05001233300020230125802 — Consejo de Estado

Referencia: Nulidad electoral Radicación: 05001-23-33-000-2023-01258-02 Demandante: Cristian David Ospina Patiño Demandado: Ferney Darío Fernández como alcalde del municipio de Venecia (Antioquia) periodo 2024-2027 Tema: Inhabilidad prevista en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000.

Elementos que la configuran. Criterio orgánico. Entidades que prestan servicios públicos domiciliarios. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia del 2 de julio de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda 1. El ciudadano Cristian David Ospina Patiño, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 del 2011, presentó demanda el 12 de diciembre de 2023 en la que solicitó la nulidad del formulario E-26 ALC del 1 de noviembre de la misma anualidad, por medio del cual se declaró la elección del señor Ferney Darío Fernández como alcalde del municipio de Venecia (Antioquia) para el periodo constitucional 2024-20271. 1.2.

Hechos 2. Sostuvo el demandante los siguientes: 3. El señor Ferney Darío Fernández, quien fungía como alcalde municipal de Venecia (Antioquia) para el período 2016 a 2019, suscribió el contrato de obra pública2 con el Acueducto Multiveredal Cerro Bravo, prestador de servicios públicos domiciliarios3, por lo que conoce su objeto social. 1 Expediente digital SAMAI – Índice 00003 2 130-10-05-016-2019- del 18 de noviembre de 2019 que tenía por objeto la «AMPLIACIÓN DE ACUEDUCTO MULTIVEREDAL CERRO BRAVO EN LA VEREDA AMALIA DEL MUNICIPIO DE VENECIA». 3 Entidad para la prestación de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en las veredas Amalia Palmichal y El Recreo del municipio de Venecia (Antioquia).

Demandante: Cristian David Ospina Patiño Demandado: Ferney Darío Fernández, alcalde del municipio de Venecia (Antioquia) periodo 2024-2027 Radicación: 05001-23-33-000-2023-01258-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 2 www.consejodeestado.gov.co 4. Mediante Acta 001 del 19 de marzo de 2022, la asamblea de asociados de dicha organización nombró presidente y representante legal al señor Carlos Mario Fernández, condición que ostentó hasta el 27 de octubre de 2023 y precisó que aquél es hermano del aquí demandado. 5.

El señor Ferney Darío Fernández estaba inhabilitado para ser alcalde del municipio de Venecia (Antioquia) por disposición del numeral 4º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, ya que, dentro de los doce meses anteriores a su elección, su pariente obró como presidente y representante legal de una entidad que presta servicios públicos domiciliarios en esa municipalidad. 6.

Por lo expuesto, resulta nula el acta de escrutinio E-26 del 01 de noviembre de 2023 que contiene el acto que declaró la elección del señor Ferney Darío Fernández, como alcalde del municipio de Venecia (Antioquia) para el período constitucional 2024-2027. 1.3. Concepto de la violación 7. Consideró que las causales de inhabilidad para ser alcalde municipal son taxativas, dentro de las cuales se establece la de tener vínculos por matrimonio, unión permanente o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con quienes dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan sido representantes legales de entidades que presten servicios públicos domiciliarios en el respectivo municipio. 8.

Argumentó que, en este caso, está probado que el señor Carlos Mario Fernández, hermano (segundo grado de consanguinidad) del accionado, dentro del período inhabilitante obró como presidente en una entidad de dicha naturaleza en las veredas Amalia Palmichal y El Recreo del municipio de Venecia (Antioquia), razón por la cual resulta procedente acceder a las pretensiones de la demanda. 9.

Advirtió que la inhabilidad descrita, está consagrada en el numeral 4º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, norma que no distingue si se trata de personas de naturaleza pública o privada, así como tampoco requiere que aquella cuente con un aval o autorización de la superintendencia de ese ramo. 10. Citó los artículos 365 de la Constitución Política, 15 de la Ley 142 de 1994 y el 15.4 del Decreto 421 de 20004, para indicar que los servicios públicos pueden ser prestados por la comunidad debidamente constituida o por organizaciones autorizadas, por lo que, en atención a ello, la entidad sin ánimo de lucro denominada Acueducto Multiveredal Cerro Bravo, adelanta dichas actividades de acueducto y alcantarillado. 1.4.

Trámite procesal de primera instancia 11. Mediante providencia del 26 de enero de 2024 se admitió el medio de control5, disponiéndose su notificación al demandado, al Ministerio Público, a la 4 En la demanda lo cita como Decreto 421 de 2020 5 Expediente digital – Sistema SAMAI índice 00003 “003_AUTOADMISORIODELADEMANDA” Demandante: Cristian David Ospina Patiño Demandado: Ferney Darío Fernández, alcalde del municipio de Venecia (Antioquia) periodo 2024-2027 Radicación: 05001-23-33-000-2023-01258-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 3 www.consejodeestado.gov.co Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, a la Registraduría Nacional del Estado Civil y al Consejo Nacional Electoral. 12.

En proveído independiente del 26 de enero de 20246, el magistrado sustanciador corrió traslado de la solicitud de medida cautelar por el término de cinco días y, posteriormente, en decisión del 6 de febrero siguiente7 la resolvió de manera negativa. 13. Surtidas las notificaciones de rigor8, el demandado, el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil se pronunciaron oportunamente.

En auto del 12 de febrero de 2024 se admitió la reforma a la demanda9. 14. Se celebró el 12 de abril de 202410 la audiencia inicial, en donde se agotó la etapa del saneamiento, se advirtió que no había excepciones previas para resolver; se fijó el litigio11, se decretaron las pruebas12 y se determinó fecha y hora para su práctica. Contra la decisión que denegó las documentales por exhortos, la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue desatado por esta Corporación mediante providencia del 21 de mayo de 2024, que confirmó lo decidido en primera instancia13. 15.

El 17 de mayo de 2024 se llevó a cabo la audiencia de pruebas14, en la cual se escuchó el testimonio del señor Walter Humberto Pérez Bedoya y se advirtió sobre la inasistencia de los demás testigos. En auto del 31 de mayo de 202415 y al no haberse justificado lo anterior, se declaró cerrado el período probatorio y, en consecuencia, se corrió traslado común para que las partes presentaran alegatos de conclusión y el Ministerio Público pudiera conceptuar. 16.

La parte demandante allegó sus alegatos finales16, en los cuales reiteró las consideraciones expuestas en la demanda y dijo que en el trámite procesal se logró probar la causal de nulidad electoral formulada. 17. El accionado se pronunció17 pidiendo que se nieguen las pretensiones de la demanda, comoquiera que es un asunto que ya se decantó por parte del Consejo Nacional Electoral, autoridad que negó la revocatoria de la inscripción mediante Resolución 11275 del 27 de septiembre del 2023, por considerar que no existía la inhabilidad que se estaba endilgando. 6 Expediente digital – Sistema SAMAI índice 00003 “004_AUTOTRASLADODE5DIAS” 7 Expediente digital – Sistema SAMAI Índice 00003 “027_AUTONIEGAMEDIDASCAUTELARES” 8 Expediente digital – Sistema SAMAI Índice 00003 “005_NOTIFICACIONPORCORREOELECTRONICO_10CONSTANCIANOTIFICA” 9 Expediente digital – Sistema SAMAI Índice 00003 “034_AUTOQUEDECIDESOBRELAREFORMADELADEMANDA” 10 Expediente digital – Sistema SAMAI Índice 00003 ” 059AUDIENCIACELEB_000202301258ACTADEAU” 11 Lo planteó de la siguiente forma: “El proceso se circunscribe a determinar, si adolece de nulidad el Acto Administrativo E- 26-ALC o acta de escrutinio municipal mediante el cual se declaró la elección como Alcalde del municipio de Venecia Antioquia, del señor Ferney Darío Fernández para el periodo 2024- 2027; por considerar que se configuran las causales de inhabilidad previstas en el numeral 5 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 95 numeral 4° de la Ley 136 de 1994, esto es, tener vínculo de consanguinidad con funcionario que dentro de los 12 meses anteriores a la elección haya ejercido como representante legal de una entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios. 12 Incorporó las documentales aportadas por las partes.

Negó la prueba solicitada por Exhortos y decretó la prueba testimonial invocada por la parte demandante en el escrito que descorrió traslado de las excepciones. 13 Expediente digital SAMAI (05001-23-33-000-2023-01258-01) – Índice 00005 14 Expediente digital SAMAI – Índice 00003 “070Audiencia Celeb_000202301258ACTAAUDI” 15 Expediente digital SAMAI – Índice 00003 “073Auto Traslado 1_000202301258SINJUSTI” 16 Expediente digital SAMAI – Índice 00003 “079_MemorialWeb_Alegatos-ALEGATOSDECONCLUSI” 17 Expediente digital SAMAI – Índice 00003 “077Recepcion Memor_ALEGATOSDECONCLUSION” Demandante: Cristian David Ospina Patiño Demandado: Ferney Darío Fernández, alcalde del municipio de Venecia (Antioquia) periodo 2024-2027 Radicación: 05001-23-33-000-2023-01258-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 4 www.consejodeestado.gov.co 18.

Adujo que en este caso no se cumple con el «elemento orgánico», ya que la Asociación de Acueducto Multiveredal Cerro Bravo no tiene la calidad de entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios, pues no se encuentra debidamente constituida para operar como una organización autorizada, de conformidad con el numeral 4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con los artículos 1 y 3 del Decreto 421 de 2000. 19.

El Ministerio Público18 estimó que debían negarse las pretensiones de la demanda, al no poderse precisar que material y/o formalmente, la referida asociación tenga la naturaleza de «entidad» prestadora de servicios públicos domiciliarios como lo exige la norma que inhabilita para la elección del alcalde. 1.5. Sentencia de primera instancia 20.

El 2 de julio de 2024, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la nulidad del acto de elección del señor Ferney Darío Fernández como alcalde del municipio de Venecia (Antioquia) para el período 2024-202719. 21. Para ello, indicó que conforme a los registros civiles de nacimiento aportados20, se acreditó el parentesco en segundo grado de consanguinidad entre el demandado y Carlos Mario Fernández, dándose cumplimiento a este requisito al que alude la causal invocada.

Igualmente, según el acta de la asamblea general de la Asociación de Usuarios del Acueducto Multiveredal Cerro Bravo celebrada el 19 de marzo de 202221, el último fue elegido representante legal, tal como consta en el certificado de existencia y representación legal22. 22. Expuso que se encuentran configurados los elementos espacial y objetivo u orgánico, ya que según los estatutos de conformación de dicha entidad y el objeto social consignado en el certificado de existencia y representación legal, dicho acueducto tiene su sede y cumple su objeto social dentro de la jurisdicción del municipio de Venecia (Antioquia). 23.

Señaló que, conforme a la línea jurisprudencial fijada por esta alta corte23, la determinación de quién se considera prestador de servicios públicos domiciliarios no se circunscribe a aquellas empresas denominadas con la sigla «E.S.P», sino que tal concepto comprende a todos aquellos que en virtud de la norma constitucional y las disposiciones legales que la desarrollan están habilitadas para prestar este tipo de servicios e incluye a quienes actúan como comunidades organizadas constituidas como personas jurídicas sin ánimo de lucro, según el Decreto 421 de 2000, como es el caso del Acueducto Multiveredal Cerro Bravo, e incluso aquellos denominados productores marginales. 24.

Manifestó que con las pruebas que obran en el plenario, está claro que la referida entidad presta servicios de acueducto en varias veredas del municipio de 18 Expediente digital SAMAI – Índice 00003 “076Recepcion Memor_CONCEPTOELCTORAL2023” 19 Expediente digital SAMAI – Índice 00003 “082Sentencia_000202301258ELECTORA” 20 Expediente digital SAMAI del TAA “03DemandaNulidadElectoral” Pág. 180 a 181 21 Expediente digital SAMAI del TAA “03DemandaNulidadElectoral” Pág. 121 a 124 22 Expediente digital SAMAI del TAA “03DemandaNulidadElectoral” Pág. 125 a 134 23 Citó entre otras: Sentencia de la Sección Primera, 5 de marzo de 2009, Radicación número: 25000-23-15-000-2008- 00450-01;

Sentencia de la Sección Primera radicado 25000-23-15-000-2010-02234-01 del 28 de abril de 2011 Demandante: Cristian David Ospina Patiño Demandado: Ferney Darío Fernández, alcalde del municipio de Venecia (Antioquia) periodo 2024-2027 Radicación: 05001-23-33-000-2023-01258-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 5 www.consejodeestado.gov.co Venecia y que de conformidad con sus estatutos y con el objeto social fijado en el certificado de existencia y representación, la zona de influencia o prestación de los servicios no está limitada a dichas veredas establecidas a su creación, sino que podría eventualmente ampliarse a todo el municipio e incluso se prevé expresamente que pueda adelantar esas actividades en el departamento y a nivel nacional. 25.

Por lo anterior, al encontrar acreditada la causal de nulidad electoral invocada contenida en el numeral 5º del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, por haberse configurado la inhabilidad prevista en el numeral 4º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, accedió a las pretensiones de la demanda. 1.6. Recurso de apelación 26. La parte demandada24, mediante escrito del 9 de julio de 202425, apeló la anterior providencia y expuso que la actividad desempeñada por el referido acueducto se circunscribe al autoconsumo de la comunidad beneficiada y que, en ningún momento, realiza actividades de captación, tratamiento, distribución y suministro masivo a terceros, porque no tiene la infraestructura ni la capacidad técnica ni financiera para la prestación del servicio de acueducto y saneamiento básico de forma masiva en el municipio de Venecia (Antioquia), lo que lo convierte en un productor marginal. 27.

Resaltó que la Asociación de Acueducto Multiveredal Cerro Bravo no tiene la calidad de entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios, pues no se encuentra debidamente constituida para operar como una organización autorizada de conformidad con el numeral 4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, en consonancia con los artículos 1 y 3 del Decreto 421 de 2000 y, en consecuencia, es un productor marginal por lo que no se acreditan en el proceso los elementos normativos que exige la inhabilidad consagrada en el numeral 4° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el «artículo 40 (sic)» de la Ley 617 de 2000. 28.

Citó los artículos 365 de la Constitución Política y 15 de la Ley 142 de 1994 para indicar que el Acueducto Multiveredal Cerro Bravo no se encuentra autorizado para la prestación de dicho servicio público domiciliario porque no cumple con los requisitos; además, si se atiende a lo consagrado en el certificado de existencia y representación legal de la organización, el objeto de creación y funcionamiento va dirigido al abastecimiento de agua potable para las veredas que lo conforman, pero jamás, como erradamente concluye el tribunal, para el ofrecimiento masivo del servicio a terceros. 29.

