CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 17 de marzo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 5 a 24 c. ppal.). La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el señor Vicente Murande Lemus, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare (i) la nulidad de las Resoluciones 35459 de 28 de julio de 2009, por la que Colpensiones concedió una pensión de vejez al demandado «a partir del 01 de agosto de 2008, en cuantía a 2009 de $2.253.624, […] liquidada con base en 1069 semanas de cotización […]» (sic); y 24004 de 10 de agosto de 2010, que reliquidó esa prestación; y (ii) que «[…] no tiene derecho a la pensión de vejez reconocida».
A título de restablecimiento del derecho, se condene al accionado a la devolución de lo pagado por concepto del reconocimiento pensional, de manera indexada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la entidad actora que el demandado nació el 10 de febrero de 1944 y, por medio de Resolución 3498 de 21 de febrero de 2001, la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) le reconoció pensión de «vejez» efectiva a partir del 10 de febrero de 1999, en cuantía de $669.792.
Que el 7 de julio de 2009 solicitó del extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS) pensión de vejez, concedida a través de Resolución 35459 de 28 de julio de 2009, desde el 1° de agosto de 2008, con fundamento en el Decreto 758 de 2009, en cuantía para ese año de $2.253.624; modificada, mediante Resolución 24004 de 10 de agosto de 2010, en la suma de «$2.093.084», incluida en nómina en septiembre siguiente.
Dice que, por conducto de oficio «Bizagi 2018_855173_9 se emitió auto de pruebas ABSUB 623 de 13 de febrero de 2018, en donde se solicitó el consentimiento al señor VICENTE MURANDE LEMUS para revocar [los actos acusados], por cuanto el reconocimiento y la reliquidación en las resoluciones es contrario a derecho al ser incompatible con la prestación reconocida por CAJANAL hoy UGPP» (sic). 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos administrativo-censurados los artículos 128 de la Constitución Política, 19 de la Ley 4ª de 1992 y 93 y 97 de CPACA. Afirma que «[…] en el caso concreto al analizar la prestación reconocida en la Resolución No. 035459 del 28 de Julio de 2009 y la Resolución 24004 del 10 de agosto de 2010 proferida por parte del Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones se evidencia que se tuvieron en cuenta los mismo per[í]odos con los que se reconoció la pensión de vejez a favor del señor VICENTE MURANDE LEMUS por parte de CAJANAL hoy UGPP en la Resolución No. 003498 del 2 de febrero de 2001 por tratarse de dos entidades de naturaleza pública, resultan incompatibles estas dos prestaciones, evidenciando una afectación al erario público, por cuanto el asegurado se encuentra percibiendo dos asignaciones provenientes del mismo […]» (sic). 1.5 Medida cautelar.
Colpensiones, en el escrito de demanda, solicitó suspender provisionalmente los efectos jurídicos del acto controvertido, medida cautelar negada con auto de 17 de enero de 2020 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D) [ff. 40 a 42 c. medida cautelar]. 1.6 Contestaciones de la demanda: 1.6.1 UGPP. Por intermedio de apoderada, se opuso solo a la pretensión primera de la demanda, «en lo que atañe a la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL»; se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que no le constan; y formuló las excepciones denominadas «sostenibilidad financiera del sistema general de seguridad social en pensiones», «presunción de legalidad de los actos administrativos expedidos por [la entidad vinculada]», «incompatibilidad pensional en razón a que la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales y la pensión de jubilación reconocida por [Cajanal] por los servicios prestados en el sector público, incluyen los mismos tiempos, en consecuencia se pagan con los mismos recursos público», prescripción y buena fe.
Que «en el caso bajo estudio, se puede observar que el acto administrativo que le reconoció una pensión de jubilación por parte de CAJANAL y el acto administrativo por el cual se le reconoció una pensión de vejez por parte del ISS, se incluyeron los tiempos públicos, es decir, que las dos prestaciones son financiadas con dineros que provienen del tesoro público» (sic); por lo que no resulta procedente que el señor Vicente Murande Lemus devengue más de dos asignaciones que provengan del sector público. 1.6.2 Demandado.
El señor Vicente Murande Lemus, por conducto de apoderada, se opone a las súplicas del libelo introductorio; en lo concerniente a las situaciones fácticas expone que algunas son ciertas y otras parcialmente. Asevera que «[…] la jurisprudencia de la Corte Constitucional en repetidas ocasiones ha manifestado que para evitar la arbitrariedad de los funcionarios encargados de las revisiones y verificaciones administrativas debe haber argumentos suficientes y de peso que justifiquen el nuevo estudio de un derecho legítimamente adquirido.
El anterior presupuesto no su cumple, dado que las Administradoras de forma negligente ha emitido historias laborales con inexactitudes materiales en el total de semanas cotizadas […]» (sic); lo que permite deducir que la entidad «ha sido arbitraria y negligente con la custodia de la información de los administrados y el registro de sus semanas, lo que perjudica gravemente la situación pensional [del accionado] y expone la falta de certeza y precisión de la gestión de la entidad» (sic).
Que «[…] la prestación devengada […] fue percibida bajo los parámetros del principio de la buena fe objetiva por más de 10 años, […] principio [que] fue objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional en sentencia C-131 de 2004 […]»; en consecuencia, «[…] las pretensiones de nulidad y devolución de lo pagado por concepto de pensión de vejez, resultan oprobiosas, ya que, al administrado se le causaría un detrimento en su patrimonio y su calidad de vida por un supuesto error en la praxis, sin tener en cuenta su buena fe […]» (sic). 1.7 La providencia apelada.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), mediante sentencia de 17 de marzo de 2022, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] se logró demostrar en el sub examine que, se presenta una incompatibilidad pensional conforme a lo establecido en el artículo 128 de la Constitución Política, respecto de las pensiones que percibe el señor Vicente Murande Lemus i) por parte de la UGPP y ii) de la entidad demandante Colpensiones, en virtud a que la pensión otorgada por esta última, se sustentó en un significativo número de semanas de cotizaciones (más el 60%) por labores desarrolladas en una entidad de carácter público, que descontadas, del total tenido en cuenta para el respectivo reconocimiento, deja sin el mínimo de semanas requerido por el Decreto 758 de 1990 por tiempos privados para acceder a ese beneficio […]» (sic).
Respecto de la pretensión de restablecimiento del derecho relacionado con la devolución de sumas pagadas, aduce que «[…] en el plenario no existen pruebas que evidencien la mala fe del demandado, por consiguiente, se torna improcedente la recuperación de las sumas pagadas por Colpensiones por concepto de las mesadas pensionales percibidas con ocasión de la expedición de las resoluciones que le reconocieron el derecho y cuya legalidad fue desvirtuada según se estableció» (sic). 1.8 Los recursos de apelación: 1.8.1 Señor Vicente Murande Lemus.
A través de apoderada, formuló alzada, en la que reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda e insistió en que «[…] si la demandante hubiese garantizado una correcta recopilación de la sábana de [sus] cotizaciones […] no se había puesto en riesgo su situación pensional, dando a entender el incumplimiento de parte de […] Colpensiones; su obligación en la preservación y exactitud de la información consignada.
Por ende, existe una responsabilidad de parte de esta entidad, frente a la cual, no hubo pronunciamiento por el juzgador de primera instancia» (sic). Que «[…] tiene derecho a la conservación de la pensión de vejez que está en controversia, ya que se debe diferenciar la prestación del servicio para el ISS patrono, como funcionario de la seguridad social, y otra muy distinta, a los trabajos que fueron desempeñados en entidades privadas y cotizaciones hechos como independiente al ISS asegurador».
Sostiene que «[…] la prestación de vejez reconocida por el ISS debió causarse en [su] favor, […] a partir del diez (10) de febrero de dos mi cuatro (2004), fecha del cumplimiento de la edad para la pensión de vejez, pero teniendo en cuenta que este no contaba con las semanas requeridas para esa época, este debió seguir cotizando por casi siete (7) años de su propio pecunio cumpliendo así los requisitos exigidos en el artículo 13 del Decreto 758 de 1990» (sic).
