CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 110010315000-2023-03489-00 Referencia: Acción de tutela Actor: ANTONIO MUSIRI GUTIÉRREZ TESIS: SE DECLARA IMPROCEDENTE LA ACCIÓN DE TUTELA POR CARECER DEL REQUISITO GENERAL DE LA SUBSIDIARIEDAD.

ACTOS ADMINISTRATIVOS MEDIANTE LOS CUALES SE NEGÓ TRASLADO DE NOTARIO. DERECHOS FUNDAMENTALES: AL DEBIDO PROCESO, A LA IGUALDAD, AL MÉRITO, A LA SALUD, A LA FAMILIA Y A LA DIGNIDAD HUMANA. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la solicitud de tutela presentada por el actor contra la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA y el CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL. 2 Número único de radicación: 110010315000-2023-03489-00 Actor: ANTONIO MUSIRI GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.- ANTECEDENTES I.1.- La solicitud El señor ANTONIO MUSIRI GUTIÉRREZ, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales, al debido proceso, a la igualdad, al mérito, a la salud, a la familia, a la dignidad humana y al principio de progresividad laboral, los cuales, a su juicio, le fueron vulnerados por la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA y el CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL, con ocasión de la negativa que ha recibido a ser trasladado en interinidad como NOTARIO ÚNICO DE MAICAO.

I.2.- Hechos Manifestó que participó en el concurso para nombramiento de notarios convocado en el año 2010, en el cual logró hacer parte de las listas de elegibles para ocupar los cargos de notario de primera, segunda y tercera categoría. 3 Número único de radicación: 110010315000-2023-03489-00 Actor: ANTONIO MUSIRI GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Mencionó que, teniendo en cuenta las vacantes ofertadas, el 3 de abril de 2012 tomó posesión en propiedad como NOTARIO ÚNICO DE MAICAO, círculo de tercera categoría. Indicó que el CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL tuvo como práctica retirar a los integrantes de las listas al concursante, una vez era nombrado en propiedad, independiente de la categoría a la que hubiese optado.

Adujo que durante los meses de agosto y noviembre de 2022, en ejercicio del derecho de preferencia1 solicitó al CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL y la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA su traslado en interinidad a la NOTARÍA ONCE DE BARRANQUILLA de primera categoría, comoquiera que su titular llegó a la edad de retiro forzoso. Explicó que a través de Oficio OAJ-2450 de 29 de 2022, la Secretaría Técnica del órgano aludido le informó que en la vacante referida se había nombrado en interinidad a una persona, no obstante, que como 1 Conforme con el numeral 3 del artículo 178 del Estatuto Notarial, es una prerrogativa de los notarios de carrera, de “[…] Preferencia para ocupar, a solicitud propia y dentro de la misma circunscripción político - administrativa, otra Notaría de la misma categoría que se encuentre vacante […]”. 4 Número único de radicación: 110010315000-2023-03489-00 Actor: ANTONIO MUSIRI GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consecuencia de las solicitudes de preferencia allegadas por los notarios de carrera que cumplían con los requisitos previstos en el numeral 3 del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 20 de junio 19702, sería postulada para dicha plaza en propiedad la señora GLORIA ELENA AGUDELO, Notaria Décima del Círculo de Barranquilla.

Precisó que a través de Oficio OAJ-2916 de 30 de noviembre de 2022, en atención de otros requerimientos que ha efectuado sobre el tema, el referido órgano le informó que conforme con la norma aludida el derecho de preferencia solo procedía frente al personal que: i) se encuentre en carrera notarial; ii) aspire a una notaría vacante en la misma circunscripción; y, iii) pertenezca a la misma categoría. Agregó que, bajo los anteriores preceptos, también le negaron un traslado a Riohacha, dando prelación para nombramientos en provisionalidad a personas que no hacen parte de la carrera notarial.

I.3.- Fundamentos de la solicitud Arguyó que estima vulnerados sus derechos fundamentales, porque 2 “Por el cual se expide el Estatuto del Notariado” 5 Número único de radicación: 110010315000-2023-03489-00 Actor: ANTONIO MUSIRI GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] pese a que cumplo en demasía con los requisitos para ser nombrado en interinidad, demostrando con claridad la vacancia de notarías vacantes, en donde debería nombrarse personas con experiencia y que vengan en ejercicio de la carrera notarial, para mayor garantía de un buen servicio, se opte por pretermitirse el procedimiento lógico […]”.

Comentó que la vulneración a los derechos de carrera resulta evidente, porque ante la existencia de una vacante siempre se designan a personas ajenas a la carrera notarial, sin que se dé aplicación al derecho de preferencia. Expuso que es necesario que el derecho de preferencia tenga un alcance nacional, “[…] muy superior al de la limitante que establece el orden regional del Decreto 960 de 1970 y en ese rango constitucional amparar el derecho de nombramiento con traslado, pretendido […]”.

Argumentó que ha solicitado su “[…] promoción provisional o en interinidad […]” a Barranquilla porque allí viven su esposa e hijos, además porque en esa ciudad recibe tratamientos especializados por la pérdida de audición en su oído derecho. 6 Número único de radicación: 110010315000-2023-03489-00 Actor: ANTONIO MUSIRI GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Comentó que las distancias entre su lugar de trabajo y la ciudad de Barranquilla “[…] dificultan y generalmente me imponen aplazar los controles médicos […] por supuesto, por el cumplimiento de la función notarial […]”.

Concluyó que en ese orden de ideas solicitaba que se ordenara su nombramiento de forma interina o provisional en la Notaría Once de Barranquilla, o en cualquiera que fuese cercana a esta ciudad. I.4.- Pretensiones Como consecuencia de lo anterior, el actor pretende lo siguiente: “[…] PRIMERA: sírvanse tutelar y amparar los derechos fundamentales al debido proceso, al mérito, a la carrera notarial material y efectiva, a la dignidad humana y a la progresividad laboral, que vienen siendo vulnerados por el señor presidente GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO en su condición de nominador de notarios de primera categoría y el CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL como encargado de dirigir y administrar la carrera notarial para todo el notariado colombiano. SEGUNDA: que se ordene el nombramiento o encargo en provisionalidad o interinidad del Notario Único de Maicao la Guajira, ANTONIO MUSIRI GUTIERREZ (de tercera categoría no subsidiado), en su condición de notario de carrera, en la vacante definitiva de la Notaría Once del Círculo Notarial de Barranquilla, o la que hubiere vacante en esa ciudad mientras dure la convocatoria y concurso de méritos para ocuparlo por mérito quien resulte ganador. 7 Número único de radicación: 110010315000-2023-03489-00 Actor: ANTONIO MUSIRI GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERA: Que subsidiariamente y en la medida que tal vacante no sea posible por circunstancias superiores a las del derecho de carrera y movimientos con personal de carrera a ese círculo notarial de Barranquilla en la Notaría Once o la que tuviere vacante […] se hagan el nombramiento en provisionalidad o interinidad en la ciudad de Cartagena, Santa Marta, Montería o Sincelejo […].

También pido que subsidiariamente se me nombre o encargue dentro de la circunscripción política territorial de la Guajira como Notario Segundo de Riohacha, notaría de primera categoría […] o una notaría de segunda categoría de la ciudad de Soledad […]. CUARTA: que se diga en la decisión que Antonio Musiri Gutiérrez es notario en propiedad o de carrera de la Notaría Única de Maicao, Notaría de Tercera categoría. QUINTA: que se asigne en encargo de la Notaría Tercera de Maicao, en ausencia del notario titular que ejerce ese cargo propiedad y mientras dure su encargo o nombramiento en otra notaría, para que, en primer orden, lo remplace quien ocupa el cargo de protocolista y notaria encargada, JASMINE MENDOZA LÓPEZ […] SEXTA: Que la pretensión principal es la ciudad de Barranquilla o la más próxima a ella por lo anterior mente manifestado y además por razones familiares y de salud […]”.

I.5.- Defensa I.5.1.- El CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL indicó que los nombramientos en interinidad proceden cuando: i) se convoca a concurso de méritos y este es declarado desierto; ii) mientras se hace nombramiento en propiedad; y, iii) cuando el encargo se prolongue más de tres meses. 8 Número único de radicación: 110010315000-2023-03489-00 Actor: ANTONIO MUSIRI GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Explicó que, por su parte, los nombramientos en propiedad acontecen cuando un aspirante es seleccionado por concurso de méritos o cuando un notario de carrera ejerce el derecho de preferencia previsto en el numeral 3 del artículo 178 del Estatuto Notarial.

Explicó que, conforme con la referida norma, para el ejercicio del derecho de preferencia, el interesado debe solicitar el nombramiento respecto de una notaría de la misma circunscripción político- administrativa, además que aquella sea de la misma categoría. Destacó que la preferencia es un derecho de carrera que conlleva la designación en propiedad en otra notaría siempre y cuando, se cumplan los requisitos referidos, por lo que producto de dicha garantía no es posible designar en encargo o en interinidad como lo quiere hacer ver el accionante.

Arguyó que, en relación con la Notaría Once de Barranquilla, como consecuencia de las solicitudes de preferencia allegadas, mediante Decreto 1108 de 4 de julio de 2023, el Gobierno Nacional nombró en propiedad a la señora GLORIA ELENA AGUDELO, quien venía fungiendo como Notaria Décima de ese Círculo notarial. 9 Número único de radicación: 110010315000-2023-03489-00 Actor: ANTONIO MUSIRI GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adujo que, en relación con los demás círculos notariales aludidos en el escrito introductorio, en su sentir, “[…] los argumentos en los que sustenta el actor el derecho a ser designado no guardan relación directa con la naturaleza misma de su cargo ni con la presunta vulneración alegada […]”.

Anotó que las Notarías Cuarta de Cartagena y Tercera de Montería se encuentran vacantes y en proceso de legalización de nombramientos en interinidad, mientras que la Notaría Primera de Sincelejo está en espera de resultado de un trámite de derecho de preferencia, sin que haya vacantes en los círculos de Soledad ni la Guajira.

I.5.2.- La PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA sostuvo que, por medio de oficio de 16 de agosto de 2022, remitió a la Secretaría Técnica del Consejo Superior de la Carrera Notarial la petición de traslado del actor. Agregó que carece de legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que “[…] el nombramiento de notarios y todo lo relacionado es competencia del Consejo Superior de la Carrera Notarial, y de la Superintendencia de Notariado y Registro […]”, 10 Número único de radicación: 110010315000-2023-03489-00 Actor: ANTONIO MUSIRI GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conforme con el Decreto 2163 de 17 de junio 20113.

Comentó que, en lo que concernía al derecho fundamental al debido proceso, el actor no precisó la manera en que se configuró la vulneración, además porque no demuestra que esté en trámite algún procedimiento en el que se estén desconociendo las normas respectivas. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma 3 “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Notariado y Registro y se determinan las funciones de sus dependencias.” 11 Número único de radicación: 110010315000-2023-03489-00 Actor: ANTONIO MUSIRI GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Cuestión previa La Sala pone de presente que previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar los extremos de la litis para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión, como el alcance del contenido de la sentencia. La Sala advierte que la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA solicitó que se le desvincule del presente caso, por falta de legitimación en la causa por pasiva.

Cabe señalar que la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1001 de 30 de noviembre de 2006, se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1.

La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor 12 Número único de radicación: 110010315000-2023-03489-00 Actor: ANTONIO MUSIRI GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable.

En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso. (…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material.

Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como el Decreto 2591 de 1991 avalan.

Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[[2]]. (Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas, esta misma Corporación anotó que: " cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra.

