículo 164, literal (i) del C.P.A.C.A. ─aplicable para la fecha en que se presentó la demanda─ fijó un término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho que da lugar al daño por el cual se demanda la indemnización, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior, siempre que demuestre la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia, período que, una vez vencido, impide solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado por configurarse el fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción. En el sub examine, para determinar la oportunidad de formulación de la acción de reparación directa, cobra relevancia la segunda premisa normativa que trae la disposición mencionada, pues, pese a que el hecho genitor del daño data de Radicado: 25000-23-36-000-2015-02151 02 (61628) Demandante: WN OIHM y otra 9 marzo 25 de 1968 cuando el Ministerio de Relaciones Exteriores expidió de manera irregular el pasaporte No. F03966234 con el cual el entonces menor WH, hoy WN salió del país rumbo a los Estados Unidos, es apenas comprensible que para ese momento la parte actora no estuviera al tanto de los hechos sobre los que funda su reclamo indemnizatorio.

En línea con las conclusiones del juez de tutela, cuyo acatamiento debe reflejarse en el presente fallo, la Sala aplicará el criterio conforme al cual, el conocimiento del hecho generador del daño por parte del demandante se obtuvo el 11 de julio de 2013, cuando el Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante oficio S-GPSN- 13.02694535, dio alcance a la respuesta al derecho de petición formulado por WN, con el que pretendía reunir los documentos que sirvieron de soporte para la expedición de su pasaporte y, donde se le hizo saber que los únicos documentos de que disponía el precitado Ministerio, eran los que ya le habían entregado el 2 de julio de 2013, en respuesta a su anterior petición. Así las cosas, en sintonía con lo dispuesto por el juez constitucional, la Sala tomará como fecha para la contabilización de los términos de caducidad el 12 de julio de 2013, esto es, el día siguiente a aquél en el que se supone tuvo el conocimiento del hecho generador del daño, por lo que, en principio, disponía hasta el 12 de julio de 2015 para formular en tiempo sus pretensiones; sin embargo, el 3 de junio de 201536 se presentó la solicitud de conciliación extrajudicial, esto es, cuando faltaba un mes y nueve días para que feneciera dicho plazo, término que se reanudó el 6 de agosto de ese año cuando culminó fallido el trámite conciliatorio y se expidió la respectiva constancia como prueba del agotamiento del requisito de procedibilidad37.

En consecuencia, el mes y los nueve días faltantes vencían el 15 de septiembre de 2015 y como la demanda se presentó el 11 de septiembre de 201538, su interposición fue oportuna, con lo cual se da respuesta al segundo de los problemas jurídicos formulados. 4.3. Legitimación en la causa. Por activa, la Sala encuentra legitimado a WN, pues se trata de la persona en nombre de quien se expidió el pasaporte No. F 03966239 el 25 de marzo de 1968 y, además, es la persona respecto de la cual se concedió un permiso para salir del país, actuaciones de las cuales se predica en la demanda la causación de los daños y perjuicios.

En relación con OIHM y con LENH, quienes acuden, la primera en calidad de ex esposa de WN, y la segunda en calidad de hija, la Sala encuentra que aquellas, además de no haber demostrado debidamente la calidad en que dijeron concurrir40, lo cierto y determinante es que no acreditaron tener un interés directo 34 A folio 35 del cuaderno digital de pruebas obra copia del pasaporte No. 039662 con fecha de expedición 25 de marzo de 1968. 35 Folio 8 del cuaderno digital de pruebas. 36 Cfr. Folios 83-84, C. de pruebas. 37 Folio 85, C. de pruebas. 38Folio 2 del cuaderno digital 1. 39 Folios 34-36 del cuaderno digital de pruebas. 40 Al expediente se allegó una declaración extra juicio rendida por OIHM en la que se en la que se anuncia como ex esposa de WN con el fin de dar cuenta de las afectaciones emocionales padecidas por aquél (Folio 48 del cuaderno digital de pruebas).

Así mismo, la mencionada demandante compareció en audiencia de pruebas a rendir interrogatorio de parte y allí expresó40, entre otras, que se había casado con WN, aunque no precisó la fecha, porque si bien en un primer momento indicó que iniciaron la relación en el año 2002 y en julio de 2004 se habían casado cuando ella estaba embarazada y se habían divorciado en el año 2001 (sic), Radicado: 25000-23-36-000-2015-02151 02 (61628) Demandante: WN OIHM y otra 10 frente al daño que se pretende en la demanda.

Al respecto, la Sala parte del entendimiento, conforme al cual, ostenta legitimación quien acude al proceso porque tiene y demuestra una relación estrecha con los intereses que allí se debaten o, en otras palabras, porque demuestra ser titular de un interés jurídico susceptible de ser resarcido; por tanto, la legitimación guarda conexión con el daño alegado y se decanta en función de la titularidad del derecho que se dice tener.

De este modo, quien aspire a legitimarse en una causa debe demostrar que en su haber material o inmaterial reside la titularidad del derecho por el cual reclama. Tal interés, para que sea legítimo, debe ser temporario al evento dañoso o, en caso de revelarse a través del tiempo, en todo caso, guardar un vínculo directo con el hecho generador del daño, de tal forma que le pueda ser reclamado a quienes fueron llamados a resistir la pretensión procesal.

Conforme al DRAE41, por interés legítimo se entiende toda “situación jurídica que se ostenta en relación con la actuación de otra persona y que conlleva la facultad de exigirle, a través de un procedimiento administrativo o judicial, un comportamiento ajustado a derecho”. Luego entonces, la legitimación no se conforma con la sola invocación de las partes ─legitimación de hecho─, sino que se constata a partir de la relación de estas con el daño o con el suceso que lo produce ─legitimación material─.

Pues bien, en el presente asunto se vienen reclamando los daños derivados de la permisión para autorizar y expedir un pasaporte a un menor de edad para salir del país, sin la constatación plena de los requisitos, hecho que ocurrió en 1968, esto es, en una fecha muy pretérita al momento en que OIHM y LENH aparecieron en la vida del señor WN, lo que ocurrió cerca de tres décadas después; de ahí que resulta cuando menos contraevidente acreditar las repercusiones que tal hecho aparejó en fechas que luego ratificó en otra pregunta, no obstante, al hacérsele caer en cuenta del error en las fechas manifestó que estaba confundida y que se habían conocido era en el año 1992 y que en 1994 había nacido la hija y se habían separado en 2001 (Interrogatorio obrante al minuto 0:45 del audio de grabación de la audiencia hasta las 1:05 horas de duración de la diligencia).

También, en la misma audiencia el testigo Beyerlesto Torres Salamanca, primo de WN, al ser preguntado si sabía si WN se había casado, respondió que sabía que se había casado con O, pero no sabía la fecha y desconocía más datos porque las veces que lo había ido a visitar no estaba O. Ante ese panorama, esto es, una declaración extrajuicio que por sí sola carece de valor probatorio; lo expuesto dentro de un interrogatorio cuya finalidad, a instancias del artículo 191 del CGP, es obtener confesión o dar por ciertos hechos que pueden resultar adversos a la parte que lo rinde y una declaración de parte no ofrece mayores detalles de la razón de su dicho, claro es que no existe prueba que acredite la calidad que invoca la demandante.

Respecto de LENH, quien compareció en calidad de hija de WN y OIHM; sin embargo, no se allegó oportunamente el registro civil de nacimiento y, lo único que de ella se refirió dentro del proceso fue lo dicho en el interrogatorio de parte por OIHM en el sentido de que había tenido una hija con WN, circunstancias que impiden, igualmente dar probada la condición que invoca en la demanda.

Cabe recordar, en este punto que, aun cuando mediante memorial radicado el 15 de diciembre de 2016 el apoderado de la parte demandante allegó pruebas con las cuales pretendió suplir su falta de diligencia probatoria, dentro de las que se encontraban aquellas que, en punto de la acreditación de la calidad en que actúan estas demandantes se echan de menos, las mismas, tal como quedó dicho en la sesión de audiencia del 5 de abril de 2017, no fueron tenidas en cuenta ni legalmente incorporadas al plenario en razón a que se allegaron de manera extemporánea, decisión que fue notificada en la audiencia sin reproche alguno por la parte interesada.

Cfr. Folios 180 – 182 del cuaderno digital 2. Ahora, como lo determinante para no encontrar acreditada la legitimación de estas demandantes, es la carencia de relación entre el daño reclamado y el interés que predican, cualquier esfuerzo oficioso que se hiciera para incorporar las pruebas que denotan la condición de ex esposa e hija de la víctima, resulta inane al fin que estas demandantes se proponen. 41 Diccionario de la Real Academia Española.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-02151 02 (61628) Demandante: WN OIHM y otra 11 las vidas de estas demandantes, pues en las propias palabras empleadas en la demanda, para ese momento no existía entre estas y las víctima un “arraigo familiar” que se hubiera podido quebrar o descomponer, ni pudieron, por rebote, padecer las aflicciones propias de ese momento.

Ahora, las pretensiones de daño moral y afectación al proyecto de vida familiar por las crisis emocionales de WN, que, según se dice en la demanda dieron al traste con la vida marital y el hogar conformado por WN, OIHM y su hija, se hacen depender de las secuelas que le produjo a WN los maltratos físicos, psicológicos y sexuales infligidos por los padres adoptantes, hechos que, en estricto sentido, no están asociados al hecho dañoso que se le endilga a las entidades demandadas ─permitir su salida del país en 1968 sin verificar los requisitos─ y que, por tanto, impiden la estructuración de una relación jurídico – procesal entre los daños que invocan estas demandantes y los hechos primarios generadores del daño. En consecuencia, se impone concluir, que OIHM y LENH no se encuentran legitimadas en el presente asunto.

Por pasiva se encuentra legitimada la Nación, representada para este caso por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por un lado y, por el otro, por la Rama Judicial. El primero, por haber expedido el pasaporte con el cual WH salió del país en 1968, función que, para la época de los hechos estaba prevista en el artículo 50, literal e) del Decreto 2017 de 1968 y, la segunda, por haber emitido, en su función de administrar justicia, un oficio en el que comunicó el permiso judicial otorgado a WH para salir del país que sirvió de soporte para la expedición del pasaporte. 4.2.

Hechos probados relevantes para la solución de los problemas jurídicos Al plenario se aportó una serie de pruebas entre las que se encuentran algunos documentos, tanto privados como públicos, otorgados en idioma extranjero (inglés), los cuales fueron sometidos a traducción oficial a cargo del señor Ernesto Quintero Barbier, quien, bajo gravedad de juramento, indicó sus datos de identificación, entre ellos, la Licencia expedida por el Ministerio de Justicia y afirmó que su firma se encontraba registrada ante la Oficina de Legalizaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia.

Además, en cuanto a los documentos públicos expedidos por funcionarios extranjeros en Miami se observa que fueron presentados ante el Consulado General de Colombia en esa ciudad con certificación de la persona que los autorizó en el sentido de indicar que la firma y sello es la utilizada en sus actos oficiales. Por ser así, la Sala apreciará tales pruebas, comoquiera que cumplen con lo prescrito en el artículo 251 del CGP, aplicable por remisión del artículo 211 del CPACA.

Empero, en cuanto a las declaraciones rendidas por C. Nufer42, David Belcher43 y Andrés Esteban Velásquez44, ante notario público del Estado de la Florida y traducidas oficialmente, habida cuenta que no fueron ratificadas en este proceso, no revisten mérito probatorio por sí solas, a menos, claro está, que sus dichos 42 Folios 44-47 del cuaderno digital de pruebas.

La primera instancia no le otorgó valor probatorio a esta declaración extrajuicio, por cuanto no contenía el documento presentado en inglés; sin embargo, todo indica que el documento, al provenir de una persona hispanoparlante se presentó ante el correspondiente notario en idioma español, razón por la cual la Sala considera que la ausencia de traducción no impide que en este proceso tenga mérito probatorio. 43 Folios 49 a 52 del cuaderno digital de pruebas. 44 Folios 53-55 del cuaderno digital de pruebas.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-02151 02 (61628) Demandante: WN OIHM y otra 12 sean corroborados por otros medios de prueba, lo cual solo podrá establecerse cuando se haga la valoración integral del caudal probatorio. De esta manera, conforme a las pruebas documentales allegadas al expediente por los demandantes, y que no fueron controvertidas por la contraparte de quien las aportó, en el proceso se encuentran acreditados los siguientes hechos: 4.2.1.

WN nació en Bogotá el 26 de junio de 1957, y es hijo de los señores Elisa Rodríguez, fallecida el 16 de marzo de 1962 y, Marco Antonio Huertas, fallecido el 13 de junio de 1965 tal como lo acredita el registro civil de nacimiento45 y los respectivos registros civiles de defunción46. Lo anterior, viene a probar que WHR, hoy WN, quedó totalmente huérfano a la edad de ocho años. 4.2.2.

El 25 de marzo de 1968 el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, expidió el Pasaporte n° F 03966247, a nombre de WHR, en condición de “Estudiante”, con vigencia hasta el 25 de marzo de 1970. 4.2.3. Para la expedición del pasaporte se diligenció, ese mismo 25 de marzo de 1968, el formulario de “solicitud de pasaporte”48 a nombre de WHR para viajar a “Miami”; con el objeto de “Estudiar”.

En la casilla correspondiente a la “Firma del peticionario” se estampó, de forma manuscrita, la que sería la firma de WHR. Así mismo, la casilla correspondiente a “acompañado de” se dejó sin diligenciamiento y en los apartados de “Referencias personales” se inscribieron los nombres de Pablo Rodríguez y María de Rodríguez. Se registró, igualmente, en la casilla atinente a los padres, los nombres de Marco Antonio Huertas y Elisa Rodríguez, dejándose constancia de su condición de “muertos”, conforme a “Declaración juramentada”.

En el campo destinado a “observaciones”, se plasmó la firma de quien recibió el pasaporte, cuya rúbrica estampada en letra cursiva permite leer la palabra “Rodríguez”, seguida por anotación de identificación “cc.17007526 Bogotá”. 4.2.4. Así mismo, para la expedición del pasaporte se acompañó copia del Oficio número 484 del 23 de marzo de 1968 dirigido al Ministerio de Relaciones Exteriores – Sección Pasaportes por parte del Juzgado Primero Civil de Menores.

Por la importancia, se transcribe su contenido. “Ref: permiso para salir del País Menores: “C” y “WH” Solicitante: Pablo Emilio Rodríguez Atentamente comunico a Ud. Que por providencia de marzo veintidós de mil novecientos sesenta y ocho, dictado en el juicio de la referencia, se concedió permiso para salir del país a los menores “C” y “WHR”, con destino a Miami, Estados Unidos”49.

El mencionado oficio está firmado por quien dice ser LUIS GALVIS MADERO, Juez Primero Civil de Menores y tiene un sello sobre su firma con el nombre del Juzgado ya referido. 45 Sin serial, obrante a folio 5 del cuaderno digital de pruebas. 46 Obrantes a folios 7 y 6 del cuaderno digital de pruebas, respectivamente. 47 Folios 34-36 del cuaderno digital de pruebas. 48 Folios 2 y 3 del cuaderno digital de pruebas. 49 Oficio obrante a folio 4 del cuaderno digital de pruebas.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-02151 02 (61628) Demandante: WN OIHM y otra 13 4.2.5. Se allegó copia del boleto de vuelo de la aerolínea “Avianca No. 1341 259007, con origen en Bogotá y destino en Miami, para el pasajero “WH” para el 23 de mayo (año ilegible)50, no obstante, se infiere que es 1968, por cuanto en una de las hojas del pasaporte F 039662 de “WH”51 aparece un sello de INMIGRACIÓN del Aeropuerto Internacional EL DORADO de Bogotá, con anotación de salida del 23 de mayo de 1968 y, otro sello de “INMIGRATION MIAMI FLA., de la misma fecha. 4.2.6.

Se allegó un documento en idioma extranjero (inglés) con la correspondiente traducción oficial al español, realizada el 17 de diciembre de 2012, acompañada del respectivo certificado del traductor oficial con enunciación de su identificación y la licencia de traductor expedida por el Ministerio de Justicia de Colombia, de cuya firma se dice se encuentra registrada en la Oficina de Legalizaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia.

En su contenido, a la luz de la traducción efectuada, este documento, tiene fecha del 19 de febrero de 1968, está dirigido al Cónsul de los Estados Unidos – Embajada Americana en Colombia y suscrito por Walter K. Nufer, mediante el cual solicita la custodia de los niños huérfanos “W y CH”, de quienes dice, quisiera darles educación y otros beneficios, indicando que enviaría dinero para los pasajes aéreos si los menores pudieran viajar52. 4.2.7.

Se allegó una hoja en la que se anuncia que el “JUEZ DOCE CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, D.E.”53, el 13 de abril de 1972, certifica lo siguiente: 1. Que en éste Despacho se demandó y obtuvo sentencia, el proceso de guarda o curaduría de los menores [por sus iniciales] ME, LM, W, C y YHR. 2. Que el objeto de la Curaduría es proveer a los menores de un representante legal. 3.

Que mediante sentencia de fecha 12 de junio de 1970, se designó al Sr. PABLO EMILIO RODRÍGUEZ TORRES, como Curador definitivo de los citados menores. 4. Que el citado Sr. PABLO EMILIO RODRÍGUEZ TORRES ejerce actualmente el cargo. 4.2.8. Se allegó un documento en idioma extranjero (inglés) con la correspondiente traducción oficial al español realizada el 16 de julio de 2013, acompañada del respectivo certificado del traductor oficial con enunciación de su identificación y la licencia de traductor expedida por el Ministerio de Justicia de Colombia, de cuya firma se dice se encuentra registrada en la Oficina de Legalizaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia54.

En su contenido, conforme a la traducción efectuada, este documento se rotula como “SENTENCIA FINAL” emitida en Miami Florida el 1 de julio de 1971 por el “Tribunal del Circuito Décimo Primero Circuito Judicial, en y por el Condado de Dade Florida – Demanda Civil No. 70-20280”. De este documento, que fue, a su vez, presentado ante el Consulado General de Colombia el 20 de febrero de 1998 para autenticación, se extracta: “El presente caso presentado para Audiencia Final bajo la Petición de Walker K. Nufer y Mildred B. Nufer, su esposa, para la adopción de (CH) y (WH); y el 50 Folio 38 del C. de pruebas. 51 Folio 36 del cuaderno digital de pruebas. 52 Folios 29-31 del cuaderno digital de copias. 53 Folio 41 del cuaderno digital de pruebas. 54 Folios 56-62 del cuaderno digital de copias.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-02151 02 (61628) Demandante: WN OIHM y otra 14 Tribunal considera que los solicitantes son personas capaces y aptas para adoptar a los mencionados niños (…) y que los niños están en condiciones para que los adopten, y el Departamento de Salud y Servicios de Rehabilitación de la Florida. División de Servicios Familiares, habiendo recomendado dicha adopción (…), por lo tanto ORDENA Y SENTENCIA que (CH) y (WH) sean por medio de la presente declarados los hijos legítimos de Walter K Nufer y Mildred B. Nufer, su esposa y, además,

ORDENA Y SENTENCIA que a dichos niños se les asigne los nombres de (CN) y (WN), con cuyos nombres serán de ahora en adelante reconocidos”. 4.2.9. Se allegó un documento en idioma extranjero (inglés) con la correspondiente traducción oficial al español realizada el 15 de febrero de 2013, acompañada del respectivo certificado del traductor oficial con enunciación de su identificación y la licencia de traductor expedida por el Ministerio de Justicia de Colombia, de cuya firma se dice se encuentra registrada en la Oficina de Legalizaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia55.

En su contenido, conforme a la traducción efectuada, este documento se rotula como “NOTIFICACIÓN DE DECISIÓN - TOTALMENTE FAVORABLE” emitida en Miami Florida el 9 de Marzo de 2006 por la “Oficina de Audiencias y Apelaciones de la ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL”. En este documento se da respuesta a la solicitud presentada el 11 de Octubre de 2002 por “WN” para “obtener beneficios de seguro de su discapacidad así como solicitud presentada el 18 de marzo de 2003 para obtener ingresos suplementarios del Seguro Social y, allí se plasma: “Lo declaro discapacitado a partir del 30 de Agosto de 1997 debido a un trastorno de estrés postraumático tan severo que su discapacidad reúne los requerimientos de una de las discapacidades relacionadas en la lista de Discapacidades”. 4.2.10.

El 14 de mayo de 2013 el señor WN, presentó derecho de petición ante el Ministerio de Relaciones Exteriores56, con el fin de obtener información respecto de cuáles eran los requisitos que exigía el Ministerio en marzo de 1968 para autorizar y expedir un pasaporte a un menor de edad huérfano; cuáles fueron los documentos que sirvieron de soporte para la expedición del pasaporte No. F039662 a nombre de WHR el 25 de marzo de 1968 y, en el evento de tener tal documentación, expedir una copia.

Dicha petición fue respondida por el Ministerio el 11 de junio de 2013, mediante Oficio S-GPSN-13-02170857, en el sentido de indicar que la norma de pasaportes vigente para la época era el Decreto 3339 de 1959; así mismo, anexó copia de la reseña del aludido pasaporte y sus anexos correspondientes, esto es, los referidos en los hechos 4.2.2 a 4.2.4.

Con todo, WN el 3 de julio siguiente, en lo que denominó “adición al derecho de petición58, para solicitar copia de la providencia aludida en el Oficio 484 y copia de cualquier documento adicional que Pablo Emilio Rodríguez le hubiera proporcionado al Ministerio, formuló una nueva petición. En respuesta, el 11 de julio de 201359 el precitado Ministerio respondió que la documentación que ya se le había enviado en la primera petición era toda la que reposaba en el archivo general. 55 Folios 63-67 del cuaderno digital de copias. 56 Folios 15-16, del cuaderno digital de pruebas. 57 Folio 1 del cuaderno digital de pruebas. 58Folios 18-19 del cuaderno digital de pruebas. 59 Oficio S-GPSN-13-026945, obrante a folio 8 del cuaderno digital de pruebas.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-02151 02 (61628) Demandante: WN OIHM y otra 15 4.3. Solución al tercer problema jurídico: el daño antijurídico y el juicio de imputación El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia establece que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades.

Así, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, deben concurrir dos (2) presupuestos: (i) un daño antijurídico y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de sus autoridades. Así, quien pretenda el resarcimiento patrimonial de un daño por parte del Estado, debe probar que sufrió afectación en un bien jurídicamente tutelado, pero, además, demostrar que dicha afectación es antijurídica, y que le es atribuible a aquel por causa de la acción u omisión de las autoridades públicas.

De esta forma, la norma constitucional en comento esboza el trazado de la estructura de la responsabilidad patrimonial del Estado con integración de los elementos que, de antaño, se reconocen como indispensables y necesarios para que se predique de un sujeto que es patrimonialmente responsable: el daño, el hecho que lo genera y el nexo de causalidad que permite la imputación fáctica y jurídica al sujeto activo del daño. La atribución de responsabilidad pende, entonces, de esa relación causal que denota la fórmula constitucional cuando alude al daño que tiene causa en la acción u omisión de las autoridades públicas; y se quiebra entre otras circunstancias, cuando el daño ha estado determinado exclusivamente por la culpa de la víctima.

En el presente asunto, el daño cuya reparación se pretende consiste en la “expatriación”60 de que fue objeto WN y que condujo a la pérdida de arraigo familiar, la pérdida de la nacionalidad, de su nombre de pila, de su lengua patria, de sus creencias religiosas y su equilibrio emocional, todo lo cual se produjo con la salida de su país natal a tan temprana edad y en condiciones de orfandad; suceso que, a la postre, lo dejó a merced de una situación de trata de personas, pues sus padres adoptantes le infligieron abusos sexuales, físicos y psicológicos.

En la apelación, el Ministerio de Relaciones Exteriores manifestó que las afectaciones objeto del daño reclamado no se encontraban demostradas. De acuerdo con las pruebas allegadas, se tiene acreditado que, efectivamente, WN salió de Colombia con destino a Miami, en los Estados Unidos de Colombia el 23 de mayo de 1968; que para esa época tenía diez años de edad y estaba en condición de huérfano de padre y madre ─hechos probados 4.2.1. a 4.2.5.─, de ahí que, en tales circunstancias la Sala encuentre demostrado el daño, pues es claro que al haber salido del país siendo apenas un niño con destino a un país desconocido sin perspectivas de regreso, no al menos a corto plazo, tuvo que desprenderse abruptamente y dejar atrás la que para esa época fuera su familia, su entorno social y cultural y todo aquello respecto de lo cual tuviera un sentido de afectividad, pertenencia e identidad. 60 Así se denominó en la demanda la consecuencia derivada de las acciones y omisiones de las entidades demandadas.

Cfr. Hecho 7, folio 32, cuaderno 1. Radicado: 25000-23-36-000-2015-02151 02 (61628) Demandante: WN OIHM y otra 16 La antijuridicidad de tal daño reluce de cara a los derechos que el artículo 44 de la Constitución Política de Colombia le reconoce a los niños en forma específica y con carácter reforzado en tanto sujetos de especial protección, por lo que las afectaciones a las que se vio enfrentado WN hacen parte de las prerrogativas inalienables e irrenunciables de toda persona y, con mayor razón de los niños, habida cuenta su vulnerabilidad; derechos que, dicho sea de paso, la anterior Constitución ─vigente para la época de los hechos─ cautelaba en el artículo 19 bajo el espectro de los, por entonces denominados “derechos naturales”, claro está, sin el criterio de especificación que acertadamente introdujo su sucesora del 91; por consiguiente, no existe un título legal que justifique el daño padecido por WN.

Habiéndose demostrado el primer presupuesto de la responsabilidad, la Sala se ocupará de analizar si hay lugar a imputar el daño padecido por WN a las entidades demandada. 4.3.1. Del juicio de responsabilidad al Ministerio de Relaciones Exteriores Como se recordará, la primera instancia encontró probada la responsabilidad del Ministerio de Relaciones Exteriores por haber expedido el pasaporte n° F 039662, a nombre de WHR en un día que no era laboral, sin precaver que el menor no tenía capacidad legal y sin tomar las medidas necesarias para protegerle, pudiendo evitar el abandono y la crueldad a la que fue sometido en el país foráneo.

En cambio, no encontró elementos de juicio para imputarle responsabilidad a la Rama Judicial. En la apelación, el Ministerio de Relaciones Exteriores ripostó que, si bien expidió el pasaporte, el procedimiento de salida del país del menor implicaba un trámite complejo que involucraba actuaciones de migración, un proceso de adopción y la materialización del viaje, por tanto, no existía nexo entre el daño y las actuaciones de dicho organismo porque “no se determinó como se efectuó la salida del menor y la responsabilidad personal de la persona (sic) en el país a cargo de los menores”.

En materia de imputación, la falla del servicio es, ha sido, y seguirá siendo, la fuente principal y común de la responsabilidad civil del Estado, que se presenta por un incumplimiento en el funcionamiento normal del servicio61, el desconocimiento de una obligación a cargo del Estado62 o, en términos generales, la violación de la ley63.

Bajo este régimen de responsabilidad subjetiva, al demandante le corresponde demostrar (i) un daño, (ii) una conducta activa u omisiva de la Administración y (iii) la relación de causalidad entre esta y aquel. La 61 Cfr. Corte Suprema de Justicia, sentencia del 21 de agosto de 1939 [fundamento jurídico párrafo 4], en Gaceta n°. XLVIII p. 63, y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de septiembre de 1960, Rad. [fundamento jurídico 2], en Gaceta n°.

LXIII de 1961 pp. 392-395, y sentencia del 28 de octubre de 1976, Rad. 1482 [fundamento jurídico p. 743], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 32 y 33, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. 62 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de octubre de 1976, Rad. 1482 [fundamento jurídico 3], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 32 y 33, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. 63 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de marzo de 1975, Rad. 1389 [fundamento jurídico 8], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 13, disponible en https://bit.ly/3gjjduK.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-02151 02 (61628) Demandante: WN OIHM y otra 17 conducta constitutiva de falla del servicio debe ser tardía, irregular, ineficiente o ausente64. Determinar el contenido obligacional a cargo del Estado exige que se identifiquen las leyes o reglamentos que gobiernan la actividad pública que se alega como causa del daño65.

La falla del servicio surge, entonces, a partir de la comparación entre los deberes del Estado frente a una función determinada –marco normativo– y la conducta –por acción u omisión– asumida en cada evento. Conforme al recurso de apelación, resulta claro que el Ministerio de Relaciones Exteriores no contrapone las razones que expuso la primera instancia sobre la forma en que fue expedido el pasaporte, esto es, sobre el hecho de haberse tramitado en día no laborable, sin el lleno de los requisitos exigidos en el formulario de solicitud y, de contera, en los artículos 4°, 5° y 6° del Decreto 1339 de 195966, norma que, para la época de los hechos se encontraba vigente, y dictaba “disposiciones sobre expedición y revalidación de pasaportes”, aunado a la inobservancia de lo previsto en los artículos 431 y 1504 del Código Civil, en tanto WN carecía de capacidad para solicitar, por sí mismo, la expedición del pasaporte, a partir de lo cual se concluyó que el Ministerio no podía darle efectos a esa petición y, aun así se los otorgó. Por consiguiente, el reproche del Ministerio se dirige a desvirtuar el nexo causal existente entre la expedición del pasaporte y los daños alegados en la demanda.

Con todo y ello, la Sala encuentra pertinente manifestar que, por estar demostrados, comparte y suscribe los argumentos esgrimidos por la primera instancia para reprochar las irregularidades que se advirtieron en el trámite de solicitud y expedición del pasaporte n° F 039662, con algunas salvedades que se introducirán más adelante respecto del cumplimiento de lo previsto en el artículo 5° del Decreto 1339 de 1959, de ahí que no considere necesario recalcitrar sobre estos.

Entonces, el ámbito de su análisis se concentrará en determinar si la expedición del pasaporte guarda relación causal con los daños que sufrió WN, lo que a su vez, conduce a analizar la suficiencia o incidencia del pasaporte en el trámite de salida del país. De acuerdo con el artículo 3° del Decreto 1359 de 1959, “La simple presentación a las autoridades portuarias de un pasaporte válido, constituirá presunción de que el titular ha cumplido con todos los requisitos legales para su obtención o 64 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de octubre de 1976, Rad. 1482 [fundamento jurídico 2], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 32 y 33, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. 65 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de marzo de 1990, Rad. 3510 [fundamento jurídico 2 y 3], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 43, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. 66 Artículo 4° Las personas que deseen obtener o revalidar pasaporte dentro o fuera del país llenarán un “formulario para solicitud de pasaporte” en el cual se consignará bajo la gravedad de juramento” todos aquellos datos e informaciones de carácter personal que permitan establecer concretamente la identidad, nacionalidad, estado civil, vínculos familiares y otras particularidades del interesado.

Artículo 5° Los menores de edad que soliciten pasaporte, presentarán una autorización para viajar expedida de acuerdo con las disposiciones legales vigentes. Artículo 6° Los datos e informes que se consignen en el “formulario de solicitud del pasaporte” se tendrán como verídicos y suficientes. Sin embargo, la autoridad que expida o revalide el pasaporte, podrá exigir antes o después de hacerlo, la presentación de aquellos documentos que juzgue necesarios para comprobar todos o algunos de los datos e informes consignados por el interesado en dicho “formulario de solicitud de pasaporte”.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-02151 02 (61628) Demandante: WN OIHM y otra 18 revalidación, y por tanto, dichas autoridades no exigirán ningún otro documento para permitir al interesado su salida del país”. El contenido de la anterior disposición denota, por un lado, la trascendencia verificativa que precedía la expedición del pasaporte y, por otro, el grado de importancia e incidencia del pasaporte como requisito para salir del país, no solamente como el documento de identificación de un connacional en el extranjero, sino como requisito mismo para emigrar.

Aduce el Ministerio demandado que la salida del país precisaba, igualmente, de un trámite migratorio adelantado por otra autoridad, aserto que para la Sala no desdice la carga obligacional que tenía el Ministerio de Relaciones Exteriores respecto del trámite de expedición del pasaporte tal como se acaba de referir, ni lo releva de los deberes que le imponían las normas regulatorias que inobservó al momento de aceptar el formulario de solicitud sin el lleno de los requisitos.

Pero, además, al efectuar un ejercicio de regresión normativa con el fin de establecer cuál era la autoridad migratoria de la época y qué funciones tenía, la Sala encontró que aquella era una tarea que se le había encargado al extinto Departamento Administrativo de Seguridad – D.A.S., inicialmente desde su creación con el Decreto 1717 de 1960 a través de la División de Extranjería, pero, conforme al artículo 22 de la precitada norma, las funciones tenían por objeto el control de entradas, salidas, permanencia, actividades, registro, entre otras, de extranjeros.

Posteriormente, mediante el Decreto 3169 del 26 de diciembre de 1968 derogatorio del anterior, dentro de las funciones de la División de Extranjería se le asignó al D.A.S. la de “vigilar el cumplimiento de las disposiciones vigentes para la salida de colombianos fuera del territorio nacional y su regreso al país” ─artículo 20, literal i)─, pero, la fecha de esa norma es posterior a la salida de WN de Colombia.

El anterior recuento viene a corroborar la cardinalidad del pasaporte para la época, no solamente como un documento de viaje para que un colombiano se identificara en el exterior, sino como el documento prevalente al momento de su salida del país, luego entonces, en función de tal preponderancia se consolida el nexo causal entre la omisión del Ministerio de Relaciones Exteriores de verificar el trámite de solicitud al momento de extender el pasaporte a WN y el daño que le produjo a este su salida del país, daño que, valga decir, no puede extenderse in fine respecto de todas las vicisitudes y crueldades a las que WN se haya visto enfrentado en el exterior por cuenta de terceros ajenos al proceso.

En línea con lo expuesto, la Sala comparte los argumentos que refirió la primera instancia en el sentido de no extender la responsabilidad del Ministerio respecto de los daños causados por los actos sexuales de los que se dice fue objeto WN por parte de su padre adoptante, porque como allí se indicó, tal supuesto no quedó plenamente demostrado, pero, además, porque el Ministerio no está llamado a responder por actuaciones que le son ajenas.

Ahora, alude también el Ministerio que la salida del país de WN debió ser controlada por las autoridades que regulaban los trámites de adopción y que, por tanto, el solo pasaporte no se erigía como atributivo de ese acontecimiento. Sobre este punto, al revisar las normas que para la época regulaban los trámites de adopción, la Sala encuentra que, conforme a la Ley 140 de 1960 ─vigente para entonces─ modificatoria de las disposiciones del Código Civil sobre adopción, los artículos 278 y 284 de esta última codificación disponían que para la adopción se Radicado: 25000-23-36-000-2015-02151 02 (61628) Demandante: WN OIHM y otra 19 requería “licencia judicial con conocimiento de causa”, la cual debía protocolizarse mediante escritura pública y dicho instrumentos debía registrarse.

Adicionalmente, se disponía que el “Juez de Menores” podía entregar en adopción provisional y bajo su vigilancia, con las seguridades que estimara necesarias y por el tiempo que señalara a un menor de edad. Es preciso indicar que aun cuando en 1968 con la Ley 75 de ese año se creó el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en ese momento no se le asignó ninguna función respecto de trámites de adopción, aunado a que esa ley es del 30 de diciembre de ese año, es decir, posterior a los hechos.

Entonces, la adopción estaba supeditada a la “licencia judicial” o a la adopción provisional otorgada por el Juez de menores y todo indica que en el caso particular este trámite no se llevó a cabo en el ámbito local, sino en el país extranjero, lo que no impide que, bajo una modalidad distinta a la adopción se hubiera consentido el viaje del menor, esto es, bajo autorización judicial.

En cualquier caso es claro que se requería un aval judicial previo, pero que así fuera, no enerva las irregularidades en que incurrió el Ministerio. Al punto, conviene memorar que el artículo 5° del Decreto 1359 de 1959, regulatorio del trámite de expedición de pasaportes preveía que “Los menores de edad que soliciten pasaporte, presentarán una autorización para viajar expedida de acuerdo con las disposiciones legales vigentes”.

De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, se conoce que el documento que se presentó para la solicitud del pasaporte fue el Oficio 484 ─hecho 4.2.4─ expedido por el Juez Primero Civil de Menores el 23 de marzo de 1968, en el que indicaba que, mediante providencia del 22 de marzo de 1968, esto es, el día anterior, dentro del trámite de “solicitud de permiso para salir del país” tramitado por “Pablo Emilio Rodríguez”, se le había concedido permiso a los menores C y WHR para salir del país con destino a Miami, Estados Unidos.

Como resulta claro que el procedimiento judicial que se invocó para la salida del país del menor no fue la adopción, luego entonces, el Ministerio no tenía por qué requerir la licencia judicial de adopción al momento de tramitar la solicitud de pasaporte; en cambio sí, debía exigir y atenerse al permiso de salida del Juez de Menores, documento que acreditaba el cumplimiento del requisito exigido en el artículo 5° del plurimentado Decreto 13359.

Considerar si el solo Oficio 484 era suficiente para suplir el requisito exigido o, si por el contrario, el Ministerio debía requerir el aporte de la providencia como lo sugiere la parte actora o, suponer que en aras de acreditar desde el punto de vista material y no solamente formal el cumplimiento del requisito se debían solicitar más documentos, es un asunto que debe analizarse a la luz del contenido normativo.

En esa medida, como el artículo 5° refiere llanamente a autorización para viajar conforme a la ley, es dable concluir que el Oficio expedido por un Juez de la República donde hace constar que impartió la autorización de salida, satisfacía el requerimiento. Así las cosas, el reproche que surge para el Ministerio no ha de ser por la valía que le dio al Oficio 484, sino porque no reparó que el mencionado Oficio fue expedido cuando aún la providencia no se encontraba ejecutoriada y, por sobre todo, el hecho de haber expedido el pasaporte en un día no hábil, lo cual quedó demostrado a partir de la certificación GAPT No. 2390 del 28 de mayo de 2017, Radicado: 25000-23-36-000-2015-02151 02 (61628) Demandante: WN OIHM y otra 20 expedida por la Cancillería67, documento que se constituye en prueba y no como erradamente aduce el apelante que se otorgó en función de una “confesión”, dado que, por expresa prohibición legal ─artículo 217 del CPACA─ no es válida la confesión que se haga en nombre de una entidad pública.

Así mismo, el reproche también surge por haberse permitido el diligenciamiento de la solicitud directamente por el menor, a pesar de que el artículo 431 del Código Civil ─vigente para la época─ disponía que todos los impúberes estaban sujetos a tutela. Si bien, mediando la autorización judicial no era necesario que el Ministerio corroborara si el señor Pablo Emilio Rodríguez era o no el curador del menor, porque ese asunto le concernía a quien impartió la autorización judicial de salida del país, sí debió asegurarse de que la solicitud del pasaporte corriera por cuenta del autorizado que, según se refiere en el Oficio 484 era el señor Pablo Emilio Rodríguez, máxime, cuando tenía conocimiento de que el menor era huérfano de ambos padres porque así quedó plasmado en el formulario.

A esto se suma que ni siquiera reparó en el diligenciamiento de la casilla referida al acompañante del menor, pues aquella quedó en blanco. Aspectos todos estos relevantes, habida cuenta que, como ya se dijo, el pasaporte se revestía de documento prevalente para la salida del país del menor. Corolario de lo expuesto, esta Judicatura encuentra razones para, en sede de apelación, confirmar la responsabilidad atribuida a este demandado. 4.3.2.

Del juicio de responsabilidad a la Rama Judicial En la apelación, el demandante insiste en que debe declararse también la responsabilidad de esta demandada. De acuerdo con el artículo 65 de la Ley 270 de 1996, los daños proferidos por los agentes judiciales son atribuibles al Estado a título de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, o por el error jurisdiccional, o por la privación injusta de la libertad.

En el presente asunto, como bien lo señaló la primera instancia, no es posible estudiar si existió o no un error jurisdiccional en el proferimiento de la providencia del 22 de marzo de 1968 dentro del trámite de solicitud de autorización para salir del país, por cuanto dicha pieza procesal no fue aportada y, los esfuerzos que se hicieron dentro del proceso para ubicarla fueron infructuosos, lo cual se explica, en gran medida por el lapso tan considerable de tiempo que ha transcurrido desde que la providencia se profirió, lapso que, inclusive, supera con creces los tiempos de retención documental actualmente previstos para procesos ante Juzgados de Familia que, tienen un tope de veinte años (2 en archivo gestión y 18 en el archivo central)68.

En todo caso, lo anterior no obsta para que se analice, a partir del Oficio 484, si se incurrió en un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Sobre el particular, la Sala encuentra que en el mencionado Oficio que, valga recalcar, está suscrito directamente por el Juez Primero Civil de Menores, se indica que la providencia mediante la cual se impartió la solicitud de salida del país se profirió el 22 de marzo de 1968, esto es, apenas un día antes de la fecha en 67 Allí se certificó que: “Revisado el calendario Nacional, se constató que para el día 25 de marzo de 1968 se celebró el “Día de San José” como día festivo, por consiguiente, para este Ministerio representó un día inhábil no laborable”.

Folio 254 del cuaderno 2. 68 Ver al respecto: No. PCSJA19-11307 DE 2019. Radicado: 25000-23-36-000-2015-02151 02 (61628) Demandante: WN OIHM y otra 21 que se emitió el Oficio ─23 de marzo de 1968─, a sabiendas que aún corrían términos de ejecutoria. Para entonces estaba vigente el Código Judicial ─Ley 105 de 1931─. A diferencia del Decreto 1400 de 1970 ─C.P.C.─, el Código Judicial no establecía una disposición expresa sobre ejecutoria y cosa juzgada, ni determinaba, salvo algunas excepciones, los recursos que procedían respecto de cada asunto.

Sin embargo, de lo preceptuado en los artículos 46869, 48470 487 y 48871 del Código Judicial, puede decirse que el término de ejecutoria de las providencias, bien fuera que contra ellas procediera recurso de reposición o apelación ─según se trate─ era de tres días contados a partir de la notificación. Esto, aunado a que, en el Título XXI del Código Judicial que refiere a los trámites de “Intervención judicial en relación con los incapaces” no existe ninguna norma que dispusiera que contra las decisiones proferidas en esta clase de procesos no procediera recurso alguno. Así las cosas, es posible advertir que al haberse comunicado una decisión que no se encontraba ejecutoriada, comunicación que emitió, con conocimiento de causa, el mismo juez que la profirió, se incurrió en un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Respecto del hecho de que el mencionado Oficio se hubiera expedido un día sábado, la Sala no encuentra fundamento probatorio para hacer el reproche que pretende el demandante en el sentido de que se concluya que ese día era laboralmente inhábil.

Esto, por cuanto puede ser factible que para la época algunos despachos judiciales laboraban los sábados y, en todo caso, ese es un asunto que define en cada época y circunstancias la administración judicial y que debe estar plenamente probado, lo cual aquí no ocurre. De igual modo, tampoco existen elementos de juicio para censurar el hecho de que se hubiera otorgado el permiso judicial al menor para salir del país, solicitado por Pablo Emilio Rodríguez, pese a que aquél solamente fue declarado curador definitivo de los menores WRH y sus hermanos, en sentencia del 12 de junio de 1970, según se indica en la certificación expedida por el Juzgado Doce Civil del Circuito de Bogotá72.

Esto, por cuanto cabe la posibilidad que para la época de la emisión de la providencia que autorizó la salida del país, el señor Pablo Emilio fungiera como “Curador Dativo” o “Guardador Interino”, figuras previstas, para entonces, por los artículos 460 y 461 del Código Civil, situación que no es posible 69 ARTÍCULO 468.- La sentencia es firme cuando no debe ser consultada ni hay contra ella recurso alguno en el juicio, o se han dejado pasar los términos sin interponerlo.

En este último caso, la ejecutoria se declara de oficio por el Juez que la ha pronunciado. 70 ARTÍCULO 484.- Contra las providencias judiciales existen los siguientes recursos: 1°.El de reposición, para que se revoquen, reformen o aclaren. 2°. El de apelación ante el superior. 3°. El de súplica para ante los Magistrados restantes de una Sala, a intento de que enmienden el agravio que la parte crea se le ha inferido por el ponente. 4°.

El de casación; y 5°. El de revisión. 71 ARTÍCULO 487.- El recurso de reposición procede contra los autos de sustanciación; de él ha de hacerse uso dentro de los tres días siguientes al en que queden notificados, y se decreta de plano.

ARTÍCULO 488. - También procede el mismo recurso contra los autos interlocutorios, y en este caso, la solicitud se mantiene en la Secretaría por dos días a disposición de la contraparte, para que esta pueda objetarla dentro de ese término, transcurrido el cual se resuelve, en cualquiera de los tres días siguientes, si se accede o no a la reposición. 72 Folio 41, cuaderno de pruebas.

Certificación suscrita tanto por el Juez, como por el Secretario. Radicado: 25000-23-36-000-2015-02151 02 (61628) Demandante: WN OIHM y otra 22 de elucidar, por cuanto no se cuenta con la mentada providencia del 22 de marzo de 1968. En síntesis, la Sala carece de elementos de juicio para determinar la calidad en que se le otorgó el permiso al tío de WN.

Así las cosas, la Sala contrae la responsabilidad de la Rama Judicial, al hecho de haber comunicado la autorización para que el menor WR saliera del país, cuando no habían corrido los términos de ejecutoria de la providencia que así lo había decidido. No huelga decir, al igual que se hizo con el Ministerio de Relaciones Exteriores, que la responsabilidad de este demandado no se extiende a los daños producidos por los actos y abusos sexuales, físicos y psicológicos que recibió el menor de parte de sus padres adoptantes.

En ese orden de ideas, la Sala modificará la sentencia de primera instancia, para, en su lugar, también declarar la responsabilidad de la Nación – Rama Judicial y declarar la falta de legitimación por activa de OIHM y LNH. Así, la Sala proseguirá a revisar lo pertinente al otorgamiento de perjuicios, análisis que contraerá únicamente a lo solicitado por WN. 4.4.

Del reconocimiento de perjuicios – cuarto problema jurídico. En la demanda ─escrito de subsanación─, por concepto de perjuicios, se solicitó lo siguiente: Respecto del Ministerio de Relaciones Exteriores: Mil millones de pesos, discriminados así: Por los daños morales y daños psíquicos al proyecto de vida de WN la suma de $750.000.000.oo73 y lo demás para las otras dos demandantes.

En relación con la Rama Judicial: Mil millones de pesos, discriminados así: Por los daños morales y daños psíquicos al proyecto de vida de WN la suma de $750.000.000.oo74 y el resto para las otras dos demandantes. En la sentencia de primera instancia se reconoció, en favor de WN el equivalente a 100 smlmv y, otro tanto por concepto de afectación o vulneración relevante de bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados.

Mientras que, en el recurso de apelación, el demandante solicita que se incremente el reconocimiento de perjuicios morales al monto de 300 smlmv y que se condene a pagar por daño a la salud en favor de WN 400 smlmv, así como el reconocimiento de lucro cesante y vida de relación solicitados en los alegatos de cierre. De esta manera, salta a la vista una disparidad entre lo pedido en la demanda y lo que se pretende en el recurso en materia de perjuicios, por cuanto en ningún momento de la demanda o de su subsanación se hizo mención a lucro cesante.

Acorde con lo anterior, se precisa que los alegatos conclusivos no fueron concebidos por el legislador como un momento procesal adecuado para modificar la causa petendi; por tanto, en aras de salvaguardar el principio de congruencia, los límites y las finalidades por las que se instituyó el recurso de apelación, y en aplicación de las exigencias de ruego y objetividad de lo pedido, la Sala no emitirá ningún pronunciamiento respecto a la solicitud de reconocimiento de lucro cesante. 73 Folio 27 del escrito de subsanación de la demanda.

Por razones de falta de legitimación, no viene al caso aludir al pedimento de perjuicios para las otras dos demandadas. 74 Folio 30 del escrito de subsanación de la demanda. Radicado: 25000-23-36-000-2015-02151 02 (61628) Demandante: WN OIHM y otra 23 Igualmente, la Sala procederá a analizar los demás perjuicios, advirtiendo que no es factible fraccionarlos respecto de cada una de las demandantes como lo propone la parte actora, en la medida que el daño a indemnizar es el mismo, por tanto, la condena que se profiera habrá de entenderse de manera global y solidaria entre las dos entidades llamadas a responder.

Desde luego, si bien es posible que un mismo hecho generador o lesivo pueda proyectarse sobre varios derechos, lo cierto es que en el caso particular no encuentra la Sala un fundamento probatorio que haga viable esa disección de los perjuicios respecto de cada una de las convocadas a responder, teniendo en cuenta que las omisiones de cada una de ellas sirvieron al mismo propósito y derivaron en idénticas afectaciones.

Dicho esto, en cuanto al daño moral, debe indicarse que al proceso concurrió en calidad de testigo el señor Bayerlesto Torres Salamanca, primo de WN. En su relato refirió que, de niño, compartió con WN porque los hermanos Rodríguez Torres tenían una droguería y allí, su tío Pablo llevaba a WN, entonces en ese escenario tuvieron oportunidad de compartir; sin embargo, que en algún momento el tío Pablo montó otra droguería y desde entonces no volvió a tener noticias de WN y, se enteró que se lo habían llevado para Estados Unidos y decían que allá estaba muy bien y, solo fue hasta el año de 1985 cuando se volvió a encontrar con WN porque regresó al país, y entonces le contó que la familia que lo había adoptado le daba un trato desagradable, grosero y que lo obligaban a dormir con una persona que no era de su familia, también, después en 1992 se encontraron en Nilo Cundinamarca y allí le contó que en Estados Unidos lo habían pensionado por un trauma psicológico, y lo puso al tanto de todo lo que le había pasado, que le tocaba cortar el césped para la manutención y que el señor Nufer abusó sexualmente de él. Al margen de la imparcialidad que podría desprenderse del vínculo parental entre el testigo y WN, lo cual reconduce a que se haga una valoración más rigurosa de sus dichos ─artículo 211 del CGP─ lo cierto es que el deponente en su versión no exhibe un lenguaje artificioso o premeditado y, antes bien, resulta creíble en tanto supo distinguir aquello que le constaba de forma directa y lo que supo de oídas.

Con todo, el único provecho que puede extraerse de este testimonio a los efectos de la responsabilidad de las demandadas y del perjuicio moral a indemnizar, es que denota que WN en su niñez, tenía un entorno y arraigo familiar con el cual no pudo, por muchos años, volver a interactuar, en razón de su salida del país. En cuanto a los dichos del abuso sexual del que se dice fue objeto WN y los arduos trabajos a que fue sometido, aquellos no serán considerados por la Sala, de un lado porque fueron aprehendidos de oídas y, de otro, porque, se itera, la responsabilidad de las demandadas no llega hasta el punto de asumir hechos exógenos y ajenos a sus actuaciones.

Lo propio se puede decir de las declaraciones extrajuicio de C. Nufer, David Belcher y Andrés Esteban Velásquez que, además de que no fueron ratificadas, aquellas se enfocaron en los malos tratos y los abusos que recibió WN de parte de su familia adoptante. Así por ejemplo David Balcher75 refiere que a WN le tocaba dormir con su padre adoptivo, que el señor y la señora N tenían muchos años cuando se hicieron cargo de WN, que lo gritaban y le decían improperios y que le consta que W ha tenido problemas de nervios, situaciones extremas de ansiedad 75 Folios 49 a 52 del cuaderno digital de pruebas.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-02151 02 (61628) Demandante: WN OIHM y otra 24 al punto que “su cara se contuerce constantemente” Y, Andrés Velásquez76 también refirió a la ancianidad de los padres adoptantes, los abusos, maltratos verbales y físicos de que era objeto WN y el retraimiento social que le percibía a aquél. Así las cosas, la única prueba que existe de los perjuicios es aquella que da cuenta del desarraigo familiar, hecho que, en todo caso, es consustancial al suceso de la salida del país del menor y trae consigo aflicción moral, profundas emociones de tristeza y añoranza de volver a ver a los suyos, tanto así que esta demostrado que WN, en tanto pudo por sus propios medios volver a reintegrarse con su parentela biológica así lo hizo y de ello da cuenta el testimonio del señor Bayerlesto Torres.

Como está demostrado el perjuicio, la Sala procede a revisar si hay lugar a incrementar la cuantificación establecida por la primera instancia como lo solicita el apelante. Al respecto, debe tenerse en cuenta que en la sentencia de primer grado se aplicó el tope de perjuicios morales para los eventos de mayor trascendencia como ocurre, por ejemplo, con los casos de muerte, razón por la cual la Sala considera que la tasación así establecida satisface, en términos de reparación, el perjuicio moral irrogado a WN y atiende las consideraciones especiales de niñez y orfandad en que se encontraba; aunado a que no es dable, por lo ya expuesto, atribuirle a las demandadas la prolongación del perjuicio de manera indefinida en el tiempo, ni asociarlo con perjuicios ocasionados por terceros, razón por la cual esta Judicatura confirmará el reconocimiento otorgado por el Tribunal.

Por otro lado, el a quo reconoció, por concepto de vulneración o afectación “a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados” el equivalente a cien salarios mínimos. La Sala confirmará dicho reconocimiento, habida cuenta de que, cuando menos está demostrado que el menor se enfrentó a un cambio abrupto de cultura y que el nombre, en tanto atributo de la personalidad, se vio modificado al perder como identidad los apellidos de sus padres biológicos, hecho que representa una afectación a sus derechos constitucionales así reconocidos ─artículo 44 Constitucional─.

No se puede decir lo mismo de la nacionalidad, el idioma y la religión, porque no hay prueba en el expediente que denote que al adquirir la nacionalidad estadounidense perdió la colombiana, como tampoco que haya perdido el idioma, máxime que cuando salió del país tenía diez años. De ahí, que el monto reconocido por la primera instancia se acompase con lo probado en el proceso y con las reglas jurisprudenciales para la procedencia de un reconocimiento pecuniario por esta clase de perjuicios.77 Finalmente, la parte demandante depreca el reconocimiento de perjuicios por daño a la salud.

La Sala advierte que, aun cuando en la demanda no fueron solicitados perjuicios por este concepto, sí se solicitó un reconocimiento por el otrora denominado “daño a la vida de relación”. La Subsección, en consonancia con su jurisprudencia78, reitera que “(…) el ‘daño a la vida de relación’ es una categoría de daño superada y que actualmente los daños inmateriales o extrapatrimoniales se reducen a tres: i) aquellos que afectan directamente la esfera interna y espiritual del individuo, es decir, los morales; ii) los derivados de la afectación psicofísica de la salud, o sea, el daño a la salud; iii) y los relacionados 76 Folios 53-55 del cuaderno digital de pruebas. 77 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, exp.32.988. 78 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 29 de marzo de 2019, exp. 42213.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-02151 02 (61628) Demandante: WN OIHM y otra 25 con la afectación directa de bienes convencional y constitucionalmente protegidos79”. En el caso concreto, ya se adecuó la pretensión resarcitoria al reconocimiento de afectación a bienes constitucionales relevantes, en lo que resultó pertinente; entonces, resta por analizar si los daños psicológicos que se aducen en la demanda y que se corresponden con el daño a la salud, se encuentran demostrados.

En cuanto al daño a la salud, tal como lo ha entendido la Corporación80 aquél se materializa en afectaciones en la “integridad psicofísica del sujeto” y, dentro de esta, las alteraciones corporales o psicológicas que pueda padecer una persona como consecuencia de un daño antijurídico. Así mismo, se ha establecido que “el daño a la salud (…) siempre está referido a la afectación de la integridad psicofísica del sujeto, y está encaminado a cubrir no sólo la modificación de la unidad corporal sino las consecuencias que las mismas generan, razón por la que, sería comprensivo de otros daños como el estético, el sexual, el psicológico, entre otros, (…)81.

Para demostrar dicho daño se aportó un documento denominado NOTIFICACIÓN DE DECISIÓN - TOTALMENTE FAVORABLE” emitida en Miami Florida el 9 de marzo de 2006 por la “Oficina de Audiencias y Apelaciones de la ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL” ─hecho 4.2.9.─, en el que se declara a WN en discapacidad por “trastorno de estrés postraumático tan severo” a partir del 30 de agosto de 1997; no obstante, esa prueba si bien da cuenta de una afectación en su derecho a la salud, no establece la génesis o la causa del trastorno postraumático, por lo que no es posible atribuir que ese daño provino de la falla en el servicio en que incurrieron las demandadas y, por el contrario, cabe la posibilidad, a juzgar por los otros elementos de juicio allegados, que esa afectación provenga de actos y conductas de terceras personas ajenas al proceso, en particular, de los flagelos a que, se dice, fue sometido por sus padres adoptantes.

En consecuencia, no se encuentra demostrado este perjuicio. Corolario de lo expuesto, la Sala modificará la decisión apelada en los términos ya anunciados. V. COSTAS El concepto de costas procesales está íntimamente relacionado con todos los gastos o expensas necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza, que se denominan gastos ordinarios; de igual manera, incluye las agencias en derecho que corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento de la parte vencedora en el litigio.

El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 establece que “la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las 79 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencias de 14 de septiembre de 2011, exp.19031 y 38222. 80 Ver, entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de septiembre de 2011, radicado interno 19031.

En dicha sentencia, se dijo: “Entonces, como se aprecia, el daño a la salud gana claridad, exactitud y equidad donde los precisados perjuicios la pierden, puesto que siempre está referido a la afectación de la integridad psicofísica del sujeto, y está encaminado a cubrir no sólo la modificación de la unidad corporal sino las consecuencias que las mismas generan, razón por la que, sería comprensivo de otros daños como el estético, el sexual, el psicológico, entre otros, sin que existiera la necesidad de ampliar en demasía la gama o haz de daños indemnizables, con lo que se conseguiría una sistematización del daño no patrimonial” 81 Ibídem.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-02151 02 (61628) Demandante: WN OIHM y otra 26 normas del Código de Procedimiento Civil”. En ese orden de ideas, el numeral 1° del artículo 365 del CGP prevé que “[s]e condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código”. De acuerdo con las anteriores consideraciones y en atención a que se resolverá desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el fallo de primera instancia, resulta procedente condenar a las entidades accionadas a pagar las costas causadas en ambas instancias; erogación económica que deberá ser liquidada, de manera concentrada, por el Tribunal de primera instancia, de conformidad con el artículo 366 del CGP.

Ahora bien, esta Sala fija agencias en derecho por 0.1%, sobre el valor de las pretensiones reconocidas, de acuerdo con las tarifas vigentes para el momento de presentación de la demanda, es decir, las establecidas en el Acuerdo No.1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura82. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFÍCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el 8 de marzo de 2018 y, en su lugar: • DECLÁRASE la falta de legitimación en la causa por activa de OIHM y LENH. • DECLÁRASE administrativamente y solidariamente responsable a la Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores y Nación – Rama Judicial, por daños y perjuicios causados a WN, como consecuencia de las irregularidades que posibilitaron la salida del país del demandante. • SEGUNDO: CONDÉNASE a la Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores y Nación – Rama Judicial, a pagar en favor de WN por concepto de perjuicios morales, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. • TERCERO: CONDÉNASE a la Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores y Nación – Rama Judicial, a pagar en favor de WN por concepto de afectaciones a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. • CUARTO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda. 82 Acuerdo No. 1887 de 2003, artículo 3.1.3.

“Segunda instancia. Sin cuantía: Hasta siete (7) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”. Radicado: 25000-23-36-000-2015-02151 02 (61628) Demandante: WN OIHM y otra 27 SEGUNDO: CONDÉNASE a la Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores y Nación – Rama Judicial, al pago de costas procesales, incluyendo el reconocimiento por concepto de agencias en derecho como se dispone en la parte motiva.

TERCERO: En firme esta providencia, ENVÍESE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente VF BRC