CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 13001-33-31-000-2011-00054- 01 (53438) Actor: MILADYS ESTHER GARCÍA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL – HOSPITAL NAVAL DE CARTAGENA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA –FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO A CONSCRIPTO–no se probó la falla en la atención médica suministrada – CONCILIACIÓN PREJUDICIAL – tránsito a cosa juzgada sobre los convocantes que conciliaron sus pretensiones – RÉGIMEN DE IMPUTACIÓN JURÍDICA DEL DAÑO – régimen objetivo - responsabilidad patrimonial del Estado aplicable a conscriptos – accede a pretensiones por daño especial Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 29 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO Mientras prestaba servicio militar obligatorio en la Armada Nacional en el Batallón de Fusileros de Infantería, el joven Raúl Antonio Martínez García fue picado por un mosquito sin que se le hubiera prestado la atención médica adecuada. En consecuencia, su estado de salud se agravó hasta que fue ingresado al servicio de cuidados intensivos, donde falleció el día 29 de marzo de 2009.
Según la demanda, se incurrió en falla del servicio por error en el diagnóstico, atención tardía y una Radicación número: 13001-33-31-000-2011-00054-01 (53438) Actor: Miladys Esther García Simanca y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Hospital Naval de Cartagena Referencia: Acción De Reparación Directa 2 omisión en retornar al joven a su familia en las mismas condiciones en las que ingresó a prestar el servicio militar.
II.
ANTECEDENTES 1. Demanda Mediante escrito presentado el 28 de enero de 20111, la señora Miladys Esther García, Margarita Agustina Simanca Altamar, Andrés Alberto Martínez García, Yurley de Jesús Martínez García y Yolanda Milena Martínez Calvo presentaron demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación - Ministerio de Defensa- Ejército Nacional – Hospital Naval de Cartagena, para que se le declarara patrimonialmente responsables por los perjuicios que sufrieron como consecuencia del fallecimiento del joven Raúl Antonio Martínez García, ocurrido el 29 de marzo de 2009.
En concreto, se solicitó que se condenara a la entidad demandada a reconocerle, por perjuicios morales, 600 salarios mínimos mensuales legales vigentes para la señora Yolanda Milena Martínez Calvo (hermana de la víctima); por “perjuicio a la vida de relación y alteración a las condiciones de existencia” 600 salarios mínimos mensuales legales para cada uno de los demandantes; por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante futuro, para la señora Miladys Esther García Simanca (madre de la víctima), la suma de $78’120.774 y por la pérdida de capacidad laboral que padeció la señora Miladys Esther como consecuencia del estrés postraumático causado por el fallecimiento de su hijo, la suma de $83’328.911.
Los fundamentos fácticos de la demanda son, en síntesis, los siguientes: Mientras prestaba servicio militar obligatorio y se encontraba en una misión, Raúl Antonio Martínez García fue picado por un mosquito conocido como “el pito”, en su mano derecha, al dormir al lado de un pozo, sin protección, por lo cual acudió al médico del batallón el 23 de febrero de 2009.
El soldado le informó a su madre que presentó fiebre y que lo trataron con una pastilla, pero que no habían conseguido el medicamento para evitar las complicaciones por la picadura del mosquito y que a pesar de su estado de salud continuó prestando su servicio. El 1 Fls. 29-85 c 1 Radicación número: 13001-33-31-000-2011-00054-01 (53438) Actor: Miladys Esther García Simanca y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Hospital Naval de Cartagena Referencia: Acción De Reparación Directa 3 tratamiento para su afección se le inició el 4 de marzo, esto es, 19 días después de haber sido picado por el mosquito.
Debido a que su estado de salud continuó deteriorándose, el soldado fue hospitalizado en el Hospital Naval de Cartagena para ser tratado y, en vista de su grave deterioro, fue ingresado a la unidad de cuidados intensivos el día 27 de marzo. Al día siguiente, el médico tratante le explicó a la señora Miladys Esther quien acudió a acompañar a su hijo, que el joven Raúl Antonio presentó muerte cerebral y, finalmente, falleció el 29 siguiente como consecuencia de paludismo, conforme a lo consignado en la epicrisis de la historia clínica del paciente y la ficha epidemiológica suscrita por el personal del centro médico.
Según la parte demandante, se evidenció un error de diagnóstico y tratamiento porque no se brindó el antídoto para tratar la picadura, adicional a que inicialmente se determinó en la historia clínica que el soldado padeció leishmaniasis pero, posteriormente, se le diagnosticó paludismo, sin que a la fecha de presentación de la demanda se estableciera claramente la causa de muerte.
Lo anterior con el agravante de que la Armada Nacional tenía bajo su cuidado al joven Raúl Antonio mientras prestó servicio militar obligatorio, por lo cual tenía el deber de retornarlo a su familia en las mismas condiciones en las que ingresó a la institución. 2. El trámite de primera instancia El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante providencia del 29 de marzo de 20112 admitió la demanda.
La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional3 se opuso a las pretensiones de la demanda. Manifestó que la muerte del joven Martínez García no fue el resultado de una falla en la prestación del servicio, sino un caso fortuito, porque fue un hecho imprevisto e inesperado que no estaba contemplado en las previsiones ordinarias de la actividad militar.
Respecto de la atención médica brindada manifestó que no existió contradicción en el diagnóstico determinado por el personal de salud porque se estableció que en un principio padeció de leishmaniasis, la cual coexistió 2 Fl. 289 c 1 3 Fls. 104-107 c 3 Radicación número: 13001-33-31-000-2011-00054-01 (53438) Actor: Miladys Esther García Simanca y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Hospital Naval de Cartagena Referencia: Acción De Reparación Directa 4 con la malaria y el paludismo mixto y que, contrario a lo señalado por los demandantes, el servicio médico fue oportuno y correcto.
Señaló que no había lugar a reconocer perjuicios morales a favor de la señora Yolanda Milena Martínez Calvo, debido a que ella era hermana paterna del soldado quien no fue reconocido por su padre. Respecto a los perjuicios morales y materiales puso de presente que estos ya fueron objeto de conciliación entre las partes a través de la audiencia que se celebró el día 22 de abril de 2010, acuerdo que se aprobó por el juzgado sexto administrativo de Cartagena.
Sobre los perjuicios de daño a la vida relación indicó que no fueron demostrados, por lo cual también debían ser denegados. El proceso se abrió a pruebas mediante auto del 15 de diciembre de 20114. Con posterioridad, el Tribunal de primera instancia, en auto del 18 de julio de 20145, corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto.
La parte actora indicó que el problema jurídico que se debía resolver era si “la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional – Hospital Naval de Cartagena, es administrativamente responsable de la totalidad de los daños y perjuicios causados a la demandante Yolanda Milena Martínez”. Señaló que se probó que la atención clínica había sido deficiente y que por tratarse de la muerte de un joven que estaba prestando el servicio militar obligatorio la entidad estaba llamada a responder puesto que no cumplió con el deber de cuidado especial con él, porque no se le brindó toda la atención que requirió su estado de salud.