Que en el fallo de primera instancia «no hubo pronunciamiento frente a la solicitud expresa frente a la posibilidad que le otorga la ley […] respecto a la escogencia en caso de aparente concurrencia, de la pensión que le resultare más favorable de conformidad con los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 […]» (sic). 1.8.2 Colpensiones. Por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación (parcial), al estimar que «[…] no [es] de recibo de la Defensa por Activa […], en lo que atañe con la prestación de restablecimiento del derecho, que incluye la solicitud de devolución de las mesadas pagadas al Demandado y a las cuales no tenía derecho como ya se evidenció, porque […] este actuó de mala fe, pues el desconocimiento de la Ley no es excusa para sustraerse de los deberes que tenía como ciudadano de la República de Colombia» (sic).
Que «la mala fe se evidencia incluso desde el momento en el cual se le solicitó la autorización para revocar el acto administrativo, mediante auto de pruebas APSUB 623 del 13 de febrero de 2018, […] y a partir de ese instante […] tenía pleno conocimiento que estaba percibiendo una prestación económica a la cual no tenía derecho, y que ha continuado recibiendo, muy a pesar de la demanda judicial [ ]» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL. Los recursos de apelación interpuestos fueron concedidos mediante proveído de 3 de mayo de 2022 y admitidos por esta Corporación a través de auto de 8 de noviembre siguiente (f. 85 y vuelto c. ppal.), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA y en la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem el demandado presentó alegatos de conclusión, para reiterar los argumentos de alzada; mientras que los demás sujetos procesales guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si la pensión de vejez reconocida al demandado por Colpensiones debe anularse, pues devenga simultáneamente una pensión de jubilación concedida por la entonces Cajanal, dado que en ambas se incluyeron los mismos tiempos laborados al sector público y, en tal sentido, se tornan incompatibles; y de ser así, analizar si las sumas pagadas por la primera de las prestaciones fueron recibidas de buena fe. 3.3 Marco normativo.
En punto a la resolución del problema jurídico de fondo planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial para efectos de establecer la solución jurídicamente correcta para el asunto sub examine. En principio, la subsección se remite a lo previsto en el artículo 128 de la Constitución Política, que establece: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. Por su parte, el Decreto 3135 de 1968, en su artículo 31, prevé: Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas.
En igual sentido, el Decreto 1848 de 1969, que reglamentó la anterior norma, en su artículo 88, reiteró la mencionada incompatibilidad así: Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente. Asimismo, resulta oportuno precisar que el artículo 77 del precitado Decreto 1848, específicamente, preceptuó que «[e]l disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1a. de 1963».
De la misma manera, la Ley 4ª de 1992, en su artículo 19, señala la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del erario: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptuánse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades. En desarrollo de la anterior normativa, la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación, con ocasión de la prohibición de devengar, en forma simultánea, doble asignación del tesoro público, conceptuó: Con fundamento en la indispensable calidad de empleado público, la finalidad de las dos prohibiciones concurre al mismo fin, que no se reciba más de una asignación, bien mediante el desempeño de otro empleo, ora de uno sólo, percibiendo otra clase de remuneraciones propias de los servidores públicos.
El desarrollo jurisprudencial del término “asignación”, puede resumirse así: “con este vocablo genérico se designa en hacienda pública toda cantidad de dinero que se fija y destina al pago de las prestaciones relacionadas con el servicio público oficial”, según la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia - sentencia del 11 de diciembre de 1961 -.
Por su parte, esta Sala en la Consulta 896 de 1997 sostuvo que “ la prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público, está estrechamente relacionada con el ejercicio de empleos en el sector oficial o con el pago de prestaciones provenientes del ejercicio de estos empleos ( ) las asignaciones mencionadas en dichas normas comprenden los sueldos, prestaciones sociales y toda clase de remuneración que tenga como fundamento un vínculo o relación laboral con entidades del Estado.
Sin perjuicio de lo anterior, este alto tribunal ha determinado que es dable devengar simultáneamente una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y una pensión de vejez pagada por el ISS, siempre y cuando la segunda de ellas se obtenga por servicios laborados en el sector privado, de lo contrario, habría una incompatibilidad pensional, dado que los dineros allí involucrados proceden del tesoro público, situación frente a la cual la normativa da la posibilidad al interesado de escoger la pensión que le resulte más favorable. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: Cédula de ciudadanía del señor Vicente Murande Lemus, en la que consta que nació el 10 de febrero de 1944. Resolución 3498 de 21 de febrero de 2001, a través de la cual la liquidada Cajanal concedió pensión de «vejez» al accionado, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985 y 100 de 1993 y el Decretos 2143 de 1995, desde el 10 de febrero de 1999, «con el 75% del promedio de lo devengado en el último año», en cuantía de $699.792,79; de igual manera, indica: Que el peticionario prestó los siguientes servicios al Estado: ENTIDAD DESDE HASTA DIAS DEDUC LABORAD DEPTO ADTIVO DE BIEN SOCIAL 19700316 19731130 0 1335 INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES 19731201 19760303 0 813 DISTRITO CAPITAL – SANTAFE 19760304 19800922 0 1639 INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES 19800923 19901127 0 3665 INSTITUTO COLOM DE LA JUVEN 19910710 19940117 0 980 Que labor[ó] un total de: 8360 d[í]as […] Que el último cargo desempeñado por el peticionario fue el de JEFE DE DIVISIÓN CODIGO 2040 GRADO 06.
Retirado el día 17 de enero de 1994. Resolución N° 10 del 05 de enero de 1994. Que adquirió el status jurídico el 10 de febrero de 1999. Que de conformidad con el artículo 1º del Decreto 2143 de 1995 y en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (Régimen de transición), se procede a efectuar la liquidación con el 75% del promedio de lo devengado en el último año, actualizado con el Índice de Precios al Consumidor, así: ACTUALIZACI[Ó]N CON EL [Í]NDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR […] PENSI[Ó]N: $933.057.05 X 75%: $699.792.79 SON: SEICIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL SETENCIENTOS NOVENTA Y DOS CON 79/100 M/CTE. […] (sic para toda la cita). c) Resolución 39355 de 22 de noviembre de 2005, mediante la cual la extinguida Cajanal negó el reajuste de la aludida pensión de jubilación, deprecado por el demandado.
Contra esta determinación interpuso recurso de reposición, desatado de manera favorable con Resolución 30196 de 26 de junio de 2007, en la que se dispuso «[r]eliquidar la pensión de [jubilación] reconocida […] en cuantía de NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL SETENCIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS CON 97/100 ($945.785.97) […]» (sic). d) Resolución 22431 de 2 de abril de 2009, por medio de la cual la aludida entidad modificó el artículo segundo de la 30196 de 2007, en el sentido de «reliquidar la pensión de [jubilación] reconocida al señor VICENTE [Murande] LEMUS […] en cuantía de UN MILLÓN CIENTO NOVENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS CON 52/100 MCTE.
($1.197.282.52), efectiva a partir del 10 de febrero de 1999» (sic). e) Resolución 35459 de 28 de julio de 2009, por cuyo conducto el desaparecido ISS reconoció pensión de vejez al demandado, en cuantía inicial de $2.253.624 a partir del 1° de agosto de 2009, liquidada «en 1.061 semanas cotizadas, con Ingreso Base de Liquidación de $2.889.262.00 al cual se le aplicó el 78%», con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. f) Resolución 24004 de 10 de agosto de 2010, por la que el Instituto de Seguros Sociales modifica la prestación reconocida a partir del 1° de enero de 2009 en $2.253.624. g) Auto de pruebas APSUB 623 de 13 de febrero de 2018, con el que la entidad accionante solicitó del demandado «el consentimiento […] para revocar la Resolución No. 035459 del 28 de julio de 2009 y la [R]esolución 24004 de 10 de agosto de 2010» (sic). h) Resolución SUB 88044 de 4 de abril de 2018, a través de la cual Colpensiones ordena remitir copia a la gerencia nacional de defensa judicial de la vicepresidencia jurídica, para iniciar las acciones legales contra el demandado, al considerar que «[…] los tiempos tenidos en cuenta para el estudio y reconocimiento de la Pensión de Vejez por parte del Instituto del Seguro Social a [su] favor […], fueron también tenidos en cuenta [por] CAJANAL […] para el estudio y reconocimiento de la pensión de [jubilación], por lo tanto, resultan incompatibles […]» (sic). i) Constancia laboral de 13 de mayo de 1999, expedida por el coordinador de nóminas del extinguido ISS, según la cual el accionado prestó sus servicios en calidad de jefe de sección estadística, desde el 1° de diciembre de 1973 hasta el 3 de marzo de 1976 y como jefe de división administrativa del 23 de septiembre de 1980 al 27 de noviembre de 1990. j) Certificación emitida por el Instituto Colombiano del Deporte, conforme a la cual el demandado «[…] estuvo vinculado a esta Entidad desde el 10 de julio de 1991 y hasta el 17 de enero de 1994, desempeñando como último cargo el de Jefe de División, código 2040, grado 06 de la División Administrativa del Instituto […]» (sic). k) Certificación suscrita por el jefe de la división de recursos humanos de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, en la que se registra que el señor Murande Lemus, «por Resolución No. 196 del 28 de mayo de 1974, fue nombrado Profesor de Tiempo Parcial, con retroactividad al 1° de abril de 1974, tomando posesión del cargo el 30 de abril del mismo año» (sic); mediante Resolución 75 de 13 de noviembre de 1975, «fue nombrado Profesor de Tiempo Completo a partir del 1° de octubre de 1975, posesionándose el 2 de noviembre del mismo año» (sic); y se retiró del servicio el 15 de diciembre de 1986. l) Constancia firmada por la jefe de la división de recursos humanos del Departamento Administrativo de Bienestar Social del Distrito Capital, que da cuenta de que el accionado «[…] ingresó a esta Entidad por Decreto No. 268 de abril 08 de 1970 en el cargo de Profesional en Ciencias Sociales 26 de Prevención y Asistencia a partir de marzo 16 de 1970 en propiedad [ ]».
Además, que «por Decreto No. 212 se le acepta la renuncia al [empleo] de Sociólogo de la Dirección e Investigaciones […] con efectividad a partir del 1 de marzo de 1974» (sic). m) Reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones, actualizado a 14 de febrero de 2019, del que se extrae que el accionado acumuló un total de 1030,72 semanas, distribuidas de la siguiente manera: n) Resolución 715 de 8 de junio de 2001, con la que el extinguido ISS aceptó la cuota parte pensional «consultada por la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, en cuantía de TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS CON 16/100 ($374.841.16) mensuales y proporcionales a 4.478 días laborados en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES […] por el señor [Murande] LEMUS VICENTE […]» (sic). ñ) «FORMULARIO DE SOLICITUD DE CORRECCIONES DE HISTORIA LABORAL (FORMA 3)» de Colpensiones, por el que el accionado relaciona inconsistencias de días cotizados como independiente, de mayo, junio y julio de 2007 y febrero y marzo de 2008. o) «COMPROBANTES DE PAGO DE APORTES AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL» y «AUTOLIQUIDACIÓN MENSUAL DE APORTES», de febrero de 2005 a diciembre de 2007.
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el accionado nació el 10 de febrero de 1944; (ii) mediante Resolución 3498 de 21 de febrero de 2001, Cajanal le concedió pensión de jubilación, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985, en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a partir del 10 de febrero de 1999, «con el 75% del promedio de lo devengado en el último año», en cuantía de $1.197.282.52, con fundamento en «8.360» días (22 años, 10 meses y 21 días) cotizados por sus empleadores Departamento Administrativo de Bienestar Social de Bogotá («1.335» días), Instituto de Seguros Sociales («4.478» días ), Bogotá, D. C. («1.639» días), e Instituto Colombiano del Deporte («980» días); y (iii) a través de Resolución 35459 de 28 de julio de 2009, el desaparecido ISS reconoció pensión de vejez al demandado, de acuerdo con el Decreto 758 de 1990, desde el 1° de agosto de 2009, liquidada «con 1.061 semanas, sobre un Ingreso Base de Liquidación de $2.889.262,00 al cual se le aplicó el 78%», en la suma de $2.253.624, modificada con Resolución 24004 de 10 de agosto de 2010, «a partir de 1° de enero de 2009, valor de la pensión $2.253.624» (sic).
De igual modo, se encuentra demostrado, según el reporte de Colpensiones actualizado a 16 de marzo de 2018, que el señor Murande Lemus acreditó más de las 1.000 semanas, con inclusión de los períodos aportados por el Instituto de Seguros Sociales (patrono) del 1º de diciembre de 1973 al 18 de febrero de 1976 (115.71 semanas) y desde el 23 de septiembre de 1980 hasta el 27 de noviembre de 1990 (512.57 semanas), por la «UNIVERSIDAD SOCIAL C» del 8 de agosto de 1979 al 30 de enero de 1981 (77,43 semanas) y las cotizadas como independiente entre el 1° de septiembre de 2001 y el 31 de julio de 2008 (325,01 semanas), para un total de 1.030.72 semanas.
Sobre la imposibilidad de sumar semanas cotizadas en el sector público para obtener pensión por jubilación y vejez, la Corte Suprema de Justicia (sala de casación laboral), en fallo de 6 de julio de 2022, expediente 79742, M. P. Ómar Ángel Mejía Amador, precisó: Ahora bien la equivalencia en tiempo servicios, para su contabilización- 750 semanas-, en efecto no discriminó en su computo, no obstante encuentra la Sala que cuando aquel cumplió la finalidad de financiar o acreditar el cumplimiento estructurar una prestación económica asimilable a la pensión de vejez, […], no puede tenerse en cuenta para conservar el régimen de transición, de tal manera que un mismo periodo de cotización o tiempo público servido no puede ser utilizado para obtener dos prestaciones económicas que, aunque distintas cumplen una misma finalidad.
Adicionalmente se vulneraria el principio de eficiencia, en el sistema integral de seguridad social al reconocer y financiar de manera simultánea con un mismo tiempo de servicios una misma contingencia o evento, que cumplen la igual función o finalidad. Desde la anterior perspectiva avalar un tiempo de servicios que ya cumplió su finalidad (obtener el reconocimiento de una prestación económica de carácter pensional) y que se sustentó en la relación de trabajo resulta incompatible, razón por la cual no puede acogerse el argumento de la censura. […] en el caso concreto se debe precisar el criterio, en el sentido de que, cuando el tiempo servido […] ya se empleó o sirvió para estructurar, financiar u otorgar un derecho pensional, habiendo surtido esos tiempos plenos efectos jurídicos, no es dable que se puedan utilizar nuevamente para […] obtener así otra prestación diferente.
En el sub lite se tiene que en las pensiones reconocidas al señor Murande Lemus se tuvieron en cuenta los mismos períodos cotizados al ISS (628.28 semanas), que corresponden a los aportados mientras estuvo vinculado en esa entidad como empleado público, pues, según se advierte del primer acto administrativo acusado (Resolución 35459 de 28 de julio de 2009), el accionado alcanzó 1.061 semanas, que claramente incluyen esos tiempos laborados comprendidos entre el 1º de diciembre de 1973 y el 18 de febrero de 1976 y del 23 de septiembre de 1980 al 27 de noviembre de 1990, razón por la que no es dable computar estos lapsos para conceder dos pensiones diferentes, comoquiera que ya cumplió su finalidad en la concedida por Cajanal.
Ahora bien, alega el accionado que Colpensiones incumplió su deber de garantizar una correcta recopilación de la sábana de aportes y no actualizó la historia laboral; al respecto, advierte la Sala que, entre las pruebas relacionadas, obra formulario de solicitud de corrección de cotizaciones efectuadas como independiente de mayo, junio y julio de 2007 y febrero y marzo de 2008, y según los comprobantes de pago y autoliquidaciones, aparecen sufragadas las de 2007 que corresponden a 12 semanas; y respecto de las de 2008 ya figuraban reflejadas en el reporte actualizado a 2019, es decir, que acumuló 337.1 semanas.
Asimismo, se observa certificación emitida por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, en la que indica el período trabajado por el demandado como docente de tiempo parcial y, luego, completo en esa institución, desde el 1° de abril de 1974 hasta el 15 de diciembre de 1986 (en su mayoría mientras prestaba sus servicios en otros entes públicos), empero, al provenir igualmente de recursos públicos, tampoco es posible incluir ese interregno para efectos de la pensión de vejez reconocida por el extinguido ISS.
Por lo expuesto, al surgir la incompatibilidad entre las aludidas prestaciones, en el presente caso es necesario dejar sin efectos una de las dos, sin que por ello se desconozca el derecho del beneficiario a optar por la más beneficiosa económicamente, en garantía de los derechos constitucionales a la seguridad social y al mínimo vital, tal como lo solicita el demandado en su escrito de alzada.
Sobre este aspecto, se advierte que la pensión de vejez (cuya anulación se pretende) fue concedida en el valor de $2.253.624 a partir del 1° de enero de 2009; mientras que la conferida por Cajanal (no demandada en este proceso) lo fue en cuantía de $1.197.282,52 desde el 10 de febrero de 1999, que ajustada al 2009 era de $2.294.122,26, esto es, en un monto mayor a la otorgada por el ISS.
Por lo anterior, la pensión más beneficiosa a los intereses del demandado es la de jubilación reconocida por la extinguida Cajanal, hoy UGPP, razón por la cual se confirmará la decisión de a quo en cuanto declaró la nulidad de los actos acusados, por los que se reconoció y reajustó la pensión de vejez al señor Vicente Murande Lemus, por ser incompatible con la primera, pero por las razones aquí expuestas.
Por otra parte, la entidad accionante, en su memorial de apelación, sostiene que, contrario a lo afirmado por el Tribunal de instancia, el demandado no actuó bajo los supuestos de la buena fe, porque «[…] desde el momento en el cual se le solicitó la autorización para revocar el acto administrativo, mediante auto de pruebas APSUB 623 del 13 de febrero de 2018, […] tenía pleno conocimiento que estaba percibiendo una prestación económica a la cual no tenía derecho, y que ha continuado recibiendo, muy a pesar de la demanda judicial».
Acerca de este reparo, sea lo primero precisar que al tenor del artículo 834 de la Constitución Política, la buena fe se presume en todas las gestiones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-131 de 20045, definió el principio general de buena fe, así: En relación con el principio de la buena fe cabe recordar que es uno de los principios generales del derecho6, consagrado en el artículo 83 de la Constitución, el cual gobierna las relaciones entre la Administración Pública y los ciudadanos, y que sirve de fundamento al ordenamiento jurídico, informa la labor del intérprete y constituye un decisivo instrumento de integración del sistema de fuentes colombiano. En tal sentido, el mencionado principio es entendido, en términos amplios, como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma.
En pocas palabras, la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico.
Igualmente, la Corte Constitucional7 ha reiterado: [E]l artículo 83 de la Constitución Política incluye un mandato de actuación conforme a la buena fe para los particulares y para las autoridades públicas8, aunque que se presume que se actúa de esta manera en las gestiones que los particulares realicen ante las autoridades del Estado, como contrapeso de la posición de superioridad de la que gozan las autoridades públicas, en razón de las prerrogativas propias de sus funciones, en particular, de la presunción de legalidad de la que se benefician los actos administrativos que éstas expiden9.
Esto quiere decir que el mismo texto constitucional delimita el ámbito de aplicación de la presunción constitucional de buena fe a (i) las gestiones o trámites que realicen (ii) los particulares10 ante las autoridades públicas11, por lo que su ámbito de aplicación no se extiende, por ejemplo, a las relaciones jurídicas entre particulares12.
Se trata de una medida de protección de las personas frente a las autoridades públicas, que se concreta, entre otros asuntos, en la prohibición de exigir en los trámites y procedimientos administrativos, declaraciones juramentadas o documentos autenticados, ya que esto implicaría situar en cabeza del particular la carga de demostrar la buena fe en la gestión, de la que constitucionalmente se encuentran exentos13.
Esta presunción invierte la carga de la prueba y radica en cabeza de las autoridades públicas la demostración de la mala fe del particular, en la actuación surtida ante ella. (se subraya). Por otra parte, la letra c del numeral 1 del artículo 164 del CPACA preceptúa que los «[…] actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas» podrán demandarse en cualquier tiempo, «Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe» (destaca la Sala).
Con base en lo anterior, para que resulte procedente ordenar el reintegro de los valores recibidos por aquellas personas a las que se les haya reconocido o mantenido una prestación social sin tener derecho a ella o por un monto mayor al que correspondía, en el proceso deberá estar acreditada la mala fe con que pudieron actuar para obtener el pago de los beneficios otorgados, en atención a que la buena fe es una presunción que requiere ser desvirtuada.
En ese sentido, se pronunció esta Sala el 23 de marzo de 201714, al estimar que «[…] la devolución de las sumas pagadas por prestaciones periódicas se condiciona a verificar que hayan mediado conductas reprochables encaminadas a defraudar a la administración en orden a obtener tales reconocimientos, de modo que si ello no se logra demostrar, no habrá lugar a ordenar reintegro alguno», dado que «[e]l concepto de buena fe hace referencia al comportamiento leal y honesto que deben asumir los particulares y autoridades para mantener un orden justo y permitir el goce efectivo de los derechos y oportunidades de los asociados.
Además, como se expresó previamente, por mandato Constitucional, se presume la buena fe de los particulares en sus relaciones con las autoridades del Estado, siendo deber de quien alegue la mala fe demostrar los hechos sobre los cuales se fundamenta». Derrotero jurisprudencial reiterado por esta subsección el 16 de agosto de 201815, al considerar que «[…] la buena fe se presume en la actuación de los particulares ante las autoridades, por tanto, debe desvirtuarse por quien así la alega.
Es así que es de competencia de quien la invoca, en este caso de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, acreditar que el demandado, no obró con lealtad, rectitud y honestidad, sino que por el contrario acudió a maniobras engañosas o documentos falsos, para inducir en error a la administración y a las autoridades judiciales, con el fin de obtener el reconocimiento prestacional».
Así las cosas, en lo que se refiere al reintegro de los valores recibidos por el demandado, la Sala concluye que le asiste razón al a quo al negar tal pretensión, pues en el proceso no se encuentra acreditada la mala fe con que pudo actuar para obtener el reconocimiento pensional otorgado, toda vez que no existe prueba que demuestre fraude, maniobras o actos ilegales tendientes a obtenerlo, es decir, Colpensiones no acreditó una actitud inmoral o ilegal del pensionado.
Lo anterior, dado que, para acceder al citado pedimento, no basta que la entidad exponga la falta de legalidad del reconocimiento pensional, sino que era indispensable que se acreditara todo el material probatorio tendiente a demostrar que la conducta del accionado se apartó del postulado de la buena fe, en atención a que este mandato constitucional está estrechamente ligado a los derechos al buen nombre y la dignidad humana, lo que se echa de menos dentro del expediente.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pero por las razones aquí expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.
Confírmase la sentencia de 17 de marzo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), que accedió en forma parcial a las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) contra el señor Vicente Murande Lemus, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER