Radicado: 18001-23-33-000-2022-00144-01 Demandante: Alex Andrés Salazar Demanda: Nayla Milena Imbachi Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA SALVAMENTO DE VOTO MAGISTRADA: ROCÍO ARAUJO OÑATE Magistrado ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio Referencia: Nulidad electoral Radicación: 18001-23-33-000-2022-00144-01 Demandante: Alex Andrés Salazar Demandada: Nayla Milena Imbachi Murillo, como representante del Sector Productivo ante el Consejo Superior Universitario de la Universidad de la Amazonía Tema: Debido proceso - cumplimiento de los requisitos para decretar la medida cautelar SALVAMENTO DE VOTO 1.

De conformidad con lo establecido en el artículo 129 de la Ley 1437 de 20111 y con el acostumbrado respeto por la decisión adoptada por la Sala, procedo a salvar mi voto frente a la providencia del 2 de febrero 2023, en la que se resolvió revocar el auto del 6 de diciembre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo del Caquetá, que decretó la suspensión provisional del acto electoral de Nayla Milena Murillo como representante del Sector Productivo ante el Consejo Superior Universitario de la Universidad de la Amazonía, para en su lugar, negar la medida cautelar solicitada.

I. Razones del salvamento de voto 1.1 Desconocimiento del debido proceso 2. En este asunto, el juez a quo no tuvo en cuenta los argumentos de la demandada y de la Universidad de la Amazonía, a pesar de que fueron allegados en tiempo, no obstante, la Sala consideró que no se vulneró el derecho de defensa de los referidos sujetos procesales, en la medida en que la Sección Quinta, como juez ad quem se ocuparía de valorar las explicaciones en contra de la prosperidad de la cautela decretada en primera instancia. 1 “Artículo 129.

Firma de providencias, conceptos, dictámenes, salvamentos de voto y aclaraciones de voto. Las providencias, conceptos o dictámenes del Consejo de Estado, o de sus salas, secciones, subsecciones, o de los Tribunales Administrativos, o de cualquiera de sus secciones, una vez acordados, deberán ser firmados por los miembros de la corporación que hubieran intervenido en su adopción, aún por los que hayan disentido.

Al pie de la providencia, concepto o dictamen se dejará constancia de los Magistrados ausentes. Quienes participaron en las deliberaciones, pero no en la votación del proyecto, no tendrán derecho a votarlo. Los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. Para ese efecto, una vez firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días.

La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente. Si dentro del término legal el Magistrado discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración de voto, sin justa causa, perderá este derecho”. Radicado: 18001-23-33-000-2022-00144-01 Demandante: Alex Andrés Salazar Demandado: Nayla Milena Imbachi Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 3.

Me aparto de la anterior decisión, en primer lugar, porque en el caso concreto, la Sala no realizó el saneamiento del proceso en relación con la omisión en que incurrió el Tribunal Administrativo del Caquetá, al no tener en cuenta los argumentos presentados por la demandada y la Universidad de la Amazonía contra la solicitud de la medida cautelar, a pesar de haber sido presentados en tiempo.

Lo anterior, de conformidad con los siguientes fundamentos. 4. De conformidad con el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, la parte demandante tiene la posibilidad de solicitar medidas cautelares, como la suspensión provisional del acto enjuiciado, desde la presentación de la demanda o en cualquier etapa del proceso. Ahora, dicha prerrogativa se ejerce garantizando el derecho de defensa de la contraparte, por lo que antes de su resolución se corre traslado de la petición, salvo que se trate de las medidas cautelares de urgencia. 5.

Lo anterior quiere decir, como lo estableció la Sección Quinta del Consejo de Estado que: "(I) El artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, al conceder al demandado el término de 5 días para pronunciase sobre la solicitud de la medida cautelar, materializa la protección del derecho a la defensa, cuyo ámbito de aplicación debe garantizarse antes, durante y después de la decisión correspondiente en toda clase de procedimientos, entre los que se encuentra el de nulidad electoral.

(…) (III) Resulta acorde con el principio democrático y los derechos a elegir y ser elegido, que constituyen pilares del ordenamiento jurídico y cuya aplicación es recurrente en los procesos de nulidad electoral, que se le permita al demandado ejercer el derecho de contradicción cuando se pretende por ejemplo, suspender los efectos de una decisión que constituye la manifestación de la voluntad del electorado y/o de las autoridades en ejercicio de sus funciones.

(IV) El ejercicio del derecho de contradicción a la hora de decidir respecto a la medida cautelar contra un acto de designación, le brinda al juez mayores elementos de juicio para adoptar una decisión acertada, que tenga en cuenta todos los derechos e intereses en conflicto, entre los que se encuentran los invocados por el elegido y las personas que representa.

(…)”2 6. Ahora, no resulta suficiente para garantizar el debido proceso, en punto del ejercicio del derecho de defensa y contradicción que, el juez en aplicación de la norma, le otorgue a la demandada y a la entidad que profirió el acto, el término de 5 días para que se pronuncien en relación con la solicitud de la medida cautelar, si al resolver la petición de suspensión no tiene en cuenta ninguno de los argumentos expuestos, o los tiene por no presentados, como ocurrió en el caso concreto. 7.

En efecto, si bien el Tribunal Administrativo del Caquetá corrió traslado de la cautela solicitada y, tanto la señora Nayla Milena Imbachí Murillo como la Universidad de la Amazonía presentaron, en término, sus argumentos de defensa, lo 2 Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto del 26.11.2020. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 44001-23-33-000- 2020-00022-01.

Radicado: 18001-23-33-000-2022-00144-01 Demandante: Alex Andrés Salazar Demandado: Nayla Milena Imbachi Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 cierto es que el a quo afirmó que habían guardado silencio y, sin escucharlos, decretó la suspensión provisional del acto electoral de la referida como representante del Sector Productivo ante el Consejo Superior Universitario. 8.

Lo anterior se traduce en una abierta y flagrante vulneración de su derecho de defensa, pues al tenor de lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 29 de la Constitución, nadie podrá ser juzgado sino "con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio", lo cual conlleva a una regla, piedra angular del debido proceso. 9.

Así las cosas, si la administración de justicia es función pública, como expresamente lo declara el artículo 229 de la Constitución, es claro que ella debe cumplirse con estricta sujeción a la ley, porque el artículo 121 de la misma Constitución establece que "Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley." Norma que concuerda con la del artículo 122 que establece que, "No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento ". 10.

En consecuencia, al haberse afirmado que tanto la demandada como la Universidad de la Amazonía guardaron silencio, sin que ello hubiere ocurrido, el Tribunal Administrativo del Caquetá se alejó de las formas propias del proceso de nulidad electoral, ya que, el simple hecho de haber corrido traslado no garantiza, per se, la tutela judicial efectiva del derecho a la defensa.

Para ello, se requiere que sus argumentos sean escuchados, analizados y resueltos por el juez de la causa y en la instancia correspondiente. 11. Adicionalmente, la irregularidad mencionada, no podía ser subsanada por la Sala de Decisión de la Sección Quinta al resolver el recurso de apelación presentado, en la medida en que, la falta de pronunciamiento por el juez de primera instancia, implica el desconocimiento de la doble instancia en su triple condición: derecho, garantía y principio. 12.

En otras palabras, para el caso concreto, los argumentos expuestos por la señora Nayla Milena Imbachi Salazar y la Universidad de la Amazonía solo fueron estudiados por un juez, en este caso el ad quem, con el agravante de que, el tribunal a quo fallara en su contra. 13. En suma, en virtud de la facultad de saneamiento que le impone al juez la obligación de revisar la regularidad del proceso, la existencia de irregularidades o vicios y subsanarlos, para que el proceso pueda seguir y culminar normalmente con sentencia de mérito, considero que la Sala debió remitir el asunto al Tribunal Administrativo del Caquetá para que, en primera instancia, en plena garantía de las formas procesales y del derecho a la defensa, resolviera la medida de suspensión provisional solicitada en relación con el acto electoral de Nayla Milena Murillo, como representante del Sector Productivo ante el Consejo Superior Universitario de la Universidad de la Amazonía. Radicado: 18001-23-33-000-2022-00144-01 Demandante: Alex Andrés Salazar Demandado: Nayla Milena Imbachi Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 1.2 Interpretación el artículo 24, literal h) del Acuerdo 062 de 20023 14.

En segundo lugar, no comparto la decisión adoptada por la Sala mayoritaria en el sentido de revocar la medida de suspensión provisional al entender que el literal h) del artículo 24 del Acuerdo 062 de 2002, resultaba amplio y, por ende, era válida la restricción introducida por la Universidad de la Amazonía. 15. Ello es así, por cuanto, el Tribunal Administrativo del Caquetá adoptó su decisión con fundamento en un solo argumento de la demanda, es decir, decretó la medida cautelar sin revisar si, en el caso concreto se configuraban los demás cargos alegados por el demandante. 16.

Por su parte, la Sección Quinta, al resolver el recurso de apelación y revocar la medida de suspensión provisional, omitió darle cumplimiento al principio de congruencia que le imponía el deber legal de analizar todos los cargos en los que se fundamentó la cautela, como lo establece el inciso tercero del artículo 282 del Código General del Proceso, según el cual “Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, debe abstenerse de examinar las restantes.

En este caso si el superior considera infundada aquella excepción resolverá sobre las otras, aunque quien la alegó no haya apelado de la sentencia.” (Negrillas fuera de texto). 17. En ese sentido, los argumentos relacionados con la infracción de las normas en que debía fundarse4, desviación de poder5 y expedición irregular6, no fueron objeto de pronunciamiento en primera ni en segunda instancia. 18.

Lo anterior constituye una vulneración de los principios de trasparencia, acceso a la administración de justicia, doble instancia y tutela judicial efectiva, en la medida en que las partes e intervinientes en el proceso deben ver debidamente motivadas y resueltas todas las situaciones que plantean y todas las causales de nulidad que invocan7, circunstancia que no ocurrió en el caso concreto. 3 “Por el cual se deroga el Acuerdo 064 de 1993, y se adopta el Estatuto General de la Universidad de la Amazonia”, 1. 4 Se infringió la Convocatoria 001 de 2022 en su artículo 5°, debido a que en esta disposición se estableció como lugar y fecha de elección, además del campus principal ubicado en Florencia (Caquetá), las demás sedes que conforman la comunidad universitaria, esto es, las de San Vicente del Caguán (Caquetá), Leticia (Amazonas), San José del Guaviare (Guaviare) y Km 4 de la Vía Mocoa – Puerto Asís (Putumayo).

Sin embargo, solo se instalaron los puestos de Florencia, San José del Guaviare y Putumayo. 5 La intención del Consejo Electoral de restringir el número de potenciales electores por haber habilitado únicamente al sector primario de la producción 1. 6 Los actos preelectorales, como son la Resolución 1648 del 6 de junio de 2022, la convocatoria 001 de 2022, la adenda prevista en la Circular 03 de 2022 por medio de la cual se decidió reanudarla, y la Adenda 001 de 2022, no se motivaron ni sustentaron, debido a que no refrendó el pronunciamiento de la Sección Cuarta del Consejo de Estado que esclareció el sentido y alcance de los electores del sector productivo, sin que resultara viable establecer diferenciación alguna entre los sectores primerio, secundario y terciario para inhabilitar a estos dos últimos. 7Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 26.09.2017.

M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 25000-23-41-000- 2015-02491-01 (SU) Radicado: 18001-23-33-000-2022-00144-01 Demandante: Alex Andrés Salazar Demandado: Nayla Milena Imbachi Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 19. Por otro lado, el artículo 24, literal h), del Acuerdo 062 de 20028 establece la integración del Consejo Superior Universitario, constituido por entre otros: “°h) Un representante del sector productivo, quien deberá: - Ser un profesional Universitario. - No estar incurso en las causales de inhabilidad e incompatibilidad que establece la ley. - Ser elegido por los representantes nombrados en cada departamento donde tenga presencia la Universidad, en Asamblea de los integrantes de las ternas presentadas por los respectivos sectores de la producción reconocidos legalmente, previa convocatoria pública del Rector.” (Destacado fuera de texto) 20.

De la literalidad de dicha disposición, se extrae que i) los electores del representante del sector productivo son quienes integran las ternas que conforman los respectivos sectores de la producción, los cuales ii) deben estar reconocidos legalmente. 21. Esto quiere decir que, prima facie, el Acuerdo no restringió la participación de algunos sectores de la producción, como sí lo hizo el ente universitario, al establecer que únicamente podían participar aquellos sectores definidos en la Clasificación Internacional Uniforme de todas las actividades económicas CIIU Rev. 4 A.C.9- Sección A, del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE). 22.

Por su parte, la Universidad de la Amazonía, aplicó la Clasificación Industrial Internacional Uniforme de todas las actividades Económicas (CIIU), revisión 4, y limitó dichas labores a las actividades del sector primario de la producción previstas en la Sección A “AGRICULTURA, GANADERÍA, CAZA, SILVICULTURA Y PESCA”, pese a que la clasificación bajo análisis contempla otras actividades, como la explotación de minas y canteras (Sección B), industrias manufactureras (Sección C), suministro de electricidad, gas, vapor, y aire acondicionado (Sección D), distribución de agua, evacuación y tratamiento de aguas residuales, gestión de desechos y actividades de saneamiento ambiental (Sección E), construcción (Sección F), comercio al por mayor, y al por menor; reparación de vehículos automotores y motocicletas (Sección G), e incluso actividades como transporte y almacenamiento (Sección H), alojamiento y servicios de comida (Sección I), educación (Sección P), y atención de salud humana y asistencia social (Sección Q). 23.

En efecto, al revisar el “Acta de Ternas Habilitadas de la Convocatoria Electoral No. 001 de 2022”, donde consta la sesión del Consejo Electoral llevada a cabo el día 10 de junio de 2022, se observa que el órgano elector inhabilitó a las personas jurídicas i) Fundación Huellas de mi Tierra; ii) Sociedad Promotora Internacional de Turismo y 8En el mismo sentido está el artículo 3° del Acuerdo 31 de 2010.

(Reglamento de integración, designación y elección de los representantes ante el Consejo Superior Universitario). 9 Mediante la Resolución 066 del 31 de enero de 2012. Ello, siguiendo las recomendaciones de la Comisión de Estadística de Naciones Unidas. Radicado: 18001-23-33-000-2022-00144-01 Demandante: Alex Andrés Salazar Demandado: Nayla Milena Imbachi Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Transporte Servicio Especial – PROINTURES SAS, Cooperativa de Motoristas de Florencia Ltda. – COOMOTORFLORENCIA, TAXI EXPRESS FLORENCIA SAS; iii) Asociación Campesina, Agropecuaria, Ambiental e Industrial del Municipio de Solita Caquetá – ASOCAIS; y iv) Asociación para el Desarrollo y la Cultura Integral de los Territorios – ASOCUDIT. 24.

En los casos expuestos, dicha inhabilitación tuvo lugar por cuanto “Una vez revisado el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio (…), se evidencia que el objeto no corresponde a una actividad de la producción primaria y revisada la actividad económica no corresponde a la Sección A de la Clasificación Industrial Internacional Uniforme de todas las actividades económicas (CIIU), revisión 4, adoptada a través de la Resolución No. 114 del 21 de diciembre de 2020, expedida por el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN.” 25.

Ahora, la Universidad de la Amazonía manifestó que dicha restricción obedeció a lo establecido por la Sección Quinta en la sentencia del 26 de mayo de 2021 dictada bajo el radicado 11001-03-28-000-2021-00055-00, pues a su juicio, en dicha ocasión, la Sala electoral concluyó que el término “sectores de la producción reconocidos legalmente” se refería únicamente a la Subsección A de la clasificación mencionada. 26.

Al respecto, en el auto del 2 de febrero de 2023, objeto de este salvamento de voto, se expuso erróneamente que, en el caso anterior, la Sala concluyó que los comerciantes que no hacen parte del sector productivo, y por lo tanto que no tenían la condición de potenciales electores, son aquellos cuyas actividades no están comprendidas en la clasificación de que se trata. 27.

Igualmente, se afirmó que surgían interrogantes acerca de lo que debe entenderse como sector de la producción, pues la norma no es clara en identificar las actividades que se enmarcan en esa categoría, que bien podrían provenir de la descripción de las labores que constan en las certificaciones que expiden las cámaras de comercio, como lo entiende la Sección Cuarta del Consejo de Estado10, en cuanto señaló los electores del representante del sector productivo son empresarios inscritos ante estos entes gremiales. 28.

Así las cosas, la Sala consideró que no resultaba procedente decretar la medida cautelar solicitada, en la medida en que las normas cuya violación se invocó y que acreditó el Tribunal a quo, a saber, los artículos 24 literal h) del Acuerdo 062 de 2002, y 3° del Acuerdo 31 de 2010, presentaban complejidades de cara a su interpretación sobre las calidades que deben reunir los electores del representante del sector productivo ante el Consejo Superior Universitario de Uniamazonía, comoquiera que las normas electorales sobre dicho aspecto no las establecen con precisión. 10 Consejo de Estado, Sección Cuarta, fallo de tutela del 15.09.2022 Rad. 11001-03-15-000-2022-04217-00.

Radicado: 18001-23-33-000-2022-00144-01 Demandante: Alex Andrés Salazar Demandado: Nayla Milena Imbachi Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 29. Al respecto considero importante aclarar que la Sección Quinta en el proceso identificado con el radico número 2021-00055-00 no limitó las actividades productivas a las primarias, es decir, a la Clasificación Industrial Internacional Uniforme de todas las Actividades Económicas (CIIU), Sección A, revisión 4 del 2021, como lo afirmó la Sala. 30.

Esto es así, por cuanto en dicha ocasión se demandó el acto electoral de Nayla Milena Imbachi Murillo, toda vez que, al haberse señalado que la inscripción de las ternas se efectuaría de manera presencial en la Secretaría General, así como que la votación se llevaría cabo en la sede de la ciudad de Florencia (Caquetá), se limitó la participación en doble vía de los integrantes del sector productivo ubicados en los demás departamentos en donde se presta el servicio educativo.

Dicho cargo se encontró configurado y se decretó la nulidad del acto demandado. 31. Esto quiere decir que, en el expediente 2021-00055-00 la Sección no se pronunció sobre el objeto del proceso de la referencia y tampoco afirmó que los “sectores de la producción reconocidos legalmente” eran únicamente los incluidos en el Sección A de la clasificación del DANE. 32.

Por el contrario, lejano al entendimiento que la Sala le otorgó al pronunciamiento del 26 de mayo de 2022 dictado en el radicado 2021-00055-00, lo cierto es que en aquella ocasión se privilegió el principio democrático, el cual deviene en un pilar fundamental del ejercicio de la autonomía universitaria que se predica de las instituciones de educación superior. 33.

Bajo dicho criterio, se reiteró que en el procedimiento de determinación del autogobierno y en la designación, nombramiento o elección de sus propias autoridades, se debe garantizar de manera amplia la participación de los diversos estamentos -internos y externos- que cuentan con un interés en el desarrollo de las funciones y la vida institucional de estas entidades. 34.

Igualmente, se destacó que la inclusión del principio democrático, como fundante, esencial y determinante en la estructura constitucional colombiana, “no se reduce únicamente a un nuevo modelo de adopción de decisiones, sino que implica la redefinición de las dinámicas de comportamiento social y político, fundado axialmente en el pluralismo, la tolerancia, la protección de los derechos y de las libertades y en la responsabilidad de los ciudadanos en la determinación del destino colectivo”11 (énfasis fuera de texto), por lo que, ante ello, se considera que el ciudadano adquiere un nuevo papel, en tanto se le otorga el derecho de participar en los procesos decisorios políticos que le afectan o respecto de los cuales se predica un interés. 35.

En consecuencia, se concluyó que, los derechos derivados de la participación democrática tienen la naturaleza de fundamentales, debido a que representan la formulación de los mecanismos de toma de decisiones, en los que el ciudadano 11 Corte Constitucional Sentencia C-180 de 1994 M.P. Hernando Herrera Vergara. Reiterado en SU-115 de 2019 Radicado: 18001-23-33-000-2022-00144-01 Demandante: Alex Andrés Salazar Demandado: Nayla Milena Imbachi Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 adquiere un papel trascendental de injerencia en los asuntos que le afectan, y además, exige de las autoridades la asunción de compromisos tendientes a su efectivización constante en el marco de las nuevas relaciones con las personas que hacen parte de la comunidad, no solo para garantizar su carácter expansivo, sino también para asegurar su vigencia12. 36.

Conforme con lo dicho, es claro que antes de limitar o restringir el principio democrático, la Sección Quinta del Consejo de Estado en la sentencia del 26 de mayo de 2022, garantizó su materialización en relación con la elección del representante del Sector Productivo ante el Consejo Superior Universitario de la Universidad de la Amazonía. 37.

Así las cosas, carece de fundamento la restricción introducida por el ente universitario, en tanto y en cuanto, (i) la norma es amplia y permite la participación de todos los sectores de la producción, con la única advertencia relativa a que estén legalmente reconocidos y (ii) no se observan razones que justifiquen su limitación a los sectores primarios de la producción, es decir, los reconocidos en la Sección A de la CIIU Rev. 4 A.C. del DANE. 38.

En consecuencia, considero que la medida de suspensión provisional del acto electoral de Nayla Milena Murillo, como representante del Sector Productivo ante el Consejo Superior Universitario de la Universidad de la Amazonía, debió confirmarse y, además, la Sala de decisión de la Sección Quinta, debió pronunciarse sobre los demás argumentos expuestos como sustento de la cautela solicitada. 39.

Por lo anterior, se impone como necesario plantear mis argumentos de disenso y, con ello, dejo expuesto mi salvamento de voto. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081 12 Corte Constitucional SU-115 de 2019.

M.P. Gloria Estela Ortiz Delgado