Indicó que se había probado que la señora Yolanda Milena Martínez Calvo efectivamente era la hermana del soldado a través no solo del registro civil de nacimiento de los dos, sino conforme a los testimonios rendidos en el proceso. El Ministerio de Defensa – Armada Nacional6 solicitó denegar las pretensiones de la demanda, comoquiera que el infante de marina Raúl Antonio Martínez García recibió todos los servicios médicos de manera oportuna y adecuada en el Hospital Naval de Cartagena tal y como se corroboró a partir de la historia clínica, pero, por causas ajenas al servicio, falleció. Por lo tanto, la muerte del joven fue un hecho 4 Fl. 268 c 3 5 Fl. 367 c 3 6 Fls 369 – 371 c 3.
Radicación número: 13001-33-31-000-2011-00054-01 (53438) Actor: Miladys Esther García Simanca y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Hospital Naval de Cartagena Referencia: Acción De Reparación Directa 5 “imprevisto, inesperado y fortuito” el cual no estaba contemplado en las previsiones normales de la prestación del servicio militar, pues la actividad militar contiene peligros y riesgos permanentes, de lo cual no es posible derivar responsabilidad.
Finalmente, reiteró que la señora Yolanda Milena Martínez Calvo no estaba legitimada para actuar en el asunto. 3. La sentencia de primera instancia Mediante providencia del 29 de agosto de 2014, el Tribunal Administrativo de Bolívar accedió parcialmente las súplicas de la demanda7. Para llegar a esa conclusión, manifestó que el título de imputación aplicable en el caso era el de falla, debido a que la demanda tuvo por fundamento la errónea prestación del servicio médico al infante de marina Raúl Antonio Martínez García. Determinó que, a partir del estudio del protocolo de vigilancia en salud de la enfermedad de leishmaniasis del Instituto Nacional de Salud, publicado en la página de internet de la entidad y la guía de atención integral de esa enfermedad publicada por el Ministerio de la Protección Social, que contiene lo atinente al diagnóstico y el tratamiento de esa enfermedad, se demostró la errónea prestación del servicio médico que causó el fallecimiento del joven Raúl Antonio.
Refirió que la atención inicial brindada fue correcta porque no hubo mora en el diagnóstico de la leishmaniasis y previo al inicio del tratamiento, conforme a las guías citadas, se ordenó realizarle evaluación clínica de rutina, por lo cual se solicitó la toma de los exámenes necesarios; sin embargo, consideró que fue insuficiente, en la medida en que no se determinó si la enfermedad era de tipo cutánea, mucosa o visceral y tampoco se descartó que la picadura hubiera provenido del mosquito que produce el paludismo, más cuando se trató de un paciente que provenía de los Montes de María en el Carmen de Bolívar.
Consideró que ello fue determinante por cuanto el estado de salud del joven Raúl Antonio continuó deteriorándose sin recibir el tratamiento correcto, hasta el día 25 de marzo que tuvo que ser ingresado al servicio de urgencias del Hospital Naval, cuando su estado de salud ya estaba comprometido, donde, posteriormente, falleció por malaria.
Al respecto indicó que, según la información consultada en internet, la 7 Fls 810 - 831 c ppal. Radicación número: 13001-33-31-000-2011-00054-01 (53438) Actor: Miladys Esther García Simanca y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Hospital Naval de Cartagena Referencia: Acción De Reparación Directa 6 incubación de la malaria tiene un proceso de quince días o hasta de seis a doce meses, por lo cual se comprobó que no hubo detección oportuna de la presencia de los parásitos que causan esa enfermedad, lo que llevó a un error en diagnóstico y, por lo mismo, un error en el tratamiento brindado.
Por lo tanto, ordenó el reconocimiento de cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la señora Yolanda Milena Martínez Calvo y la suma de veintinueve millones quinientos setenta mil seiscientos cincuenta y tres pesos a favor de la señora Miladys Esther García, a título de lucro cesante consolidado, correspondiente al período transcurrido entre el fallecimiento de la víctima y la fecha en que hubiera cumplido la edad de veinticinco años. 4.
Recurso de apelación La entidad demandada indicó que no había a lugar a declarar la responsabilidad por la muerte del infante de marina Raúl Antonio Martínez García, puesto que esta ocurrió como consecuencia de un suceso fortuito y no por el incumplimiento de un deber de la entidad de salud, la cual está obligada a la vigilancia y actuación ajustada a los parámetros de cuidado y diligencia debida – obligación de resultado- más no a obtener un resultado derivado del tratamiento médico.
Señaló que el joven recibió todos los tratamientos médicos de forma oportuna y adecuada, tal y como lo advirtió la historia clínica, pero, a pesar de ese servicio médico, falleció por una circunstancia imprevista e inesperada. Resaltó que los miembros de las fuerzas armadas estaban rodeados de peligros y riesgos inherentes a su oficio, de manera que si sufrían una lesión o merma en su capacidad recibían una indemnización acorde a la misma y que “si bien es cierto que la Institución Militar debe cumplir con la obligación de resultado de devolver sanos y salvos a sus soldados después de terminado el servicio militar, también es cierto que la actividad misma de la vida bajo banderas es peligrosa y entraña riesgos permanentes”.
Trámite en segunda instancia Una vez fracasada la audiencia de conciliación celebrada el día 10 de diciembre de 20148 y, recibido el proceso en segunda instancia9, mediante providencia del 10 de 8 456 c 1 9 El expediente fue remitido, entonces, a esta Corporación el 12 de diciembre de 2014 mediante oficio No. 0796 con la radicación No 13001-33-31-004-2011-00054-00.
Igualmente, en el acta Radicación número: 13001-33-31-000-2011-00054-01 (53438) Actor: Miladys Esther García Simanca y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Hospital Naval de Cartagena Referencia: Acción De Reparación Directa 7 octubre de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto. El 10 de noviembre siguiente, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que presentara concepto, si lo consideraba pertinente.
La parte actora solicitó modificar la sentencia de primera instancia, en el sentido de reconocer todos los perjuicios solicitados en la demanda, comoquiera que no se adaptó a los parámetros fijados por la jurisprudencia de esta Corporación, puesto que no son suficientes para el daño irrogado a los demandantes. En ese sentido, indicó que la demandada, “teniendo la posición de garante respecto del Infante de Marina Raúl Antonio Martínez García, no lo devolvieron al seno de su hogar en las mismas condiciones en las que ingresó”.
III. CONSIDERACIONES 1. Competencia El artículo 624 del CGP –que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887– establece que los recursos interpuestos se regirán por la ley vigente al momento de su presentación y la competencia se definirá de acuerdo con las reglas vigentes al momento de formulación de la demanda. La Sala es competente, dado que el proceso tiene vocación de doble instancia ante esta Corporación, en los términos del artículo 3 de la Ley 1395 de 2010, que modificó el numeral 2 del artículo 20 del C.P.C., toda vez que para la fecha de presentación de la demanda -28 de enero de 2011- la cuantía se establecía por la sumatoria de las pretensiones.
Teniendo en cuenta lo anterior, para que un proceso de reparación directa iniciado en el año 2011 tuviera apelación ante el Consejo de Estado, la cuantía debía ser individual de reparto se anotó como demandante, a la señora Yurleis de Jesús Martínez Gracia. Inicialmente, en proveído del 9 de abril de 2015 se admitió el recurso de apelación. Posteriormente, mediante proveído del 20 de agosto de 2015, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo.
Mediante apoderado judicial, la demandante, Yolanda Milena Martínez Calvo, solicitó la protección de su derecho fundamental de petición que consideró vulnerado por el Tribunal Administrativo de Bolívar y la Secretaría de ese Tribunal por no haber tramitado el recurso de apelación presentado por ella, el 30 de octubre de 2014, contra la sentencia del 29 de agosto de 2014.
En decisión del 20 de agosto de 2015, la Sección Cuarta del Consejo de Estado resolvió el asunto amparando el derecho al debido proceso. En consecuencia, en proveído del 26 de octubre de 2018, se ordenó remitir el expediente de la referencia a la Secretaría de la Sección para que diera cumplimiento a la solicitud realizada por esa dependencia. Por lo tanto, conforme al proveído del 18 de agosto de 2022, el Despacho dejó sin efectos todo lo actuado dentro del proceso de la referencia a partir de auto del 9 de abril de 2015.
Radicación número: 13001-33-31-000-2011-00054-01 (53438) Actor: Miladys Esther García Simanca y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Hospital Naval de Cartagena Referencia: Acción De Reparación Directa 8 equivalente o superior a $267’800.00010 y dado que, en el caso concreto, la suma de pretensiones fue de $2.089’609.685, la Sala tiene competencia funcional para conocer del mismo. 2.
Ejercicio oportuno de la acción Para casos como el analizado, la norma de caducidad aplicable es la contenida en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, según la cual la acción de reparación directa “caducará al vencimiento del plazo de (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa”.
En este caso, la acción de reparación directa, radicada el 28 de enero de 2011, fue presentada de forma oportuna, ya que el fallecimiento del infante de marina Raúl Antonio Martínez García ocurrió el 29 de marzo de 2009, según consta en el registro civil de defunción No.0670383411. 3. La legitimación en la causa Para resolver este punto, se debe poner de presente que el 22 de abril de 2010 se celebró audiencia de conciliación ante la Procuraduría 21 Judicial para asuntos administrativos ante el Tribunal Administrativo de Bolívar en la cual los convocantes fueron la señora Miladys Esther García Simancas, Margarita Agustina Simancas Altamar, Andrés Alberto Martínez García, Yurley de Jesús Martínez García y Yolanda Milena Martínez Calvo, quienes solicitaron el reconocimiento de la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional -Hospital Naval, de los daños y perjuicios causados por la muerte del joven Raúl Antonio Martínez García “ocurrida el 29 de marzo de 2009, en el Hospital Naval de Cartagena luego de que la picadura de un mosquito le generara una enfermedad que mal diagnosticada lo llevó a la muerte”. 10 Para el año 2011, el salario mínimo mensual legal vigente es $535.600 11 Fl 79 c 1 Radicación número: 13001-33-31-000-2011-00054-01 (53438) Actor: Miladys Esther García Simanca y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Hospital Naval de Cartagena Referencia: Acción De Reparación Directa 9 En el acta de la audiencia se indicó que el comité de conciliación de la entidad había propuesto fórmula conciliatoria “atendiendo la teoría jurídica del depósito”, en la que se ofreció por perjuicios morales a favor de la madre la suma equivalente en pesos a setenta salarios mínimos mensuales legales vigentes, para cada uno de los hermanos – Yurley de Jesús y Andrés Alberto Martínez García, la suma equivalente en pesos a treinta y cinco salarios mínimos mensuales legales vigentes y para la señora Margarita Agustina Simancas la suma equivalente en pesos a treinta y cinco salarios mínimos mensuales legales vigentes.
En el plano de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la suma de ocho millones ciento sesenta mil novecientos cincuenta y ocho pesos para la madre del infante de marina. Se manifestó que no se presentó fórmula para la señora Yolanda Martínez Calvo porque consideró que no estaba legitimada para solicitar la indemnización. El apoderado de la convocante declaró estar de acuerdo parcialmente con la fórmula propuesta, en el sentido de que acudiría a la jurisdicción para deprecar la totalidad de los perjuicios de la señora Yolanda y el resto de los solicitados por los otros convocantes.
El Ministerio Público consideró estar de acuerdo con la fórmula, debido a que la eventual acción a presentar no estaba caducada, está soportado en las pruebas y con el mismo no se vulneró el patrimonio público ni el ordenamiento jurídico; por lo tanto, se envió la documentación y el acta al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Cartagena de Indias para que se pronunciara sobre su aprobación y respecto a lo cual, en proveído del 8 de julio de 2010 consideró: Se verifican igualmente las condiciones a tener en cuenta para el acuerdo suscrito por las partes – acuerdo parcial, en cuanto excluye a uno de los sujetos convocantes pero total, en cuanto cobija la totalidad de las pretensiones, el objeto y la causa de la controversia para los demás convocantes (…) teniendo en cuenta que la conciliación es total, entre los sujetos convocantes y la entidad convocada – salvo frente a la convocante señora Yolanda Martínez Calvo, según arriba se expuso (…) se le impartirá aprobación al acuerdo alcanzado (…) como consecuencia de lo anterior, se declara terminado el litigio entre las partes de la conciliación, salvo en cuanto a la reclamación de la convocante YOLANDA MILENA MARTÍNEZ CALVO, no cobijada por el acuerdo.
Contra la anterior decisión, la parte convocante no presentó recurso alguno y quedó en firme en esos mismos términos, motivo por el cual, para esta Sala resulta claro que operó el fenómeno jurídico de la cosa juzgada frente a las pretensiones reclamadas por la señora Miladys Esther García, Margarita Agustina Simancas Radicación número: 13001-33-31-000-2011-00054-01 (53438) Actor: Miladys Esther García Simanca y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Hospital Naval de Cartagena Referencia: Acción De Reparación Directa 10 Altamar, Andrés Alberto Martínez García y Yurley de Jesús Martínez García y, por lo tanto, no hay a lugar al estudio de estas.
Las partes llegaron a un acuerdo total frente a las pretensiones de todos los convocantes, excepto para la señora Yolanda Martínez Calvo. Así quedó establecido por el juez, sin que su decisión hubiera sido objeto de reproche alguno. La jurisprudencia de esta Corporación12 se ha referido frente a la naturaleza de ese mecanismo de terminación de los procesos, su validez y los alcances de la aprobación del acuerdo conciliatorio en los siguientes términos: En tanto que la jurisprudencia de la Sección Tercera la “decisión frente a la aprobación de la conciliación está íntimamente relacionada con la terminación del proceso; si se trata de una conciliación judicial y ésta es aprobada, el auto que así lo decide pondrá fin al proceso; si en el auto no se aprueba la conciliación esa providencia decide sobre la no terminación del proceso, dado que la no aprobación impide la finalización del mismo”.
A dicha posición se agrega por la jurisprudencia que de la “misma manera que la transacción, la conciliación es un negocio jurídico en el que las partes terminan extrajudicial o judicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. La validez y eficacia de ese negocio jurídico en asuntos administrativos, está condicionada a la homologación por parte del juez quien debe ejercer un control previo de la conciliación con miras a verificar que se hayan presentado las pruebas que justifiquen la misma, que no sea violatoria de la ley o que no resulte lesiva para el patrimonio público en la medida en que la ley establece como requisito de validez y eficacia de la conciliación en asuntos administrativos la previa aprobación u homologación por parte del juez, hasta tanto no se produzca esa aprobación la conciliación no produce ningún efecto y por consiguiente las partes pueden desistir o retractarse del acuerdo logrado, no pudiendo por tanto el juez que la controla impartirle aprobación u homologarla cuando media manifestación expresa o tácita de las partes o una ellas en sentido contrario”.
Finalmente, la Sección Tercera considera en su jurisprudencia que “el sólo acuerdo de voluntades de las partes o el reconocimiento libre y espontáneo que alguna de ellas manifieste en torno de las razones de hecho y de derecho que contra ella se presenten, si bien es necesario no resulta suficiente para que la conciliación sea aprobada en materia Contencioso Administrativa, puesto exige el legislador que, al estar de por medio los intereses y el patrimonio público, el acuerdo conciliatorio deba estar soportado de tal forma que en el momento en el cual se aborde su estudio, al juez no le quepan dudas acerca de la procedencia, la legalidad y el beneficio –respecto del patrimonio público– del mencionado acuerdo conciliatorio.
Así las cosas, cualquier afirmación –por más estructurada y detallada que este sea– por medio de la cual se reconozca un derecho como parte del objeto del acuerdo conciliatorio y que genere la afectación del patrimonio público, debe estar debidamente acreditada mediante el material probatorio idóneo que produzca en el juez la convicción de que hay lugar a tal reconocimiento” 12 Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C. Sentencia del 14 de marzo de 2016.
Rad No. 52001233100020080049101 (46153) M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicación número: 13001-33-31-000-2011-00054-01 (53438) Actor: Miladys Esther García Simanca y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Hospital Naval de Cartagena Referencia: Acción De Reparación Directa 11 En vista de que, según se probó, se está frente a la institución jurídica procesal de la cosa juzgada, la cual, en los términos de la Corte Constitucional “tiene como función negativa, prohibir a los funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre lo resuelto, y como función positiva, dotar de seguridad a las relaciones jurídicas y al ordenamiento jurídico”13 a esta Sala sólo le corresponde realizar el juicio de responsabilidad frente a la demandante con la que no hubo acuerdo prejudicial, esto es, la señora Yolanda Milena Martínez Calvo quien efectivamente está legitimada para acudir a través de este medio para reclamar los perjuicios por la muerte de Raúl Antonio Martínez García, al probarse su calidad de hermana de la víctima, a través de su registro civil de nacimiento14, en el cual se certificó que su padre es el señor Raúl Antonio Martínez Bolaño, quien coincide con ser el padre del infante de marina fallecido15 Por su parte, a la Nación -Ministerio de Defensa – Armada Nacional – Hospital Naval se le ha atribuido responsabilidad por la muerte del infante de marina Raúl Antonio Martínez García mientras se encontraba al servicio de la entidad por la negligencia médica en la atención brindada en el centro y por no haber sido devuelto a su familia en las mismas condiciones en las que ingresó a la institución, de manera que, respecto de este ente público se ha efectuado una imputación fáctica y jurídica concreta; por tanto, también está legitimada en la causa. 5.
El alcance del estudio de responsabilidad Es importante resaltar que en relación con la imputación jurídica del daño, la Sala Plena de la Sección, en sentencia de 19 de abril de 201216, señaló que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual del Estado en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.
Más ampliamente, señaló que: Al no existir consagración constitucional de ningún régimen de responsabilidad en especial, corresponde al juez encontrar los fundamentos 13 Sentencia C 100/19 del 6 de marzo de 2019. M.P. Alberto Rojas Rí os. 14 Fl 83 c 1 15 Fl 80 c 1 16 Sentencia de unificación Expediente 21.515. Radicación número: 13001-33-31-000-2011-00054-01 (53438) Actor: Miladys Esther García Simanca y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Hospital Naval de Cartagena Referencia: Acción De Reparación Directa 12 jurídicos de sus fallos.
Los títulos de imputación hacen parte de los elementos argumentativos de la motivación de la sentencia. En la actualidad, las decisiones judiciales que se consideran admisibles son únicamente aquellas que tienen como sustento, criterios o parámetros distinguibles que puedan ser revisados y analizados desde una órbita externa a la decisión misma.
Bajo esa perspectiva, cada providencia judicial conlleva una elección entre diferentes opciones de solución, que, según el criterio del fallador, se escoge por mostrarse como la más adecuada al caso concreto. En ese orden de ideas, la razón por la cual se exige al juez dicha motivación tiene que ver con la necesidad de observar el itinerario recorrido para la construcción y toma de la decisión adoptada, de manera que se disminuya el grado de discrecionalidad del fallador quien deberá siempre buscar la respuesta más acertada, garantizando así una sentencia argumentada, susceptible de ser controvertida en tal motivación por vía de impugnación por las partes que se vean perjudicadas.
En el caso colombiano, la obligatoriedad de motivación de las sentencias judiciales, encuentra su antecedente más cercano en el artículo 163 de la Constitución de 1886, regla ésta que fue excluida de la Carta Política de 1991 y que vino a ser incorporada de nuevo con la expedición de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Así mismo, el Código Contencioso Administrativo contempla los elementos esenciales que deben contener las sentencias judiciales, entre los cuales aparece de manera expresa la necesidad de motivación. En lo que refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.
Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a la adopción de diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación. En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta providencia.” Para el presente asunto, el a quo declaró la responsabilidad de la entidad demandada por considerar que estaba acreditada la existencia de una falla en la prestación del servicio médico brindado al infante de marina Raúl Antonio Martínez García en el Hospital Naval de Cartagena.
Los argumentos del recurso de apelación se plantearon inicialmente en torno a la decisión de primera instancia, adicional a que la misma entidad también mencionó y aceptó en su apelación que la milicia Radicación número: 13001-33-31-000-2011-00054-01 (53438) Actor: Miladys Esther García Simanca y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Hospital Naval de Cartagena Referencia: Acción De Reparación Directa 13 estaba en la obligación de devolver al soldado conscripto en las mismas condiciones en las que ingresó a sus filas, por lo cual también se refirió visiblemente a la imputación de la demanda de responsabilidad por el daño causado con ocasión de la muerte del infante de marina mientras prestaba servicio militar obligatorio, bajo el régimen objetivo que ha sido desarrollado por esta Corporación. En consideración con lo dispuesto en la providencia precitada, es claro que la Sala es competente para analizar no sólo el régimen subjetivo de falla por la prestación del servicio médico al infante de marina, sino que también está facultada para estudiar el caso bajo la imputación de la actora sobre los daños causados al joven que prestaba su servicio militar obligatorio en la Armada Nacional.
El hecho de que en la demanda se manifestó explícitamente que “la Armada Nacional, tenía bajo su cuidado a un infante que prestaba el servicio militar obligatorio, por ello tenía el deber de devolverlo a su familia en iguales condiciones como fue recibido, las alegaciones de la partes a lo largo del proceso se dirigieron a debatir también la teoría de responsabilidad del estado por daños causados a conscriptos, el recurso de apelación que hizo mención a ello y, por último, la manifestación de voluntad exteriorizada por la entidad demandada en la conciliación mediante la cual aceptó su responsabilidad por la teoría de la guarda del infante de marina, impone a la Sala la obligación de analizar y resolver el presente asunto conforme a las diferentes imputaciones y conforme a los diferentes títulos, de conformidad con lo señalado por la jurisprudencia de esta Corporación, adicional al estudio de responsabilidad realizado por el a quo, toda vez que se encuentra acreditado que el daño por el cual se reclama, se dio en el marco de la prestación del servicio militar obligatorio y, circunscribirlo únicamente al análisis de régimen de falla en la prestación del servicio médico desconocería la naturaleza de las imputaciones realizadas en el proceso. 6.
Sobre la responsabilidad patrimonial en asuntos médicos sanitarios Así las cosas, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que, por regla general, el título de imputación aplicable en asuntos médico–sanitarios es el de la falla probada del servicio. Como consecuencia, le corresponde a la parte demandante demostrar el desconocimiento de la lex artis aplicable al caso concreto, en otros términos, la desatención de las obligaciones que emanan del conocimiento científico.
Radicación número: 13001-33-31-000-2011-00054-01 (53438) Actor: Miladys Esther García Simanca y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Hospital Naval de Cartagena Referencia: Acción De Reparación Directa 14 Si bien el régimen aplicable a los eventos en los cuales se discute la responsabilidad patrimonial del Estado por las actividades médico-sanitarias es, de manera general, el de la falla probada del servicio17, la especial naturaleza de la actividad en estudio le permite al juez de la causa acudir a diversos medios probatorios (v.gr. prueba indiciaria)18 para formar su convencimiento acerca de la existencia del nexo de causalidad, sin que por ello se pueda afirmar que dicha relación causal se presume. 7.
Sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable a conscriptos En tratándose de eventos como el que mediante esta providencia se resuelve, marco en el cual se le atribuye al Estado el daño antijurídico causado a una persona que presta servicio militar obligatorio, la Sala que integra esta Sección del Consejo de Estado ha sostenido que la imputación del mismo puede ser i) de naturaleza objetiva –tales como el daño especial o el riesgo excepcional–, y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada la misma.
En tanto la Administración Pública imponga el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del conscripto en la medida en que se trata de una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, lo cual, en términos de imputabilidad, significa que debe responder por los daños que le sean irrogados en relación con la ejecución de la carga pública. 8.
La imputación del daño No existiendo duda alguna sobre la ocurrencia de la muerte del joven Raúl Antonio Martínez García, por estar debidamente acreditada con el registro civil de defunción No. 06703834, en el cual consta que el joven falleció el 29 de marzo de 2009, en el municipio de Cartagena a las 10:29 p.m.19, procede la Sala a resolver si el mismo es o no imputable a la entidad demandada, o fue imprevisible, conforme a los hechos que se enuncian a continuación: 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, rad. 14.421. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2011, exp. 19.192, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 19 Fl 79 c 1 Radicación número: 13001-33-31-000-2011-00054-01 (53438) Actor: Miladys Esther García Simanca y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Hospital Naval de Cartagena Referencia: Acción De Reparación Directa 15 (i) De acuerdo con la Resolución No. 1394 del 26 de noviembre de 2009, suscrita por la Dirección de Prestaciones Sociales de la Armada Nacional y obrante en el expediente prestacional número 57707220, el infante de marina Raúl Antonio Martínez ingresó a prestar el servicio militar obligatorio el 19 de junio de 2007, como orgánico del Batallón de Fusileros de Infantería de Marina No. 2 en la ciudad de Cartagena, y fue dado de baja el día 29 de marzo de 2009 por defunción. Al respecto, obra también el informe administrativo por muerte21, conforme al cual el Comandante del Batallón de Fusileros de Infantería Marina consignó la siguiente información: El IMAR MARTINEZ GARCIA RAUL, consultó el día 25/03/09 al Establecimiento de Sanidad Naval 1115 del BAFIM-2, donde se atendió y por estado clínico se remitió a urgencias del Hospital Naval de Cartagena con una impresión diagnóstica de Enfermedad diarreica aguda, deshidratación grado III y Leishmaniasis cutánea tratada (fecha terminó tratamiento el 22/03/09), posteriormente fue ingresado y hospitalizado en mencionada institución donde le realizaron una impresión diagnóstica de paludismo, por evolución de la clínica y complicaciones de la enfermedad subyacente mencionado IMAR falleció el día 29 de marzo de 2009 por muerte natural hospitalizado en la unidad de cuidados intensivos del Hospital Naval de Cartagena.
Por lo anteriormente expuesto (sic) acuerdo al artículo No. 8 Decreto 2728/68 se clasifica la muerte como “MUERTE SIMPLEMENTE EN ACTIVIDAD”. (ii) Sobre los antecedentes de su muerte, se tiene que el infante de marina Raúl Antonio Martínez García acudió al Establecimiento de Sanidad Militar 115 del Batallón de Fusileros el día 23 de febrero de 2009 para ser tratado de una lesión que presentó en la mano, por lo cual se tomaron exámenes y se dio inicio a tratamiento contra leishmaniasis.
Al respecto, obra la nota de la historia clínica22 en la que se indicó que a las 10:00 a.m. del 23 de febrero de 2009 el infante de marina acudió con un cuadro de quince días de aparición de lesión en muñeca derecha, la cual no tenía secreciones, sin síntomas de fiebre ni dolor. La médica tratante determinó que el paciente se encontraba en el Carmen de Bolívar de comisión por dos meses y una vez realizó examen físico, realizó impresión diagnóstica de lesión en mano y leishmaniasis a descartar, por lo cual se ordenó raspado de la lesión y control con los resultados. 20 Fl 8 reverso y 9 c pruebas 21 Fl 91 c 1 22 Fl 103 c 1 Radicación número: 13001-33-31-000-2011-00054-01 (53438) Actor: Miladys Esther García Simanca y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Hospital Naval de Cartagena Referencia: Acción De Reparación Directa 16 Conforme al resultado del laboratorio clínico del 24 de febrero23 el cual arrojó positivo para “leishmania”, la médica determinó la toma de otros exámenes y le explicó al paciente sobre la situación y se ordenó control, el cual se realizó el 28 de febrero al cual asistió con los resultados de laboratorio y asintomático.
En consecuencia, la médica ordenó la toma de electrocardiograma y estar a la espera de la llegada del medicamento, así como también se le brindaron recomendaciones y signos de alarma para tener en cuenta sobre su cuadro de evolución24. Nuevamente, el paciente acudió a control el día 3 de marzo25, con los resultados del electrocardiograma y en el que se manifestó que se encontró asintomático y se había iniciado el tratamiento con Glucantime.
Con posterioridad, el día 13 de marzo el paciente26 acudió a otro control en el que se indicó que llevaba diez días de tratamiento y quien refirió astenia, adinamia, malestar general, sin fiebre ni dolor abdominal. Una vez se realizó examen físico, se observó al paciente con “tinte ictérico en escleróticas” con lesión en el dorso de su mano derecha “tipo úlcera de bordes no elevados”, sin secreción ni signos de sobreinfección. En la historia clínica se determinó impresión diagnóstica de leishmaniasis cutánea en tratamiento con Glucantime y síndrome de ictericia, secundario a la primera patología. En consecuencia, se ordenó un plan de tratamiento con una fórmula de multivitamínico oral, se solicitaron exámenes de laboratorio, raspado de lesión, recomendaciones de reposo y buena alimentación y control con resultados.
(iii) El 25 de marzo de 2009, el paciente acudió nuevamente al Establecimiento de Sanidad por presentar síndrome de diarrea, motivo por el cual fue remitido al Hospital Naval en el cual se determinó que padecía de malaria, la cual fue tratada, pero su estado de salud continuó deteriorándose por lo que finalmente falleció el día 29 de marzo siguiente.
Esto quedó acreditado con la nota del 25 de marzo27 en la que se indicó que acudió a las 7:15 a.m., con dificultad para ingresar por sus propios medios, en malas 23 Fl 114 c 1 24 Fl 102 reverso c 1 25 Fl 102 reverso c 1 Nota incompleta 26 Fl 103 c 1 27 Fl 103 reverso c 1 Radicación número: 13001-33-31-000-2011-00054-01 (53438) Actor: Miladys Esther García Simanca y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Hospital Naval de Cartagena Referencia: Acción De Reparación Directa 17 condiciones generales, deshidratado y al analizar los resultados se manifestó que el raspado estableció negativo para leishmaniasis.
Una vez se realizó el examen físico, se diagnosticó enfermedad diarreica aguda, deshidratación grado III y leishmaniasis cutánea tratada. Como plan se ordenó remisión para valoración por urgencias. Por lo tanto, el paciente ingresó al Hospital Naval a las 8:20 a.m., donde refirió presentar cuadro de aproximadamente quince días de evolución, inapetencia, malestar general y quien terminó tratamiento para leishmaniasis.
El médico tratante determinó en la impresión diagnóstica “leishmaniasis visceral”, con signos de interrogación, deshidratación y síndrome de ictericia, ante lo cual ordenó plan de toma de laboratorios y revalorar con los resultados; fue remitido a medicina interna, especialidad que ordenó su hospitalización para hidratarlo y seguimiento a su evolución, con las órdenes médicas dadas28.
El estado de salud del paciente se deterioró por fiebre, mal estado general, deshidratación y desorientación, motivo por el cual, una vez analizados los paraclínicos y las condiciones, se informó nuevamente al internista para que lo valorara. El 26 de marzo a las 12:00 p.m., el médico internista ordenó su traslado a la unidad de cuidados intensivos29, debido a que el joven Raúl Antonio presentó alteración hidroelectrolítica, con posible daño renal.
Igualmente, ordenó un tratamiento y en la nota de las 9:20 a.m. se detectó “vivax”30 patología frente a la cual se inició tratamiento con cloroquina. Al día siguiente el paciente presentó paro cardiorrespiratorio31 y convulsión tónica clónica, por lo cual se realizó maniobra que lo estabilizó y en ese estado se introdujo catéter sin complicación y se remitió para diálisis32.
A las 5:30 a.m. del 28 de marzo, el joven presentó episodio convulsivo tónico clónico generalizado33. El médico tratante estableció como diagnósticos: pancreatitis aguda, insuficiencia renal aguda, 28 Fl 202 – 203 c 1 29 Fl 198 c 1 30 ¿Qué es la malaria (también conocida como paludismo)? La malaria o paludismo es una enfermedad infecciosa grave transmitida por mosquitos, presente en casi todas las zonas tropicales y subtropicales del mundo.
La enfermedad está causada por parásitos del grupo Plasmodium. Seis especies parasitarias pueden causar malaria al ser humano: P. falciparum, P. vivax, P. ovale curtisi, P. ovale wallikeri, P. malariae y P. knowlesi. Los parásitos de Plasmodium se transmiten a los seres humanos mediante la picadura de los mosquitos Anopheles hembra. Tomado de la página web https://www.vivaxmalaria.org/es/la-malaria-por-p-vivax/malaria-o-paludismo-%C2%BFqu%C3%A9- es 31 Fls 190 c 1 32 Parte de la nota es ilegible 33 Fl 72 c pruebas Radicación número: 13001-33-31-000-2011-00054-01 (53438) Actor: Miladys Esther García Simanca y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Hospital Naval de Cartagena Referencia: Acción De Reparación Directa 18 malaria complicada, leishmaniasis cutánea y síndrome de convulsión y se le suministró asistencia ventilatoria con actividad eléctrica sin pulso, por lo cual se decidió sedación34.
Finalmente, el día 29 de marzo el paciente continuó en condiciones críticas hasta las 10:25 p.m.35 momento en el cual falleció. En la nota el médico tratante determinó un diagnóstico de malaria cerebral, malaria complicada mixta, falla orgánica multisistémica (cerebro - pulmón – riñón – hígado)36. Se describió que el paciente presentó hipotensión sin respuesta al manejo hasta su evolución a paro cardiorrespiratorio, por lo que se ejecutaron maniobras de reanimación sin obtener respuesta.
Al respecto, obra en el expediente la ficha de notificación de datos básicos del Instituto Nacional de Salud en el que se reportó el evento de muerte por malaria del joven Raúl Antonio Martínez García, en la cual se indicó que su causa principal de muerte fue paludismo cerebral37 y la epicrisis de la historia clínica suscrita en el Hospital Naval en la que se indicó que presentó muerte secundaria a paludismo cerebral.
Paludismo mixto complicado estatus convulsivo y pancreatitis bilateral severa38. Análisis de responsabilidad por la prestación del servicio médico al infante de marina Raúl Antonio Martínez García. Con fundamento en los escasos medios probatorios con que cuenta el proceso y a los que ya se hizo referencia, la Sala no encuentra probada la falla médica en la que incurrió la entidad demandada.
Es de suma importancia señalar que al proceso no se aportó un medio probatorio técnico científico que acredite que efectivamente, debido a una mala práctica médica, negligencia y/o omisión, el joven Raúl Antonio Martínez García falleció. Ciertamente, con las pruebas que obran no es posible inferir que los daños alegados fueron causados por una negligencia médica ni tampoco por una omisión en los deberes en cabeza del centro de salud demandado. 34 Fl 72 reverso c pruebas Parte de la nota es ilegible 35 Fl 68 c pruebas 36 Parte de la nota es ilegible 37 Fls 207 – 208 c 1 38 Fl 209 c 1 Radicación número: 13001-33-31-000-2011-00054-01 (53438) Actor: Miladys Esther García Simanca y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Hospital Naval de Cartagena Referencia: Acción De Reparación Directa 19 Contrario a lo dispuesto en la sentencia de primera instancia, no quedó acreditado que al paciente se le debieron adelantar otros exámenes, ni mucho menos que se debió descartar la presencia de otra enfermedad y que ello fue la causa directa de la muerte de Raúl Antonio Martínez García. Es importante que esta Sala señale que en la referida decisión se determinó que “para comprobar si el tratamiento y manejo que se le dio a la patología del señor Raúl Martínez García fue el apropiado, resulta ser de muchísima utilidad para esta Sala de decisión, el análisis de la guía protocolo de vigilancia en salud de la enfermedad de leishamniasis, expedido por el Instituto Nacional de Salud, publicado en la página de internet”.
Igualmente, plasmó la guía de atención de la enfermedad publicada en la página web del Ministerio de Protección Social y únicamente a partir de esto analizó si la atención clínica fue adecuada. Bajo el entendimiento que el a quo les dio a esos protocolos -sin ningún otro fundamento técnico científico adicional-, estableció que hubo un diagnóstico incompleto porque, a su parecer: i) no se determinó el tipo de leishmaniasis - cutánea, mucosa o visceral- y ii) no se sospechó que la picadura pudo ser del mosquito que causa malaria, por lo cual no se ordenaron los exámenes respectivos para descartar dicha enfermedad; sin embargo, esta Sala debe poner de presente que lo único que se probó en el proceso fue que inicialmente se dio tratamiento a una leishmaniasis, la cual, conforme a la historia clínica y la ficha de notificación de datos básicos, no resultó ser la causa del fallecimiento del paciente y que la conclusión de la supuesta necesidad de adelantar otros exámenes no está sustentada en un medio de prueba que dé cuenta de que el protocolo de manejo del caso debió ser ese.
Efectivamente, la argumentación se limitó a señalar que, “por tratarse de un paciente que provenía del Carmen de Bolívar (…) que refirió que fue picado por un mosquito y que la lesión del infante de marina tenía 15 días de evolución, debió sospecharse (…) otras enfermedades tropicales”. La conclusión obedeció únicamente a una observación del tribunal, pero no a un análisis de algún medio probatorio que indicara que, efectivamente, este era el proceder del médico para el cumplimiento de la lex artis en estos casos.
El a quo únicamente reseñó una guía de atención para la malaria y dos páginas de internet de Wikipedia, las cuales, supuestamente establecen la naturaleza de los parásitos plasmodium vivax y plasmodium falciparum. No obstante, sobre este asunto, se tiene que esa última fuente de información no brinda la seguridad técnica necesaria Radicación número: 13001-33-31-000-2011-00054-01 (53438) Actor: Miladys Esther García Simanca y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Hospital Naval de Cartagena Referencia: Acción De Reparación Directa 20 comoquiera que, según lo dispone la página web de Wikipedia39, se trata de “una enciclopedia libre, políglota y editada de manera colaborativa.
(…) Sus más de 56 millones de artículos en 321 idiomas han sido redactados en conjunto por voluntarios de todo el mundo, lo que suma más de 2000 millones de ediciones, y permite que cualquier persona pueda sumarse al proyecto6 para editarlos, a menos que la página se encuentre protegida contra vandalismos para evitar problemas o disputas”.
Adicionalmente, citó el protocolo conforme al cual entendió que supuestamente se debió realizar un criterio epidemiológico para detectar la malaria y, por lo tanto, concluyó que el tratamiento fue erróneo. Al respecto y en relación con la utilización de fuentes de literatura científica por el juez contencioso administrativo, esta Sección del Consejo de Estado ha precisado que “… En estos casos, bien puede el juez acudir a la literatura científica para complementar e interpretar las pruebas obrantes en el proceso.
Esta afirmación debe ser cuidadosamente distinguida de la aceptación de que la literatura científica pueda ser tenida como reemplazo absoluto de las pruebas concernientes a los hechos singulares discutidos en el proceso, como lo son la historia clínica, o demás pruebas documentales o testimoniales. Lo que se afirma, más bien es que la literatura científica se acepta como criterio hermenéutico del material probatorio en aquellos casos en los que éste no resulta suficientemente conclusivo”40.
Y es que es importante señalar que para el sub exámine, únicamente conforme a esas guías y artículos de Wikipedia citados, es imposible establecer que la realización de un descarte de otras enfermedades o la determinación del tipo de leishmaniasis era lo correcto para atender al joven Raúl Antonio Martínez García, ni mucho menos que las entidades que prestaron el servicio médico hubiesen incurrido en falla alguna del servicio por el supuesto incumplimiento de ello o, incluso, que hubieren restado probabilidades u oportunidades de curación al paciente.
No obra prueba alguna en el expediente que permita establecer que la enfermedad pueda ser atribuida -por acción u omisión-, a la entidad demandada; por tal razón, tampoco existe criterio de causalidad y/o imputación que permita vincular la conducta o comportamiento de la entidad demandada para con los actos o hechos 39 Consulta realizada el día 30 de agosto a las 10:12 a.m. https://es.wikipedia.org/wiki/Wikipedia 40 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de agosto de 2014, exp. 28.804, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo.
Radicación número: 13001-33-31-000-2011-00054-01 (53438) Actor: Miladys Esther García Simanca y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Hospital Naval de Cartagena Referencia: Acción De Reparación Directa 21 desencadenantes del daño, pues no obran elementos de convicción que permitan dar cuenta de que la causa de dicha patología hubiera sido producida como consecuencia de un supuesto error de diagnóstico y tratamiento o un tratamiento tardío, ello es únicamente especulativo.
Lo único que se probó en el proceso, de acuerdo con los medios probatorios relacionados anteriormente, es que el paciente recibió atención durante todo el tiempo que acudió tanto al dispensario de su batallón, como al momento de ser remitido por urgencias al Hospital Naval de Cartagena, cuando presentó diarrea y otra sintomatología. Únicamente obran las historias clínicas del paciente que explican cada una de las atenciones brindadas, los medicamentos para contrarrestar las patologías que iba presentando, los controles y la evolución de su estado de salud.
La lectura de la historia clínica sólo da cuenta de ello, pero no de una errónea atención. No es posible para el juzgador concluir ello con las pruebas que obran en el proceso ni tampoco con la literatura que desarrolla el tema -tal como lo hizo el tribunal de primera instancia- porque no brindan la certeza necesaria para probar que el tratamiento fue errado o que hubo un diagnóstico inadecuado.
De manera que, en este punto, la Sala debe insistir en que era carga del demandante probar que, efectivamente, hubo una desatención de sus obligaciones por parte del personal médico, circunstancia que en el presente asunto no ocurrió; adicional a que, si bien existe una dificultad en el análisis de las pruebas en procesos de esta naturaleza, ello no supone que el juez presuma la existencia del nexo causal.
Así las cosas, las obligaciones en desarrollo de la actividad médico-sanitaria a cargo de la administración son de medio y no de resultado, por lo que la prestación exigible es la aplicación de las técnicas idóneas y pertinentes en función de la práctica médica (lex artis ad hoc), sin que pueda aceptarse una responsabilidad basada en la sola producción del daño. Si la parte actora no demostró la existencia del nexo causal ni la falla del servicio, no es posible atribuir el daño al hospital demandado.
Para el caso, según se indicó, las pruebas obrantes en el proceso dan cuenta de una atención al paciente conforme a las patologías que iba presentando, la remisión a otro centro para tratarlo por especialistas, pero no de un nexo entre el daño que se imputa y un supuesto error en la atención brindada, motivos más que Radicación número: 13001-33-31-000-2011-00054-01 (53438) Actor: Miladys Esther García Simanca y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Hospital Naval de Cartagena Referencia: Acción De Reparación Directa 22 suficientes para revocar la sentencia de primera instancia y despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda en este aspecto.
Análisis de responsabilidad por la muerte de Raúl Antonio Martínez García mientras prestaba el servicio militar obligatorio Como precedente jurisprudencial la Sala considera pertinente citar un caso semejante al que ahora se resuelve en el que se declaró la responsabilidad de la entidad demandada debido a que el soldado conscripto, mientras prestó el servicio militar obligatorio, fue trasladado a un territorio en el que adquirió la enfermedad de malaria – paludismo, la cual le causó la muerte.
Al respecto41: José Alberto Ramírez Giraldo, al ser reclutado como soldado regular, y por ende, trasladado a las zonas rurales de Puerto Valdivia y finalmente a Tarazá, fue expuesto a un territorio endémico para el paludismo con los riesgos que ello implicaba. Así las cosas, se advierte que el riesgo de que José Alberto adquiriera el paludismo vivax, se potencializó con la prestación del servicio militar, de allí que su deceso tuvo una relación inmediata con el servicio que estaba desplegando como soldado regular.
Se tiene, entonces, que si bien no se demostró en el proceso la omisión o falta de atención oportuna alegada con la demanda, el resultado es imputable a la demandada, a título de daño especial, pues se trata de una carga que la familia del soldado no estaba en el deber jurídico de soportar, en cumplimiento del deber constitucional del servicio militar obligatorio por parte de su hijo y hermano José Alberto Ramírez Giraldo.
Lo anterior, se itera, con motivo de que con la imposición del deber de la prestación del servicio militar obligatorio, la administración debe garantizar la integridad psicofísica del soldado, en la medida en que es una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado; además, por regla general, lo sitúa en una posición de riesgo, lo que en términos de imputabilidad, significa que debe responder por los daños que le sean irrogados y que se relacionen con la ejecución de la carga pública.
Esta Corporación ha fijado claramente que el Estado debe garantizar la integridad psicofísica del conscripto, en la medida en que es una persona que se encuentra sometida a una relación de especial sujeción, lo cual convierte a la entidad en un sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer aquéllos, en el desarrollo de tal vínculo.
En consecuencia, la organización estatal debe responder frente a ellos cuando el daño provenga -entre otros- de un rompimiento del principio 41 Consejo de Estado. Sección Tercera – Subsección C. Sentencia del 8 de junio de 2011. M.P. Enrique Gil Botero. Expediente No. 20168 Radicación número: 13001-33-31-000-2011-00054-01 (53438) Actor: Miladys Esther García Simanca y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Hospital Naval de Cartagena Referencia: Acción De Reparación Directa 23 de igualdad ante las cargas públicas que el soldado conscripto no tenga la obligación jurídica de soportar.
En el presente asunto, existe un nexo causal entre la enfermedad que padeció el joven Raúl Antonio Martínez García y las actividades que realizaba durante la prestación de su servicio militar obligatorio. El Estado es responsable del daño, porque aquel sufrió el contagio durante el tiempo de su incorporación. Hay certeza de su presanidad, porque ingresó a la Armada Nacional el día 19 de junio de 2007, y falleció el 29 de marzo de 2009, esto es, cuando ya llevaba 21 meses en la institución. El hecho de que aquel hubiera sido llevado a una zona donde adquirió paludismo significa que fue sometido a un riesgo que no estaba en el deber jurídico de soportar, pero que sí está relacionado con la prestación del servicio militar obligatorio En el sub exámine, era deber de la entidad demandada desvirtuar la relación causal entre esas afecciones y la actividad que se encontraba desarrollando el infante de marina, es decir, no se probó que se tratara de un hecho imprevisible e irresistible, ajeno al ejercicio de las funciones que el Estado le impuso el deber de cumplir.
En ese sentido, la enfermedad que causó la muerte al soldado no era preexistente a su incorporación al servicio militar obligatorio, razón por la que fue calificado como apto para el servicio. De manera que el joven Raúl Antonio efectivamente estaba sano al ingreso a la institución armada, por lo que la entidad demandada debió demostrar que la enfermedad que contrajo no tuvo relación con la actividad física a la que lo sometió, lo cual no ocurrió en el proceso y, por el contrario, se probó que se trató de una enfermedad adquirida mientras prestó su servicio militar.
Para el sub exámine, se tiene que la Nación incumplió el deber que tenía de devolver al conscripto a su familia en las mismas condiciones física en las que se hallaba al momento de su incorporación, salvo que hubiera demostrado que le eran ajenos los hechos generadores del daño, pero como no demostró causa extraña alguna, está en el deber de reparar los perjuicios causados a la demandante.
Lo anterior supone la necesidad de modificar la providencia de primera instancia, para en su lugar, declarar la responsabilidad de la entidad demandada pero únicamente por las razones expuestas en esta decisión y, como consecuencia, se procederá a analizar la petición indemnizatoria. Radicación número: 13001-33-31-000-2011-00054-01 (53438) Actor: Miladys Esther García Simanca y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Hospital Naval de Cartagena Referencia: Acción De Reparación Directa 24 Indemnización de perjuicios Daño moral Para reclamar la indemnización por la muerte del joven Raúl Antonio Martínez García, compareció al proceso contencioso la señora Yolanda Milena Martínez Calvo, quien según se manifestó previamente, demostró ser la hermana de la víctima a partir de los registros civiles de los dos, por lo cual la Sala accederá al reconocimiento de los perjuicios morales, teniendo en cuenta los parámetros jurisprudenciales sostenidos por la Sección42.
De manera que se le reconocerá el equivalente en pesos a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Lucro Cesante Según se indicó, en la providencia de primera instancia se reconoció a favor de la señora Miladys Esther García, a título de lucro cesante consolidado, la suma de veintinueve millones quinientos setenta mil seiscientos cincuenta y tres pesos.
La Sala está facultada para revisar esa decisión, debido a que la entidad demandada fue apelante única, de manera que para estos casos, conforme a la sentencia de unificación de ésta Corporación, “la Sala buscó salvaguardar el principio de congruencia pues limitó la competencia del juez de segunda instancia a los aspectos que señale expresamente el recurrente o que se entiendan comprendidos dentro del marco del recurso, siempre que favorezcan al apelante único.
(…) Este entendimiento del principio de congruencia y de los límites competenciales del ad quem frente el recurso de apelación es el que la Sala acoge y reitera, de manera que si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único.”43 En virtud de esa facultad otorgada, al verificar que sobre las pretensiones de la señora Miladys Esther ya hubo un acuerdo conciliatorio, el cual fue aprobado por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Cartagena de Indias en proveído del 42 Sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014.
Exp 27709 M.P. Carlos Alberto Zambrano 43 Sentencia del 6 de abril de 2018. M.P. Danilo Rojas Betancourth. Exp No. 46005. Radicación número: 13001-33-31-000-2011-00054-01 (53438) Actor: Miladys Esther García Simanca y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Hospital Naval de Cartagena Referencia: Acción De Reparación Directa 25 8 de julio de 2010, y por lo tanto, hizo tránsito a cosa juzgada, la Sala revocará la condena que en este aspecto profirió el a quo. 5.
Condena en costas Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: MODIFICAR la sentencia del 29 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, la cual quedará así:
PRIMERO: Declárase patrimonialmente responsable a la Nación -Armada Nacional por los perjuicios sufridos por la demandante como consecuencia del fallecimiento del joven Raúl Antonio Martínez García.
SEGUNDO: Condénase a la Nación -Armada Nacional- a pagar a la señora Yolanda Milena Martínez Calvo cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por concepto de perjuicios morales TERCERO: Sin lugar a costas en esta instancia.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace Radicación número: 13001-33-31-000-2011-00054-01 (53438) Actor: Miladys Esther García Simanca y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Hospital Naval de Cartagena Referencia: Acción De Reparación Directa 26 https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Ausente con excusa MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF