CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO CÉSAR PALOMINO CORTÉS Radicación número: 11001-03-15-000-2023-00774-00 Actor: Giannina del Carmen Rodríguez Pérez Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre y otro Magistrado Ponente: Doctor Carmelo Perdomo Cuéter Ponencia del 12 de abril de 2023 Con mi acostumbrado respeto por la decisión de la mayoría, consigno a continuación las razones que me llevaron a salvar el voto en la ponencia de la referencia. La decisión de la cual me aparto decidió acceder al amparo del derecho al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la actora, i) dejar sin efecto la sentencia de 16 de agosto de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre y ii) ordenó proferir una nueva providencia, en la que tengan en cuenta lo dispuesto en la letra b del numeral 2 del artículo 5º de la Ley 909 de 2004.

Para la Sala mayoritaria, “(…) la Ley 909 de 2004 no incluyó dentro de los empleos de libre nombramiento y remoción el de secretario ejecutivo, código 425, grado 8, de la planta de personal del departamento de Sucre, que ocupaba la accionante, empero, catalogó como tales a los cargos que desarrollen tareas asistenciales o de apoyo al servicio directo e inmediato adscritos al despacho del gobernador, habida cuenta de que exigen «[…] un nivel de confianza laboral y personal extremadamente cualificado para su vinculación y distinto al que se exige para el cabal cumplimiento del servicio público […]»1 (…)”.

En virtud de lo anterior, el fallo de tutela concluyó que las autoridades judiciales accionadas (Juzgado Segundo Administrativo de Sincelejo y el Tribunal 1 Corte Constitucional, sentencia C-1177 de 2001, M. P. Álvaro Tafur Galvis. Salvamento de Voto del Dr. César Palomino Cortés Radicado: 11001-03-15-000-2023-00774-00 Accionante: Giannina del Carmen Rodríguez Pérez 2 Administrativo de Sucre), incurrieron en vía de hecho por defecto sustantivo, porque: “(…) se abstuvieron de examinar lo dispuesto en la letra b del numeral 5 de la Ley 909 de 2004 (sic), para en su lugar, dar prevalencia al acto administrativo de nombramiento de la actora, que establecía que el empleo de secretario ejecutivo, código 425, grado 8, desempeñado por la accionante, era de libre nombramiento y remoción, lo que conllevó que desconocieran que ejercía sus funciones en un cargo de carrera administrativa, sin mediar concurso de méritos, por lo que podía catalogarse como una empleada en provisionalidad y, en esa medida, el nominador al momento de su desvinculación estaba en la obligación de motivar2 el Decreto 383 de 6 de julio de 2018, por cuyo conducto ordenó su insubsistencia, sin embargo, no lo hizo.

(…)”. Al respecto considero que en el presente asunto no era posible solamente concluir que el cargo de “secretario ejecutivo, código 425, grado 8”, desempeñado por la accionante era de carrera administrativa, por el hecho que el literal b) del numeral 2 del artículo 5º de la Ley 909 de 2004 no lo mencionó como un empleo de libre nombramiento y remoción, pues tal afirmación, parte de una interpretación particular de la norma, sin examinar, el contexto o la integralidad del artículo, toda vez que el numeral 2° del artículo 5 de la Ley 909, indica cuales son los criterios para identificar un empleo de libre nombramiento y remoción. En tal virtud, la norma precisa que es necesario verificar o establecer, si las funciones asignadas a dichos cargos corresponden a: “a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices (…)”; en cuyo presupuesto, la norma indicó que, para la “Administración Central y órganos de control del Nivel Territorial”, se ubican los siguientes empleos: “Secretario General;

Secretario y Subsecretario de Despacho (…)” entre otros. Aunado a lo anterior, cabe mencionar que el segundo criterio previsto por el legislador para identificar un empleo de libre nombramiento y remoción, corresponde al descrito en el literal b) del numeral 2° del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, esto es, “b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al 2 Tal como lo dispone el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, conforme al cual «Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado».

Salvamento de Voto del Dr. César Palomino Cortés Radicado: 11001-03-15-000-2023-00774-00 Accionante: Giannina del Carmen Rodríguez Pérez 3 servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos (…)”. Así pues, para la Administración Central y órganos de Control del Nivel Territorial, se trata de aquellos cargos que se encuentran adscritos a los despachos del: “Gobernador, Alcalde Mayor, Distrital, Municipal y Local.”.

Bajo este contexto, se puede inferir que el cargo de “secretario ejecutivo, código 425, grado 8”, desempeñado por la accionante, puede ubicarse dentro de la categoría de “Secretario”, descrito en el literal a) del numeral 2° del artículo 5° de la Ley 909 de 2004. Adicionalmente, en cuanto al ejercicio de las funciones asignadas a la tutelante, se puede advertir de las conclusiones del interrogatorio de parte descritas el fallo de tutela, que la accionante realizaba actividades “asistenciales o de apoyo”.

De esta manera, al examinar la denominación y funciones del cargo de la accionante, a partir de los dos criterios enunciados, no se puede deducir que su cargo era ajeno a los empleos de libre nombramiento y remoción, al punto de ubicarlo en un cargo de carrera administrativa, como lo indicó la Sala mayoritaria en el fallo de tutela. En este orden, estimó que la conclusión a la que llegaron las autoridades judiciales accionadas, relativa a la naturaleza de empleo de libre nombramiento y remoción que desempeñaba la tutelante, no resulta contraria al ordenamiento jurídico, como para inferir la existencia de un defecto sustantivo, tal y como se señaló en la sentencia de la cual me aparto.

Con base en lo anterior, considero que, para determinar la naturaleza jurídica de un cargo en la administración pública, no basta con cotejar su nomenclatura con lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 (artículo 5), sino que es necesario analizar su condición a partir de la normativa que establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y los actos administrativos que establecen la estructura y planta de personal de la entidad, el manual específico de funciones y de requisitos, y el acto de nombramiento.

Salvamento de Voto del Dr. César Palomino Cortés Radicado: 11001-03-15-000-2023-00774-00 Accionante: Giannina del Carmen Rodríguez Pérez 4 Sin embargo, es pertinente precisar que al juez de tutela no le es dado reemplazar al juez ordinario en el referido ejercicio hermenéutico y probatorio, pues de hacerlo, se invade la autonomía e independencia de la autoridad judicial natural definida por el legislador para desarrollar esta competencia, lo cual implica que se pueda afectar la capacidad del operador jurídico para interpretar la normativa aplicable y ejercer la libre valoración de la prueba.

Por las anteriores razones, considero que en el caso concreto debió negarse el amparo de tutela invocado por la accionante, como quiera que no se evidenciaba una situación irregular en la actuación desplegada por la autoridad judicial accionada, que requiriera la intervención del juez de tutela. Fecha Ut Supra.