La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño […]” (Destacado de la Sala). 13 Número único de radicación: 110010315000-2023-03489-00 Actor: ANTONIO MUSIRI GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el presente caso, independientemente de la prosperidad o no de la solicitud de amparo, comoquiera que en el escrito introductorio el actor formuló pretensiones contra la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, es claro que existe una situación jurídico procesal que le vincula al presente asunto, razón por la cual debía ser notificada y, por ende, no se le desvinculará del presente trámite como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 19914.

Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no dispone de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable. 4 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 14 Número único de radicación: 110010315000-2023-03489-00 Actor: ANTONIO MUSIRI GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Caso concreto En el presente caso, el actor instauró la acción de tutela con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mérito, a la salud, a la familia y a la dignidad humana, los cuales, a su juicio, le fueron vulnerados por las autoridades accionadas, por no acceder a su solicitud de traslado en interinidad como notario en carrera de la Notaría Única de Maicao a la Notaría Once de Barranquilla.

Como fundamentos de la solicitud de amparo el actor expuso que, en virtud del derecho de preferencia previsto en el régimen notarial, teniendo en cuenta que es un notario de carrera debe darse prelación para que se le nombre en interinidad en la notaría a ludida o cualquier otra que pretenda y se encuentre vacante, sin importar la categoría ni la circunscripción político-administrativa.

Además, el actor sostuvo que requiere el traslado a la notaría aludida o a cualquier otra cercana a Barranquilla, porque es en esta ciudad donde vive su familia, además donde recibe tratamiento de la pérdida de audición en su oído derecho. 15 Número único de radicación: 110010315000-2023-03489-00 Actor: ANTONIO MUSIRI GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Precisado lo anterior, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en establecer si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela y, de ser así, determinar si las autoridades accionadas vulneraron los derechos deprecados al haberle negado al actor una solicitud de traslado.

De la improcedencia de la acción de tutela por carencia del requisito de subsidiariedad El artículo 6º del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política», prevé como causal de improcedencia que «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante» (Subrayas y negrillas fuera del texto). Lo anterior significa que este mecanismo de amparo ostenta un carácter excepcional y subsidiario, pues solo es procedente 16 Número único de radicación: 110010315000-2023-03489-00 Actor: ANTONIO MUSIRI GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuando el interesado no cuenta con otros medios jurisdiccionales para que sus peticiones sean examinadas, a menos que, existiendo tales mecanismos, esta acción se instaure en forma transitoria, en aras de obtener una protección urgente e inmediata de sus derechos.

Así pues, el no atender dicho carácter excepcional y subsidiario, afecta el ordenamiento jurídico, habida cuenta que la garantía de los derechos fundamentales no sería examinada por su juez natural idóneo para resolver las controversias jurídicas de acuerdo con las competencias establecidas por el legislador. No obstante, solo en caso de que se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el Juez Constitucional podría intervenir, pero únicamente para la protección de los derechos fundamentales que encuentre amenazados o vulnerados, de lo contrario «deberá declarar la improcedencia de la acción de amparo y en consecuencia se exhortará a los tutelantes para que se dirijan ante el juez ordinario que de manera preferente debe conocer del fondo del asunto.»5 (Subrayas y negrillas fuera del texto). 5 Corte Constitucional, sentencia T-175 de 14 de marzo de 2011, Magistrado Ponente Jorge Iván Palacio Palacio. 17 Número único de radicación: 110010315000-2023-03489-00 Actor: ANTONIO MUSIRI GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con todo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional6 en reiteradas oportunidades ha reconocido que cuando se controviertan actos administrativos referentes al traslado, el juez constitucional de manera excepcional podrá analizar el asunto de fondo, siempre que tal pronunciamiento resulta ostensiblemente arbitrario, que fuera adoptado de forma intempestiva o que se vean afectados directamente los derechos fundamentales invocados.

En efecto, el Alto Tribunal Constitucional ha discurrido sobre el particular de la siguiente manera: “[…] La Corte Constitucional ha sostenido que, en principio, la acción procedente para controvertir actos relacionados con el traslado, es la acción ordinaria respectiva, no obstante, de manera excepcional ha señalado que podrá hacerlo el juez de tutela cuando el traslado: «[…] (i) sea ostensiblemente arbitrario, es decir, carezca de fundamento alguno en su expedición, (ii) fuere adoptado en forma intempestiva y, (iii) afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar […] »7.

Esto último sucede cuando la decisión de la administración amenace de manera grave la situación del trabajador o de su núcleo familiar, porque «[…] (i) el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido;

(ii) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables; 6 Sentencias T-060 de 13 de febrero de 2015, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, T-302 de 10 de julio de 2019, M.P. Alejandro Linares Cantillo. 7 Corte Constitucional, sentencia T-109 de 2007. 18 Número único de radicación: 110010315000-2023-03489-00 Actor: ANTONIO MUSIRI GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (iii) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor púbico o de su familia.

En los anteriores eventos, la Corte ha enfatizado que no toda implicación de orden familiar y económico del trabajador causada por el traslado, tiene relevancia constitucional y amerita la procedencia del amparo transitorio. Las circunstancias completas deben revestir particular gravedad, de manera tal que sea necesario el concurso del juez constitucional para conjurar un perjuicio irremediable […]”8.

Precisado lo anterior, la Sala advierte que está acreditado que el 10 de agosto de 2022, el actor solicitó al CONSEJO SUPERIOR DE CARRERA NOTARIAL su traslado a la Notaría Once de Barranquilla, así: “[…] Asunto: Derecho de preferencia, mérito y traslado Respetados consejeros: […] El propósito del presente memorial es solicitar que se estudie la conveniencia y legitimidad de otorgarme el reconocimiento al Derecho de Preferencia por méritos, es decir por el hecho de estar aforado con las prerrogativas de la carrera y que tal reconocimiento a la preferencia de los notarios de carrera se haga privilegiando el mérito […] La notaría a la que pido un traslado que sustento en el mérito probado, es la notaría once (11) de la ciudad de Barranquilla […]” De igual forma, el 8 de noviembre de 2022, el actor solicitó a la referida autoridad su traslado a la aludida notaría y de forma 8 Corte Constitucional, sentencia T-264 de 2005. 19 Número único de radicación: 110010315000-2023-03489-00 Actor: ANTONIO MUSIRI GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co subsidiaria a la Notaría Segunda de Riohacha, así: “[…] insisto y solicito muy comedidamente a ese digno cuerpo colegiado que opera como guardián de los derechos de carrera, apruebe la procedencia de ser trasladado en provisionalidad a la Notaría Once de Barranquilla por estar vacante el cargo de notario y ser el suscrito solicitante Notario de Carrera. 9)Subsidiariamente pido se atienda la misma solicitud para ocupar en forma provisional y mientras se realiza concurso de méritos para cargos de notarios, además, por encontrarse vacante el cargo de notario en forma definitiva por muerte de su titular, se apruebe traslado en el cargo de notario a la notaría segunda de Riohacha – La Guajira […]” Por su parte, a través de Oficio OAJ-2450 de 29 de noviembre de 2022, el CONSEJO SUPERIOR DE CARRERA NOTARIAL resolvió: “[…] Descendiendo al caso particular de la Notaría Once (11) del Círculo Notarial de Barranquilla- Atlántico, se indica que la vacancia del referido círculo notarial fue certificada el 30 de junio de 2022, fecha para la cual, no existía lista de elegibles vigente y no se adelantaba el procedimiento operativo para el ejercicio del derecho de preferencia […] Como consecuencia del estudio de las solicitudes de preferencia allegadas por los notarios de carrera notarial que cumplieron con los requisitos previstos en el numeral 3 del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970, y en cumplimiento de los lineamientos dados por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, la Secretaría Técnica publicó certificación de resultados el 25 de noviembre de la anualidad en curso, concluyendo que “para proveer la vacante generada en la Notaría Once (11) del Círculo Notarial de Barranquilla- Atlántico, será postulada la señora Gloria Elena Agudelo, Notaria Decima 10 del Círculo de Barranquilla […]”.

En el mismo sentido, mediante Oficio OAJ-2916 de 30 de noviembre 20 Número único de radicación: 110010315000-2023-03489-00 Actor: ANTONIO MUSIRI GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 2022, dicha autoridad comunicó al actor: “[…] Frente al derecho de preferencia, tenemos que el mismo se encuentra establecido en el numeral 3° del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970, donde el legislador estableció los presupuesto para el ejercicio del Derecho de preferencia, a saber, los siguientes: (i) encontrarse en carrera notarial y (ii) aspirar a una notaría vacante ubicada en la misma circunscripción político – administrativa respecto y (iii) perteneciente a la misma categoría. […] En lo referente a los numerales 4 y 9, es importante indicar que respecto a la Notaría Segunda del Círculo Notarial de Riohacha, el trámite de preferencia se adelantó conforme a las normatividad vigente para el momento, esto es el Acuerdo 2 de 2020; y a través de oficio SNR2021IE001531 del 9 de febrero de 2021 se informó a la Dirección de Administración Notarial de la SNR, que, en la mentada notaría no se presentaron solicitudes de preferencia, por lo que, se activó la facultad nominadora de índole discrecional con la finalidad de dar una prestación continua del servicio notarial.

Encontrando entonces, que en dicha notaría ya se cuenta con un nombramiento en interinidad, y sobre el particular es importarte traer a colación, lo establecido el artículo 145 del Decreto Ley 960 de 1970, que señala que la designación en interinidad permanecerá hasta tanto se provea el cargo en propiedad, no siendo viable, una la designación de un nuevo notario en interinidad […]”.

Conforme con lo anterior, la Sala advierte que a través de las decisiones en cita el traslado del actor fue negado, por una parte, porque en la Notaría Once de Barranquilla había sido designada en carrera otra notaria que cumplió con los requisitos del derecho de preferencia previstos en el numeral 4 del artículo 178 del Estatuto Notarial, además que en la Notaría Segunda de Riohacha ya se había 21 Número único de radicación: 110010315000-2023-03489-00 Actor: ANTONIO MUSIRI GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co efectuado un nombramiento en interinidad, no siendo procedente otro de la misma naturaleza.

En ese orden de ideas, la presente acción de tutela es improcedente por no cumplir el requisito general de la subsidiariedad comoquiera que, en la medida en que el CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL negó al actor su traslado por nombramiento interino a través de los Oficios OAJ-2450 de 29 de noviembre y OAJ-2916 de 30 de noviembre de 2022, estos actos administrativos son susceptibles de ser controvertidos a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, mecanismo en el cual se puede solicitar la adopción de medidas cautelares incluso de urgencia conforme con los artículos 229 y subsiguientes del CPACA.

Además, no se advierte que las referidas decisiones puedan llegar a ser ostensiblemente arbitrarias, comoquiera que están motivadas en situaciones fácticas y jurídicas puestas en conocimiento del actor, en particular, en el hecho de que la vacante a la que aspiró en Barranquilla fue suplida con otro notario en carrera, además en que deben cumplirse con los requisitos previstos en el numeral 3 del artículo 178 del Estatuto Notarial. 22 Número único de radicación: 110010315000-2023-03489-00 Actor: ANTONIO MUSIRI GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto cabe anotar que, en relación con la improcedencia de la acción de tutela para controvertir actos administrativos relativos a traslados de personal, en sentencia de 7 de julio de 20239, en la que se reiteró la posición sobre el tema, esta Sala señaló: “[…] 34.

Descendiendo al caso de la referencia, se advierte que la parte actora aduce que las autoridades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales con ocasión de la expedición del Oficio núm. 110 de 22 de noviembre de 2022, elaborado por la funcionaria Claudia María Granados Rodríguez, proferido por Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, y de la Resolución CJR23-0087 1° de marzo de 2023, proferida por Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial.

Mediante los actos administrativos citados con antelación, las accionadas emitieron concepto desfavorable a la solicitud de traslado elevada por la señora Cardona Vega. 35. En los actos administrativos aquí enjuiciados, se puso de presente que no era posible emitir concepto favorable de la solicitud de traslado elevada teniendo en cuenta que el ahora accionante no allegó la última calificación de servicios del cargo y despacho del que solicita el traslado, tal como lo exige el artículo 13 del Acuerdo PCSJA17- 10754 de 2017. 36.

Precisado lo anterior, y tal como se explicó en el acápite VIII.3. de esta providencia, la acción de tutela, por regla general, resulta improcedente cuando pretenda controvertir la legalidad de los actos administrativos de contenido particular, en razón a que los asociados cuentan con un medio de defensa ordinario como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual es el mecanismo idóneo para solicitar la anulación y la suspensión de los actos de la administración que lesionan el ordenamiento jurídico y, debido a esto, afectan derechos fundamentales. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 7 de junio de 2023, CP Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 1001-03-15-000-2023- 01317-01. 23 Número único de radicación: 110010315000-2023-03489-00 Actor: ANTONIO MUSIRI GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37.

Cabe mencionar que en este mismo sentido ya se ha pronunciado esta Sala de Decisión, tal y como ocurrió en recientes decisiones de fecha 12 de mayo de 2022, del 21 de octubre de 2022 y del 20 de enero de 2023; en donde se planteó que los actos administrativos de carácter particular que emiten concepto desfavorable a la solicitud de traslado son susceptibles de demandarse y/o cuestionarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, vía medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 38.

Significa lo anterior que la aquí accionante cuenta con un medio de defensa judicial, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a través del cual puede discutir la legalidad de los actos administrativos en cuestión, en el que, además, podrá solicitar medidas cautelares. 39. Siguiendo esa misma línea argumentativa, debe resaltarse que la jurisprudencia tanto de esta Corporación como de la Corte Constitucional han sido enfáticas en sostener que las medidas cautelares previstas en los artículos 229 y s.s. de la Ley 1437 de 2011 resultan ser un medio de defensa idóneo y eficaz para obtener la suspensión provisional de los actos administrativos que se cuestionen ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo que ya no es de recibo el argumento según el cual los medios de control no son eficaces ni oportunos para la salvaguarda de las garantías fundamentales […] “(Destacado fuera de texto).

Ahora bien, con el fin de analizar si en el presente caso se configura la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, la Sala se remite a lo dispuesto por la Corte Constitucional10: “[…] A propósito del perjuicio irremediable, esta Corporación ha precisado que éste debe reunir las siguientes características: “debe ser inminente o próximo a suceder.

Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos 10 Corte Constitucional, Sentencia SU-439 de 13 de julio de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. 24 Número único de radicación: 110010315000-2023-03489-00 Actor: ANTONIO MUSIRI GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. (…) el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

(…) deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.”11 En el presente asunto la Sala no advierte la existencia de un perjuicio irremediable, dado que si bien el actor manifiesta que su familia vive en la ciudad de Barranquilla, no explica de qué forma tal situación requiere de medidas urgentes e impostergables, máxime cuando en el escrito introductorio puso de presente que es notario en Maicao desde el año 2012.

Además, frente a los problemas de audición a los que alude, no prueba que la entidad prestadora de servicios de salud a la que está afiliado no pueda suministrarle la atención que requiere en la ciudad en que reside, así como tampoco que sus controles en Barranquilla son de tal frecuencia que le impiden su residencia en Maicao. 11 Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 7 de diciembre de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. 25 Número único de radicación: 110010315000-2023-03489-00 Actor: ANTONIO MUSIRI GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En las condiciones anotadas, la Sala concluye que la solicitud de amparo de la referencia debe ser declarada improcedente por no cumplirse el requisito general de la subsidiariedad, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A:

PRIMERO: DENEGAR la solicitud de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva presentada por la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo constitucional de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz. 26 Número único de radicación: 110010315000-2023-03489-00 Actor: ANTONIO MUSIRI GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CUARTO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 10 de agosto de 2023. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.