Reiteró que no se acreditó el elemento orgánico y la literalidad de la inhabilidad que consagra el numeral 4º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el «artículo 40 (sic)» de la Ley 617 de 2000. 30. De otro lado, manifestó que la sentencia omitió pronunciarse sobre la excepción denominada «existencia de los principios pro homine y pro libertatis en 24 Expediente digital SAMAI – Índice 00003 “086Recepcion Memor_APELACIONPDFCONPODER” 25 Fecha de registro en SAMAI del Tribunal Administrativo de Antioquia – Índice 00064 Demandante: Cristian David Ospina Patiño Demandado: Ferney Darío Fernández, alcalde del municipio de Venecia (Antioquia) periodo 2024-2027 Radicación: 05001-23-33-000-2023-01258-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 6 www.consejodeestado.gov.co régimen electoral colombiano», sobre el que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha indicado que el operador jurídico al momento de determinar si una persona que aspira a un cargo de elección popular está incurso o no en la causal de inhabilidad relativa al parentesco, debe realizar un juicio de valor específico respecto de la probabilidad real (más allá del potencial), que permita determinar si el ejercicio de alguna prerrogativa a nivel local incide, trasciende e impacta efectivamente en la capacidad de decisión del electorado en general, no siendo de recibo un razonamiento genérico o abstracto fundado en consideraciones formales relacionadas con la naturaleza de la entidad, tal y como lo determinó la Corte Constitucional mediante la sentencia SU-207 de 2022. 31.

Agregó que en virtud de lo anterior, debe quedar demostrado en la actuación judicial que por el vínculo del parentesco se presentó un fenómeno inusitado en la población que incidió efectivamente en el resultado final del proceso electoral en determinada circunscripción electoral, cuestión que no es posible determinar en el presente caso, toda vez que no existen pruebas suficientes para concluir, por ejemplo, que las tres mesas de votación ubicadas en el área de influencia donde opera el acueducto veredal proveyeron un apoyo determinante y efectivo a favor del candidato del momento por incidencia del colateral al detentar su hermano la representación legal de una organización campesina donde no se ejerce ningún tipo de prerrogativa efectiva. 1.7.

Auto que concedió el recurso de apelación 32. El Tribunal Administrativo de Antioquia, el 19 de julio de 2024, concedió el recurso interpuesto26. 1.8. Actuaciones en segunda instancia 33. La magistrada que funge como ponente de la presente decisión, mediante auto del 15 de agosto de 202427, admitió el recurso de apelación y corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales.

Se allegaron los siguientes escritos: 34. La parte demandada se pronunció en esta etapa28 y reiteró en su integridad los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el escrito de apelación. Afirmó que no existe sustento probatorio alguno y argumentación suficiente que logre acreditar la causal de anulación electoral que consagra el numeral 5 del artículo 275 de la Ley 1437 del 2011. 35.

El demandante intervino con memorial del 28 de agosto del 2024, el cual fue presentado de forma extemporánea, dado que el término de traslado transcurrió hasta el 27 del mismo mes y año29. 36. La procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado guardó silencio. 26 Expediente digital SAMAI – Índice 00003 “088Auto concede Re_000202301258Concedea” 27 Expediente digital SAMAI – Índice 00005 28 Expediente digital SAMAI – Índice 00009 y 00012 29 Índices 10, 13 y 14 del sistema SAMAI.

Demandante: Cristian David Ospina Patiño Demandado: Ferney Darío Fernández, alcalde del municipio de Venecia (Antioquia) periodo 2024-2027 Radicación: 05001-23-33-000-2023-01258-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 7 www.consejodeestado.gov.co II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 37. La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, en atención a lo dispuesto en los artículos 15030 y 152.7.a)31 de la Ley 1437 del 2011, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.

Cuestión previa 38. Al revisar el fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Antioquia, se observa que no se resolvió sobre la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por el Consejo Nacional Electoral en la contestación a la demanda. Así las cosas, es procedente dictar pronunciamiento en esta instancia, así: 39.

Sobre la vinculación del CNE, se destaca que aquella obedece al mandato establecido el numeral 2 del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, según el cual la admisión de la demanda debe notificarse a la autoridad que expidió el acto y a la que intervino en su adopción. 40. Además, corresponde a las comisiones escrutadoras hacer el conteo oficial de los votos en las elecciones populares, labor que tiene como propósito declarar la elección correspondiente; no obstante, ello, se precisa, que las funciones de dichas comisiones son de carácter temporal, esto es, su existencia depende de la duración del correspondiente escrutinio y, luego de efectuados, termina su razón de ser.

En esa medida al concluir la función transitoria de las comisiones, resulta necesaria la vinculación del Consejo Nacional Electoral, en las demandas contra elecciones por voto popular, para que, si es del caso, defienda la legalidad de quienes actuaron en representación de la Organización Electoral, concretamente, los responsables del escrutinio. 41.

Por las razones expuestas, se ratifica la correcta vinculación del CNE al trámite de la referencia, de manera tal que será negada la excepción que invocó. 2.3. Problema jurídico 42. Corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con los argumentos de la apelación, se revoca, modifica o confirma la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 2 de julio de 2024, mediante la cual declaró la nulidad de la elección del señor Ferney Darío Fernández como alcalde del municipio de Venecia (Antioquia) periodo constitucional 2024-2027, para lo cual se deberá resolver el siguiente interrogante: 30 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos (…).». 31 «Artículo 152.

Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia (…) 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: (…) a) De la nulidad del acto de elección (…), de los alcaldes municipales; (…)» Demandante: Cristian David Ospina Patiño Demandado: Ferney Darío Fernández, alcalde del municipio de Venecia (Antioquia) periodo 2024-2027 Radicación: 05001-23-33-000-2023-01258-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 8 www.consejodeestado.gov.co ¿Se configura la inhabilidad prevista en el numeral 4º del artículo 9532 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, frente al señor Ferney Darío Fernández como alcalde electo del municipio de Venecia (Antioquia) para el período 2024-2027, teniendo en cuenta que su hermano Carlos Mario Fernández fungió como presidente y representante legal del Acueducto Multiveredal Cerro Bravo, dentro de los doce meses anteriores a la elección? 43.

Para resolver el cuestionamiento planteado, la Sala abordará los siguientes tópicos: (i) el marco general del régimen de inhabilidades para los cargos de elección popular; (ii) la norma que consagra la causal de inhabilidad invocada; iii) si el Acueducto Multiveredal Cerro Bravo puede ser catalogado como empresa que presta servicios públicos domiciliarios; iv) contenido de la sentencia de Unificación 207 de 2022 de la Corte Constitucional y;

(v) el caso concreto. 2.4. Marco general del régimen de inhabilidades para los cargos de elección popular33 44. Buena parte del principio democrático descansa en las garantías que tienen los ciudadanos de participar en la vida social, económica y política del país, como acceder a los cargos de elección popular en condiciones de igualdad y transparencia, según lo disponen los artículos 2 y 40 de la Carta Política.

El derecho a la participación política, específicamente, ha sido erigido como derecho fundamental, tal como se desprende de varios pronunciamientos de la Corte Constitucional. En tal sentido, ha expresado este alto tribunal: «Los derechos políticos de participación, consagrados en el artículo 40 de la Carta, y dentro de los cuales se encuentra el de "elegir y ser elegido", hacen parte de los derechos fundamentales de la persona humana.

Los derechos de participación en la dirección política de la sociedad constituyen una esfera indispensable para la autodeterminación de la persona, el aseguramiento de la convivencia pacífica y la consecución de un orden justo»34. 45. El derecho político de elegir y ser elegido puede ser limitado para proteger el interés general y rodear de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso de las personas a la función pública35.

Dentro de estas limitaciones encontramos el régimen de inhabilidades, como restricciones que tienen como finalidad «garantizar que a los cargos de elección popular se presenten personas probas y carentes de antecedentes negativos en punto a su idoneidad y honorabilidad, y que no ostenten condiciones de privilegio por cuenta de vinculaciones con el Estado que desequilibren la contienda electoral»36. 32 «ARTÍCULO

95. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. <Artículo modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: (…) 4. Quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio.». 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 6 de mayo de 2021, M.P: Luis Alberto Álvarez Parra, Radicado 52001-23-33-000-2020-00013-01. 34 Sentencia T-045 de 1993.

Magistrado ponente: Jaime Sanín Greiffenstein. 35 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 14 de octubre de 2020, Rad. 2020-00061. 36 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 30 de noviembre de 2010, Rad. 2008- 00087-03(IJ). Demandante: Cristian David Ospina Patiño Demandado: Ferney Darío Fernández, alcalde del municipio de Venecia (Antioquia) periodo 2024-2027 Radicación: 05001-23-33-000-2023-01258-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 9 www.consejodeestado.gov.co 46.

Siguiendo el mismo derrotero, la Sección Quinta de la Corporación ha señalado que el objetivo primordial de las inhabilidades consiste en «lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de la labor de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos, garantizando de esta forma la prevalencia de los intereses generales de la comunidad sobre los personales del aspirante»37.

Así mismo, en la realización del principio democrático38 esta Sala ha reconocido que estos regímenes tienen como finalidad «prevenir afrentas contra las condiciones normales en las que se deben desarrollar los procesos electorales, producto de las situaciones personales de los aspirantes»39. También, ha indicado la jurisprudencia: «(…) con las inhabilidades se persigue que quienes aspiran a acceder a la función pública, para realizar actividades vinculadas a los intereses públicos o sociales de la comunidad, posean ciertas cualidades o condiciones que aseguren la gestión de dichos intereses con arreglo a los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad que informan el buen servicio y antepongan los intereses personales a los generales de la comunidad.

Igualmente, como garantía del recto ejercicio de la función pública se prevén incompatibilidades para los servidores públicos, que buscan, por razones de eficiencia y moralidad administrativa que no se acumulen funciones, actividades, facultades o cargos».40 47. Por lo tanto, los regímenes de inhabilidades se relacionan con hipótesis, situaciones o condiciones prohibitivas para el ciudadano que aspira a ser candidato41, que unas veces atañen a antecedentes que lo descalifican, como la condena a pena privativa de la libertad, y otras motivadas por el equilibrio que debe guiar la contienda política, como las que tienen que ver con el ejercicio de autoridad o la celebración de contratos por parte del candidato antes de las elecciones, que otorgan ventaja y alteran el ejercicio democrático. 2.5.

Norma que consagra la causal de inhabilidad invocada 48. En virtud del cometido previamente expuesto del régimen de inhabilidades electorales, la Ley 136 de 1994, modificada por la Ley 617 de 2000, dispuso para los alcaldes la siguiente causal:

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95. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. <Artículo modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: (…) 4. Quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten 37 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 21 de enero de 2021, Rad. 2019-00588. 38 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 31 de julio de 2009, Rad. 2007-00966-02. 39 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de diciembre de 2020, Rad. 2020-00016 40 C-564/97, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 41 De acuerdo con la Corte Constitucional, “la inhabilidad en sentido jurídico estricto es una circunstancia fáctica cuya verificación le impide al individuo acceder a determinados cargos públicos” (Sentencia C-037 de 2018).

También en términos prácticos, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha definido las causales de inhabilidad como todas aquellas condiciones expresas en normas que definen quiénes pueden ocupar un cargo (Sentencia de 13 de agosto de 2020, Rad. 2019-00926). Demandante: Cristian David Ospina Patiño Demandado: Ferney Darío Fernández, alcalde del municipio de Venecia (Antioquia) periodo 2024-2027 Radicación: 05001-23-33-000-2023-01258-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 10 www.consejodeestado.gov.co servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio.

(…). (Se destaca). 49. Frente a este tipo de inhabilidad, la Sala identifica los siguientes elementos42: a. Vínculo: exige que exista parentesco -hasta en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil- o matrimonio o unión libre con el candidato. b. Material: consiste en que el pariente, cónyuge o compañero (a) permanente haya sido representante legal de una de las entidades que indica la norma. c. Orgánico: se refiere a que la entidad sea de aquellas que (i) administren tributos, tasas o contribuciones o (ii) presten servicios públicos domiciliarios o (iii) de seguridad social en salud que pertenezca al régimen subsidiado. d. Temporal: según el cual, la representación legal debe haberse ejercido en el periodo inhabilitante, esto es, durante los doce (12) meses anteriores a las elecciones. e. Espacial: impone que la entidad administre tributos, tasas o contribuciones, o preste sus servicios en el respectivo municipio o distrito. 2.6.

Las entidades prestadoras de servicios públicos 50. A partir de la Constitución Política de 1991 se adoptó el modelo del Estado Social de Derecho, en virtud del cual este asumió, entre otras, la responsabilidad de garantizar aspectos fundamentales para el logro de la prosperidad general y los derechos de la población. Entre los efectos derivados de dicha responsabilidad, está la atribución constitucional de la dirección estatal de la economía, en la que debe intervenir en múltiples materias, entre ellas, la prestación de servicios públicos43. 51.

En desarrollo de las citadas disposiciones, el Congreso de la República expidió la Ley 142 de 199444, la cual se aplica a las actividades de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, entre otros, y en el artículo 15 estableció quiénes pueden prestar servicios públicos:

ARTÍCULO

15. PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS. Pueden prestar los servicios públicos: 15.1. Las empresas de servicios públicos. 15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos. 42 Frente a la inhabilidad similar consagrada para los diputados puede consultarse la sentencia de 16 de septiembre de 2021, expediente: 70001-23-33-000-2019-00297-01 (ppal), M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 43 Artículos 334, 365 y 366 de la Constitución Política 44 «Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras Disposiciones» Demandante: Cristian David Ospina Patiño Demandado: Ferney Darío Fernández, alcalde del municipio de Venecia (Antioquia) periodo 2024-2027 Radicación: 05001-23-33-000-2023-01258-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 11 www.consejodeestado.gov.co 15.3.

Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley. 15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas. 15.5.

Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley. 15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17.

(Subraya la Sala). 52. En relación con las empresas a que se refiere el numeral 1 de la norma citada, el artículo 14 ibídem, en sus numerales 5, 6 y 7, aclara que las mismas pueden ser de naturaleza oficial, mixta o privada, así:

14.5. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.

14.6. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.

14.7. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares. 53. De las disposiciones citadas, se infiere que la prestación de servicios públicos puede hacerse a través de diferentes formas asociativas, entre ellas: las empresas de servicios públicos domiciliarios que deben ser sociedades por acciones, ya sean empresas oficiales, mixtas o privadas; los entes territoriales cuando asumen la prestación en forma directa; y las organizaciones autorizadas conforme a dicha ley para adelantar esas actividades en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas. 54.

El Decreto 421 de 2000, «Por el cual se reglamenta el numeral 4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, en relación con las organizaciones autorizadas para prestar los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico en municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas», establece: «Artículo 1o. Ámbito de aplicación. Para los efectos de lo establecido en la Ley 142 de 1994, en cuanto a los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico, podrán prestar dichos servicios en municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas, las comunidades organizadas constituidas como personas jurídicas sin ánimo de lucro.

Parágrafo. Sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo, también podrán prestar los servicios públicos descritos, en los municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas, las demás personas prestadoras de servicios públicos autorizadas por los artículos 15 y 20 de la Ley 142 de 1994, las cuales no son objeto de reglamentación en este decreto».

Las personas jurídicas descritas en el artículo 1o. de este decreto deberán, según lo dispuesto por los artículos 40 del Decreto 2150 de 1995, 7o. del Decreto 427 de 1996 y 3.9 de la Ley 142 de 1994, registrarse en la Cámara de Comercio con jurisdicción en su respectivo domicilio, inscribirse ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, y obtener las respectivas concesiones, permisos y licencias a que se refieren los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994». 56.

Por su parte, la Sección Primera de esta corporación se ha ocupado de precisar el entendimiento que debe darse cuando la norma se refiere a entidades que presten servicios públicos domiciliarios, como en el caso de la que consagra la causal de inhabilidad que se invoca, indicando al respecto lo siguiente45: «(…) la expresión entidades que presten servicios públicos domiciliarios es específica frente a su acepción genérica en el lenguaje natural de la palabra entidades (entendidas como personas jurídicas) e incluso frente a quienes pueden prestar servicios públicos, los cuales están señalados en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 con la denominación de “PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS”; pero a la vez es genérica en relación con las personas jurídicas a quienes por definición legal les está dado ese objeto, como es el caso de las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial que antes de esa ley venían prestando algunos de esos servicios como su principal objeto, y de las empresas de servicios públicos previstas en la citada ley, a las cuales justamente debían convertirse aquellas entidades descentralizadas después de la vigencia de la misma y por mandato de ella.

De modo que cuando el artículo 40, numeral 3, de la Ley 617 de 2000 alude a entidades que presten servicios públicos domiciliarios, se está refiriendo a las entidades que tenían como objeto legal dicha prestación, sea cual fuere su denominación (empresa, instituto o establecimiento público), al igual que a las empresas de servicios públicos delimitadas en la Ley 142 de 1994.

(…) De suerte que dentro de lo que la ley relaciona como personas que prestan servicios públicos cabe distinguir las que son entidades prestadoras de esos servicios (entidades descentralizadas y empresas de servicios públicos) y las que no son entidades prestadoras de tales servicios, como serían las de los numerales 15.2., 15.3. y del artículo 16, esto es, las “personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos”; los “municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta ley”, y los productores de servicios marginales, que son aquellos que los producen para sí por falta de suministro regular del servicio y mientras éste no sea prestado por una empresa, entidad u organización autorizada y no lo ofrezcan de forma masiva a terceros.

(…) En el caso del numeral 15.4., “Las organizaciones autorizadas” conforme a esa ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas, se debe destacar que son diferentes a los productores marginales, ya que ellas están sujetas a la Ley 142 de 1994, y los productores marginales no, excepto a sus artículos 25 y 26, salvo que ofrezcan el servicio de forma masiva a terceros, caso en el cual quedan sujetos a dicha ley.

Un productor marginal puede tener la forma de una agrupación de habitantes de una zona rural que por no disponer del servicio público institucional, se conforma 45 Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Primera. Sentencia del 18 de mayo de 2006. C.P. Rafael E. Ostaur de Lafont Pianeta. Radicación: 25000-23-15-000-2004-02430-01(PI) Demandante: Cristian David Ospina Patiño Demandado: Ferney Darío Fernández, alcalde del municipio de Venecia (Antioquia) periodo 2024-2027 Radicación: 05001-23-33-000-2023-01258-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 13 www.consejodeestado.gov.co circunstancialmente para proveerse así misma el servicio, situación que por lo demás se asemeja a la de las personas jurídicas o naturales que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos, prevista en el numeral 15.2; es decir, situaciones en las cuales el servicio se genera para autoconsumo, y que para ello no se configura una estructura organizacional ni un sistema o régimen de tarifa propiamente dichos.

(…) En lo que atañe al punto, se ha de concluir, entonces, que no son entidades que prestan servicios públicos, en el sentido técnico jurídico con que ese concepto se utiliza en el artículo 40, numeral 3, de la Ley 617 de 2000, las personas naturales o jurídicas que los generan para sí mismas, los municipios cuando las circunstancias hacen que deban prestarlos directamente, ni los productores marginales para autoabastecerse del servicio que generan y, por ende, para su exclusivo autoconsumo.

Y sí lo son, las empresas de servicios públicos, las entidades descentralizadas que venían prestando ese servicio bajo el régimen anterior a la Ley 142 de 2000, y las organizaciones autorizadas conforme a dicha ley para prestarlos en municipios menores, en zonas rurales y áreas o zonas urbanas específicas. Eventualmente lo serán las personas naturales o jurídicas que generan un servicio público para sí misma, así como un productor de servicios marginales, cuando celebren contratos o realicen actos para suministrar los bienes o servicios cuya prestación sea parte del objeto de las empresas de servicios públicos, a otras personas en forma masiva, o a cambio de cualquier clase de remuneración, o gratuitamente a quienes tengan vinculación económica con ellas según la ley, o en cualquier manera que pueda reducir las condiciones de competencia, pues de la normativa comentada se deduce que material o sustancialmente se tornan en empresa y como tal en entidad que presta servicios públicos bajo el régimen de la Ley 142 de 1994 y, por ende, la persona natural o el representante legal de la persona jurídica respectiva quedarían incurso en la inhabilidad bajo examen. 57.

La misma Sección, cuando el prestador del servicio es una entidad privada sin ánimo de lucro, como en este caso el Acueducto Multiveredal Cerro Bravo, ha indicado46: (…) lo que debe determinar la existencia de la causal de incompatibilidad no es la forma asociativa del ente prestador del servicio, sino la actividad material de la prestación, pues de lo contrario se crearía, sin razón alguna, una situación discriminatoria entre los revisores fiscales de un ente organizado técnicamente como empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios que no pueden ejercer simultáneamente como concejales y fiscales de entes con idéntico objeto que tienen otra forma de organización. (…) Para la Sección el texto de la norma que señala la incompatibilidad, precisamente hace referencia a “empresas que presten servicios públicos domiciliarios” y al tenor de lo dispuesto por el artículo 25 del C.Co. se entiende por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios.

La Asociación AVEROSA, como se desprende de sus estatutos desarrolla una actividad económica organizada para prestar el servicio público domiciliario de dotar de agua potable a las viviendas que cubre el sistema. Es más, por la prestación de dicho servicio cobra a sus asociados unas tarifas. 58. De conformidad con lo anterior, siempre que una entidad, sea cual fuere su denominación, desarrolle cualquiera de las actividades previstas como servicios 46 Sección Primera.

Sentencia del 27 de septiembre de 2007. M.P. Martha Sofia Sanz Tobón. Radicación: 25000-23-15-000- 2006-01754-01(PI) Demandante: Cristian David Ospina Patiño Demandado: Ferney Darío Fernández, alcalde del municipio de Venecia (Antioquia) periodo 2024-2027 Radicación: 05001-23-33-000-2023-01258-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 14 www.consejodeestado.gov.co públicos domiciliarios en el numeral 21 del artículo 14 de la Ley 142 de 199447 y lo haga para consumo masivo de terceros, se entenderá que presta servicios públicos domiciliarios conforme al numeral 4º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994. 2.7.

Principio pro libertatis / principio pro homine – Sentencia SU 207 de 2022 59. La regla de decisión definida por la Corte Constitucional en la sentencia SU- 207 de 202248, se dio en el marco del análisis de la inhabilidad dispuesta en el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, ya que la hermana del demandado en el curso del medio de control de nulidad electoral, ejercía como autoridad administrativa y desarrollaba sus funciones como secretaria general de la Contraloría Departamental del Valle del Cauca y por lo tanto, lo hacía en el municipio de Santiago de Cali en el cual aquél fue elegido concejal. 60.

Precisó la alta corporación, que las limitaciones al ejercicio del derecho de participación son de naturaleza excepcional y no pueden ser interpretadas de manera extensiva y que las restricciones deben responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, así como a los principios «pro libertatis, pro persona o pro homine». Según estos principios49, cuando existan dudas en el «alcance interpretativo de una inhabilidad», debe preferirse aquella interpretación que: (i) menos limite el derecho de las personas a acceder igualitariamente a los cargos públicos (principio pro libertatis)50; y (ii) implique la menor restricción del derecho de participación política del elegido (principio pro homine)51. 61.

La regla de decisión se concretó en que cuando deba determinarse la configuración de la inhabilidad de un funcionario municipal elegido por su parentesco con uno departamental, la autoridad judicial debe realizar una valoración probatoria concreta y ajustada a los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Ello impone un examen específico de la probabilidad real -más allá de potencial- de ejercer la autoridad administrativa en el nivel municipal y, de esta forma, incidir a los electores.

En este orden, no es posible la valoración genérica o abstracta fundada solo en consideraciones formales sobre la naturaleza de la entidad. 47

14.21. SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. <Ver Notas de Vigencia, en relación con los textos subrayados> Son los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible, tal como se definen en este capítulo. 48 Corte Constitucional - Sentencia SU207 del 9 de junio de 2022.

MP. José Fernando Reyes Cuartas 49 Sentencia SU-074 de 2022. En esta decisión la Corte conoció de una acción de tutela presentada por un ciudadano a quién le fue anulada su elección como diputado del departamento de Boyacá el configurarse la causal prevista en el numeral 5 del artículo 33 de la Ley 617 de 2000. El problema jurídico planteado en esta providencia fue el siguiente: ¿Vulneró la Sección Quinta del Consejo de Estado los derechos fundamentales del accionante al resolver – luego de la designación de un conjuez para dirimir el empate entre los magistrados–, que era necesario inaplicar por inconstitucional el parágrafo del artículo 6 de la Ley 1871 de 2017 y, en consecuencia, que se configuraba la inhabilidad consagrada en el numeral 5 del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, confirmándose la nulidad de su elección como diputado, y además considerando que no era procedente acudir al mecanismo de jurisprudencia anunciada? 50 Corte Constitucional, sentencia C-147 de 1998: “Finalmente, no se puede olvidar que las inhabilidades, incluso si tienen rango constitucional, son excepciones al principio general de igualdad en el acceso a los cargos públicos, que no sólo está expresamente consagrado por la Carta (CP arts 13 y 40) sino que constituye uno de los elementos fundamentales de la noción misma de democracia. Así las cosas, y por su naturaleza excepcional, el alcance de las inhabilidades, incluso de aquellas de rango constitucional, debe ser interpretado restrictivamente, pues de lo contrario estaríamos corriendo el riesgo de convertir la excepción en regla.

Por consiguiente, y en función del principio hermenéutico pro libertate, entre dos interpretaciones alternativas posibles de una norma que regula una inhabilidad, se debe preferir aquella que menos limita el derecho de las personas a acceder igualitariamente a los cargos públicos”. 51 Corte Constitucional, sentencia T-284 de 2006. Demandante: Cristian David Ospina Patiño Demandado: Ferney Darío Fernández, alcalde del municipio de Venecia (Antioquia) periodo 2024-2027 Radicación: 05001-23-33-000-2023-01258-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 15 www.consejodeestado.gov.co 2.8.

Caso concreto 62. En el caso bajo estudio se encuentra acreditado y no es objeto de discusión: i) que Ferney Darío Fernández resultó elegido alcalde del municipio de Venecia (Antioquia) para el periodo 2024-2027, como se desprende del Formulario E-26 ALC aportado con la demanda52, ii) que los señores Ferney Darío Fernández y Carlos Mario Fernández son parientes en el segundo grado de consanguinidad, conforme a los registros civiles de nacimiento aportados en la debida etapa53; iii) que el Acueducto Multiveredal Cerro Bravo se constituyó mediante Acta 01 del 30 de junio de 1999, según se extrae del certificado de existencia y representación legal54, y iv) que mediante Acta 001-2022 del 19 de marzo de 2022, la asamblea de la asociación de usuarios del acueducto designó como presidente y representante legal a Carlos Mario Fernández55. 63.

La cuestión radica, en que la razón principal del tribunal de primera instancia para declarar la nulidad de la elección demandada, es si la mencionada persona jurídica es una entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en varias veredas del municipio de Venecia (Antioquia), pero además, de conformidad con sus estatutos y con el objeto social fijado en el certificado de existencia y representación legal, la zona de influencia o prestación de los servicios no está limitada a dichas zonas, sino que podría eventualmente ampliarse a todo el municipio e incluso, se prevé expresamente que pueda prestarlo a nivel departamental y nacional. 64.

Contrario a lo concluido por el tribunal de instancia, el apelante afirma que la Asociación Acueducto Multiveredal Cerro Bravo no tiene el estatus señalado, pues no se encuentra debidamente constituida para operar como una organización autorizada de conformidad con el numeral 4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994 en concordancia con el artículo 1 y 3 del Decreto 421 de 2000, por cuanto funciona como un productor marginal. 65.

Definido así el objeto central del recurso de alzada que ocupa la atención de la Sección y descendiendo a las particularidades del Acueducto Multiveredal Cerro Bravo, conforme a los planteamientos expuestos en precedencia, se tiene que el certificado de existencia y representación legal, expedido por la Cámara de Comercio de Medellín, indica que su objeto social es56: OBJETIVO GENERAL: El objeto del (sic) será prestar de manera continua, eficiente, eficaz y responsable los servicios públicos domiciliarios de acueducto y de saneamiento básico, realizando los (sic) actividades complementarias de captación, tratamiento, almacenamiento, conducción y distribución del agua potable en el Distrito Sanitario que le compete, comprometido con el mejoramiento continuo, la innovación, el talento humano y que satisfaga las necesidades básicas de los usuarios. 52 Expediente digital SAMAI del TAA “03DemandaNulidadElectoral” Pág. 12 a 13 53 Expediente digital SAMAI del TAA “03DemandaNulidadElectoral” Pág. 180 a 181 54 Expediente digital SAMAI del TAA “03DemandaNulidadElectoral” Pág. 125 a 134 55 Expediente digital SAMAI del TAA “03DemandaNulidadElectoral” Pág. 121 a 124 56 Expediente digital SAMAI del TAA “03DemandaNulidadElectoral” Pág. 170 a 179 Demandante: Cristian David Ospina Patiño Demandado: Ferney Darío Fernández, alcalde del municipio de Venecia (Antioquia) periodo 2024-2027 Radicación: 05001-23-33-000-2023-01258-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 16 www.consejodeestado.gov.co 66.

El citado documento contiene además los objetivos específicos de esa organización, entre los que se destacan: a. Dotar de agua potable y velar por el buen funcionamiento de (sic) acueducto para el beneficio de los usuarios teniendo en cuenta las condiciones de operación y mantenimiento del servicio a través de la Junta Directiva. (…) d. Gestionar los recursos y apoyo requeridos para la eficaz prestación del servicio, ante las entidades territoriales que contemplen dicho apoyo.

(…) f. Adoptar las políticas y normas establecidas por las autoridades sanitarias y los organismos encargados del saneamiento básico, sobre la adecuada dotación de agua potable y adecuación de aguas servidas. 67. Para cumplir los objetivos se estableció: 1- Manejar los recursos que ingresan al patrimonio del acueducto, producto de tarifas, multas, créditos que se obtengan, donaciones y demás recursos que ingresan al patrimonio. 2- Prestar el servicio de agua potable y saneamiento básico y realizar las actividades complementarias y conexas a los mismos servicios de acuerdo con los (sic) normas vigentes establecidas en el parágrafo del (sic). 3- Fomentar el interés asociativo y comunitario de las comunidades. 4- Garantizar el suministro de agua potable de manera eficaz y eficiente.

(…) 8- Realizar las acciones que propendan al crecimiento de la cobertura del suministro de los servicios públicos domiciliaros en las veredas que conforman el Distrito Sanitario. 9- Gestionar ante los entes estatales y Organizaciones No Gubernamentales a nivel municipal, Regional, Nacional e Internacional, recursos económicos, técnicos, tecnológicos y de capacitación para dar cumplimiento al objeto social.

(…). 68. El mencionado certificado, también indica que la entidad que ejerce inspección, vigilancia y control es Corantioquia y que sus estatutos fueron modificados mediante Acta 14 del 31 de agosto de 2014 de la asamblea de delegados. 69. A su turno, los estatutos de la Asociación Acueducto Multiveredal Cerro Bravo, informan lo siguiente57: ARTÍCULO 2º.

NATURALEZA: Esta asociación que en adelante llamaremos ACUEDUCTO MULTIVEREDAL “CERRO BRAVO” es una entidad autónoma de carácter privado sin ánimo de lucro, integrada por las veredas palenque, peñas azules, palmichal, el recreo, la Amalia y el tambo (sic), que con el apoyo del comité departamental de cafeteros la administración municipal de Venecia y el aporte de cada uno de los usuarios construyeron en cada una de sus comunidades los sistemas de Acueductos veredales que por iniciativa propia acuerdan constituirse en asociación de veredas para operar el servicio como Acueducto Multiveredal hasta donde sea posible, aunando esfuerzos y procurando dar soluciones a las necesidades de dichos servicios, al igual velará por la protección integral del medio ambiente.

(…) 57 Expediente digital SAMAI del TAA “03DemandaNulidadElectoral” Pág. 14 a 52 Demandante: Cristian David Ospina Patiño Demandado: Ferney Darío Fernández, alcalde del municipio de Venecia (Antioquia) periodo 2024-2027 Radicación: 05001-23-33-000-2023-01258-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 17 www.consejodeestado.gov.co ARTÍCULO 3º.

TERRITORIO: EL ACUEDUCTO MULTIVEREDAL “CERRO BRAVO" del municipio de Venecia desarrollará sus actividades en las veredas de influencia, pero podrá prestar sus servicios en cualquier parte del territorio Municipal, Departamental y nacional de acuerdo con las normas establecidas para esta clase de organizaciones. (…) 6.19- Además, EL ACUEDUCTO MULTIVEREDAL “CERRO BRAVO” está facultada - sic- para realizar todas las actividades que directa o indirectamente se relacionen con los mismos y en especial está autorizada para celebrar contratos de servicios públicos de acueducto, alcantarillado, recolección y tratamiento de residuos sólidos, facturar, cobrar y recaudar el costo de los servicios que presta (…).

Ejecutar obras, establecer controles de calidad, elaborar tarifas y sistemas de desarrollo de programas informáticos, intervenir en la construcción, ampliación, mantenimiento y reposición de redes de acueducto y alcantarillado y de la infraestructura necesaria para prestar los servicios a su cargo, para beneficio propio o de terceros y contratar concesiones y tramitar los permisos que se requieran de las autoridades competentes.

(…) ARTÍCULO 13º. DEBERES DE LOS USUARIOS ASOCIADOS: Los usuarios asociados tienen los siguientes deberes: (…) D. Pagar oportunamente las facturas que por servicios prestados se emita a cada usuario, además de las reconexiones y multas que se impongan de acuerdo con la ley y estos estatutos. (…) ARTÍCULO 84º. Por el solo hecho de ser matriculado para recibirs (sic) los servicios que presta EL ACUEDUCTO MULTIVEREDAL “CERRO BRAVO”.

El usuarios (sic) aceptan las condiciones estipuladas en este estatuto y demás normas generales de administración o reglamentos que lo complementen. (…)

29. FACTURA DE SERVICIOS PÚBLICOS: Es la cuenta que la entidad prestadora de servicios públicos entrega o remite al usuario o suscriptor, por causa del consumo y demás servicios inherentes al desarrollo de un contrato de prestación de servicios públicos (art. 14.9 Ley 142 de 1994) (…). 70. De lo que se trae a colación, esta Sala encuentra acertada la conclusión del a quo, comoquiera que de manera clara y precisa los fines para los que se constituyó el Acueducto Multiveredal Cerro Bravo es la operación del servicio público de acueducto en las veredas de influencia en el municipio de Venecia (Antioquia), y en el territorio departamental y nacional, lo que lleva a inferir que se trata de una entidad prestadora de servicios públicos, pues al ser una organización asociativa multiveredal sin ánimo de lucro, está autorizada para ello como lo dispone el artículo 15.4 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 1º del Decreto 421 de 2000. 71.

En este punto, es importante traer a colación el contenido del artículo 14 de Ley 142 de 1994, el cual, trae los siguientes conceptos: «Servicios públicos domiciliarios. Son los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible, tal como se define en este capítulo.

(…)14.22. Servicio público domiciliario de acueducto. Llamado también servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y trasporte.

Es la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos. 14.24. Modificado por el art. 1 de la Ley 689 de 2001. Modificado parcialmente por el Artículo 1 de la LEY 632 de 2000.

Servicio público domiciliario de aseo. Es el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos». 72. Por lo anterior, se puede concluir que las actividades que presta la referida organización son de aquellas que la ley consagra como servicios públicos domiciliarios, e incluso, en atención a su objeto, se tiene que la misma no puede ser clasificada como una actividad de autoconsumo o como un productor marginal, tanto así, que el servicio por ella prestado es cobrado a sus usuarios mediante el sistema de facturación que disponga. 73.

Ahora, el apelante también afirma que para que una organización constituida como persona jurídica sin ánimo de lucro, como es la Asociación Acueducto Multiveredal Cerro Bravo, pueda prestar el servicio público de agua potable y saneamiento básico, debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 3º del Decreto 421 de 2000. 74.

Señala el recurrente que esta asociación solo cumple con 2 de los 4 requisitos, pues aunque se encuentra afiliada a la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio y cuenta con las concesiones, permisos y licencias a que se refieren los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994, no está inscrita ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, lo que impone concluir que no es una entidad debidamente constituida para operar como una organización autorizada de conformidad con el numeral 4 artículo 15 de la Ley 142 de 1994 en concordancia con los artículos 1 y 3 del Decreto 421 de 2000, y en consecuencia, se trata de un productor marginal, dado que solo presta el servicio a ciertas veredas, eliminando la posibilidad de la prestación de servicios públicos domiciliarios a terceros de manera masiva. 75.

Para resolver sobre lo anterior, se considera procedente traer a colación el contenido del artículo 3º del Decreto 421 del 2000, en donde se indica: «Artículo 3o. Las personas jurídicas descritas en el artículo 1o. de este decreto deberán, según lo dispuesto por los artículos 40 del Decreto 2150 de 1995, 7o. del Decreto 427 de 1996 y 3.9 de la Ley 142 de 1994, registrarse en la Cámara de Comercio con jurisdicción en su respectivo domicilio, inscribirse ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, y obtener las respectivas concesiones, permisos y licencias a que se refieren los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994». 76.

Lo primero a señalar, es que no se desconoce que al interior del expediente de primera instancia58, obra respuesta a una solicitud efectuada en ejercicio del 58 Actuación 32. Sistema SAMAI. Consulta por interfaz de usuario de tribunales administrativos. Demandante: Cristian David Ospina Patiño Demandado: Ferney Darío Fernández, alcalde del municipio de Venecia (Antioquia) periodo 2024-2027 Radicación: 05001-23-33-000-2023-01258-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 19 www.consejodeestado.gov.co derecho de petición59, en el que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios informó que «se procedió a consultar el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos – RUPS, por el NIT 811022533-0 y nombre Acueducto Multiveredal Cerro Bravo y con esos datos NO figura ninguna empresa registrada en esta entidad». 77.

Sin embargo, de una lectura de dicha normativa, se tiene que la misma consagra una serie de obligaciones de las organizaciones autorizadas para prestar los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico en municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas, más no establece que ellas, como lo pretende hacer ver la parte apelante, sean requisitos para la constitución y posterior operación por parte de aquellas. 78.

Así mismo, si lo que extraña el recurrente es la inscripción ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Comisión de Regulación de Agua Potable, dicha circunstancia en sí misma, a juicio de la Sala, no implica que la Asociación Acueducto Multiveredal Cerro Bravo no pueda ser entendida como una entidad prestadora de servicios públicos, en tanto lo relevante es que su objeto y funciones, consagran materialmente actividades que son consideradas como tales y así sean prestadas. 79.

Adicionalmente, el análisis de las pruebas referidas llevan a concluir que la entidad representada legalmente por el hermano del demandado no puede ser entendida como un productor marginal con actividad de autoconsumo, toda vez que no puede desconocerse que el artículo 3º de los estatutos, expresamente indica actividades como el establecimiento del pago de tarifas por parte de los usuarios o suscriptores, a través de facturación que se genera por causa del consumo y demás servicios inherentes. 80.

Lo anterior, desdibuja la naturaleza que trae el recurrente, ya que, se reitera, los productores marginales se organizan de forma circunstancial para proveerse a sí mismos el servicio para autoconsumo, sin que se conforme una estructura organizacional ni un sistema o régimen de tarifa propiamente dichos. 81. Bajo este entendido, se tiene que la Asociación de Usuarios del Acueducto Multiveredal Cerro Bravo, adelanta una actividad económica organizada, con la cual, busca la satisfacción de las necesidades de agua potable y acueducto para terceras personas ubicadas en el área de su influencia, quienes, a su vez, se encuentran en la obligación de pagar la suma correspondiente por la prestación de esos servicios. 82.

Es de resaltar que al interior del proceso60, obra documentación emitida por la entidad antes mencionada, que pone de presente que, como usuarios finales de la actividad desplegada por aquella, se tienen 210 familias, así como oficios en los que el hermano del demandado pone de presente a la administración municipal la 59 Se solicitó lo siguiente a la entidad: 60 Archivo 17 del expediente digital.

De otra parte, considerando que respecto de los servicios públicos domiciliarios se predica que aquellos tienen un punto terminal, esto es, que el bien llega directamente a los hogares o lugares de trabajo de los usuarios61, no se pasa por alto que al interior del proceso se recibió el testimonio del señor Humberto Pérez Bedoya, quien en su condición de usuario, manifestó ante el juez de primera instancia constarle dicha condición frente a las actividades que despliega la plurimencionada asociación62. 84.

De conformidad con lo expuesto, y comoquiera que la inhabilidad prevista en el numeral 4º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 hace referencia a entidades que presten servicios públicos domiciliarios, en el presente caso está claro que la Asociación Acueducto Multiveredal Cerro Bravo es de aquellas a las que se refiere la norma, lo que lleva a concluir que el elemento objetivo que puso en entredicho el apelante, sí se encuentra debidamente acreditado en el presente proceso. 85.

Así las cosas y toda vez que mediante Acta 001-2022 del 19 de marzo de 2022, la asamblea de dicha organización designó como presidente y representante legal al señor Carlos Mario Fernández63 hasta el 30 de septiembre de 202364, así como que éste se encuentra en el segundo grado de consanguinidad con el demandado Ferney Darío Fernández, es claro que se acreditó la causal de inhabilidad invocada en la demanda, lo que lleva a la nulidad del acto de elección o escrutinio E-26 ALC, expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil que declaró la elección como alcalde municipal de Venecia (Antioquia) en el período 2024-2027 al señor Ferney Darío Fernández, por lo que se impone confirmar la decisión de primera instancia. 86.

Finalmente, frente a la aplicación de la regla jurisprudencial fijada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-207 de 2022 que sustenta la excepción propuesta por el demandado en la contestación de la demanda y que invoca en el recurso de apelación ante la falta de pronunciamiento del a quo, la Sección advierte que65: 52. El fallo constitucional inicia su estudio mostrando una línea jurisprudencial, en la que se señala que «Para la configuración de la inhabilidad “es irrelevante que el cargo del cónyuge o pariente del aspirante al cargo de elección popular no pertenezca a la planta de personal del Municipio, sino que, dadas las funciones que desempeña, basta que esté en capacidad de influir en el electorado y, con mayor razón, si, como en este caso, tales funciones deben desarrollarse directa y concretamente en el mismo Municipio donde el cónyuge o pariente tiene sus aspiraciones electorales.66 (resaltado del texto original). 61 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.

Providencia del 22 de febrero de 2016. Radicación 11001-03-06- 000-2014- 00259-00(2236) 62 Minuto 19:40, audiencia de pruebas. 63 Expediente digital SAMAI del TAA “03DemandaNulidadElectoral” Pág. 121 a 124 64 Expediente digital SAMAI del TAA “03DemandaNulidadElectoral” Pág. 154 a 156 65 Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Quinta.

Sentencia del 18 de julio de 2024. MP Gloria María Gómez Montoya. Radicación: 23001-23-33-000-2023-00191-02 66 Consejo de Estado, Sala Plena, Consejero Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, radicado 11001-03-15-000-2001- 0283-01(S-084). Demandante: Cristian David Ospina Patiño Demandado: Ferney Darío Fernández, alcalde del municipio de Venecia (Antioquia) periodo 2024-2027 Radicación: 05001-23-33-000-2023-01258-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 21 www.consejodeestado.gov.co 87.

De conformidad con lo anterior, se precisa que el análisis fáctico de la sentencia de unificación que sustenta la excepción propuesta por el demandado, radica en la causal de inhabilidad descrita en el numeral 4° del artículo 43 la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la ley 617 del 2000. 88. Con todo, en este caso se pudo constatar que el acueducto mencionado, presta sus servicios en el municipio en donde resultó electo el demandado, argumento suficiente para encontrar acreditada la inhabilidad bajo una probabilidad real de incidencia en el electorado. 89.

En consecuencia, este argumento no tiene vocación de prosperidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Consejo Nacional Electoral.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 2 de julio de 2024, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente Aclara Voto LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Aclara Voto GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx»