CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA CONJUEZ PONENTE: NERIO JOSÉ ALVIS BARRANCO Bogotá D. C., once (11) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: 11001 03 25 000 2014 00834 00 Número interno: 2552-2014 Demandante: William Cañón Velandia Demandados: Nación- Ministerio de Hacienda, Ministerio de Justicia y del Derecho, Departamento Administrativo de la Función Pública y Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Medio de control: Nulidad simple PRIMA MENSUAL SIN CARÁCTER SALARIAL (Art. 14 de la Ley 4ª de 1992) AUTO QUE RESUELVE EXCEPCIONES

1. LA DEMANDA El 23 de febrero de 2016 el demandante, en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, instauró demanda entre otros, contra las siguientes disposiciones del Gobierno Nacional: solo ” del inciso 4 del artículo 1, del aparte “... sin carácter salarial ” del inciso 6 del artículo 1, del aparte " solo " del inciso 3 del artículo 4, del aparte" sin carácter salariar del artículo 7, del aparte " sin carácter salariar del artículo 9, y del aparte “ no constituye factor salarial ” del artículo 10 del Decreto 657 de 2008 “ excluyendo las primas ”, del artículo 5 y “ sin carácter salarial ” de los artículos 6 y 7 de Decreto 658 de 2008.

“ sin carácter salarial ”” contenido dentro del inciso 5 del artículo 4 del Decreto 722 del año 2009. “ excluyendo las primas ”, del articulo 6 y “ sin carácter salarial "" de los artículos 8 y 9 del Decreto 723 del año 2009. “ excluyendo las primas ”, del articulo 7 y “ sin carácter salarial ” del artículo 8 del Decreto 1388 del año 2010.

“ sin carácter salarial contenido dentro del inciso 5 del artículo 2 y 4 del Decreto 1405 del año 2010. ” excluyendo las primas ”, del articulo 7 y “...sin carácter salarial " del artículo 8 del Decreto 1039 del año 2011. “ sin carácter salarial contenido dentro del inciso 5 del artículo 2 y 4 del Decreto 1041 del año 2011. “ sin carácter salarial contenido dentro del inciso 5 del artículo 2 y 4 Decreto 848 del año 2012.

“ excluyendo las primas ”, del articulo 7 y “ sin carácter salarial " del artículo 8 del Decreto 874 del año 2012. " únicamente "" del primer inciso del artículo 1 del Decreto 383 del año 2013. “ excluyendo las primas ”, del articulo 7 y “ sin carácter salarial " del artículo 8 del Decreto 1024 del año 2013. “sin carácter salarial” contenido dentro del inciso 5 del artículo 2 y 4 del Decreto 1034 del año 2013.

“ excluyendo las primas ”, del articulo 75 y “ sin carácter salarial " del artículo 8 del Decreto 194 del año 2014. “ sin carácter salarial " contenido dentro del inciso 5 del artículo 2 y 4 del Decreto 204 del año 2014. “ solo ” del inciso 3 del artículo 2, “ solo ” contenida en el inciso 4 del artículo 3, “ únicamente ” contenido en el inciso 2 del artículo 5, " no constituirá para ningún efecto” del 1 y 2 inciso del artículo 7 del Decreto 205 del año 2014.

" solo ” del inciso 3 del artículo 2, “ solo ” contenida en el inciso 3 del artículo 3, “ únicamente ” contenido en el inciso 2 del artículo 6, " no constituirá para ningún efecto” del 1 y 2 inciso del artículo 8 del Decreto 1087 del año 2014. “ solo ” y “ no ” contenida en el 1 inciso del artículo 2 del Decreto 1100 del año 2015..“ solo ” del inciso 3 del artículo 2, “ sin carácter salarial ” y “ no ” contenida en el inciso 5 del artículo 2, “ sin carácter salarial "contenido en el I artículo 4 y " únicamente para efectos fiscales “de los literales a, b, c, d, e, del 2do inciso del artículo 6 del Decreto 1105 del año 2015.

“ únicamente ” contenido en el inciso primero del artículo 1 del Decreto 1269 del año 2015. “ únicamente ” contenido en el inciso 1 del artículo 1 de Decreto 1270 del año 2015. Como normas violadas se citan los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 43, 48, 53, 56, 95 numerales 3 y 7, 113, 188, 189 numerales 10 y 11, 201 numeral 1, 228, 237 numeral 2 y el preámbulo de la Constitución; la Ley 4ª de 1992 artículo 4, Ley 270 de 1996 artículos 5, 12 y 36 y artículos 6, 103, 189 y 237 del CPACA.

La demanda formula, en síntesis, los siguientes motivos de inconformidad: … el concepto de prima dentro del régimen jurídico anterior a la expedición de la Carta de 1991, opera invariablemente como un fenómeno retributivo de carácter adicional a la actividad laboral cumplida por el servidor público, es así como en lo específico de la figura tomada en su aspecto salarial, el Decreto 1042 de 1968, contentivo de la clasificación y remuneración de los cargos para los empleos públicos, la noción de “prima” como concepto genérico, emerge a título de reconocimientos económicos adicionales para el empleado a fin de expresar cualidades o características particulares del mismo, que con todo, implican un aumento en su ingreso laboral….

No se solicitan pruebas. Adición de la demanda La parte demandante presentó escrito de adición y/o reforma de la demanda mediante escrito de 23 de marzo de 2017, en el que solicita la inclusión dentro del estudio de demanda de algunos apartes del Decreto 2863 de 2007 y del Acta de fecha 22 de abril de 2014 “por medio de la cual se decide sobre el pago de la mesada 14 a los pensionados del Ministerio de Defensa Nacional- Secretaría General- Dirección Administrativa- Grupo Prestaciones Sociales”, mediante la cual a partir de tal fecha se decidió reconocer la mesada 14 al personal militar y policial que adquieran el estatus de pensionados a partir de la vigencia del acto legislativo 01 del año 2005, sin importar que devengara más de 3 salarios mínimos legales vigentes, dejando por fuera al personal civil del Ministerio de Defensa Nacional que devenga pensión bajo los parámetros del Decreto 1214 de 1990.

2. LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y LA ADECUACIÓN DE LA ACCIÓN Repartido el proceso, los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado expresaron su impedimento para asumir competencia, el cual fue aceptado, luego, agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer de este proceso. Mediante auto de 10 de marzo de 2017 se dispuso admitir la demanda y tramitarla como una acción de simple nulidad, y se ordenó notificar a los demandados.

Igualmente, por auto del 31 de mayo de 2019 se admitió la adición a la demanda.

3. LAS CONTESTACIONES DE LA DEMANDA Para defender la legalidad de los actos demandados y oponerse a los razonamientos de la demanda, las diferentes entidades accionadas presentaron escritos de contestación, argumentando en esencia lo siguiente: 3.1. Contestación del Ministerio de Justicia y del Derecho El Ministerio de Justicia frente a la demanda y su adición se opone a las pretensiones de la parte actora porque “no constituye precedente judicial sobre la materia la sentencia del 2 de abril de 2009”, “no constituye precedente judicial sobre la materia sentencia del 29 de abril de 2014”, y “no se configura una desviación de poder”.

El Ministerio de Justicia no propuso excepciones previas. No se solicitan pruebas. 3.2. Contestación del Departamento de la Función Pública La Función Pública también se opone a las pretensiones de la demanda. Sobre el fondo del debate la Función Pública sostiene que la demanda pretende desconocer el carácter no salarial a la prima especial establecida en los artículos 14 y 15 de la Ley 4 de 1992, cuando es claro e indiscutible que dicha restricción ya superó el control de la Corte Constitucional en las sentencias C-279 de 1996 y C-444 de 1997.

Por último, la Función Pública propone la excepción de “cosa juzgada”. No solicitó pruebas. 3.3. Contestación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público El Ministerio de Hacienda se opone a las pretensiones de la demanda y sostuvo que es al Gobierno Nacional al incluir las expresiones “excluyendo las primas”, “sin carácter salarial”, “solo”, “no constituye factor salarial”, “únicamente”, “no constituirá … para ningún efecto” y “únicamente para efectos fiscales” en las nuevas disposiciones demandadas, no dedujo de la remuneración de los servidores, el porcentaje correspondiente a primas sin carácter salarial, sino que por el contrario, en forma positiva incrementó la remuneración con un porcentaje que determinó en cada caso, de manera que el vicio de ilegalidad observado en los precedentes invocados por el demandante, no aparece en los artículos que fueron objeto de demanda.

En consecuencia, concluyó que no es cierto que el Gobierno Nacional haya reproducido las normas que fueron anuladas y mucho menos que se haya desconocido la fuerza de cosa juzgada. No propuso excepciones. No solicita pruebas. 3.4. Contestación de la Rama Judicial La DEAJ se opone a las pretensiones de la demanda. Sobre el fondo de la demanda dice que, según la Constitución y la Ley 4ª de 1992, la potestad para fijar los estipendios salariales y prestacionales de los servidores públicos radica única y exclusivamente en el Gobierno Nacional, es decir que es éste, basado en la Constitución y la Ley, quien determina dichas asignaciones, sin que la Rama Judicial tome parte funcional en este proceso y sobre cuya expedición no tiene injerencia la Rama Judicial.

No propone excepciones previas. No solicita pruebas.

4. LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS Con la finalidad de ejercer su derecho de contradicción y defensa, las demandadas propusieron entonces las siguientes excepciones: “no constituye precedente judicial sobre la materia la sentencia del 2 de abril de 2009”, “no constituye precedente judicial sobre la materia sentencia del 29 de abril de 2014”, “no se configura una desviación de poder” y “cosa juzgada”.

El 11 de julio de 2017 se corrió traslado a la parte demandante de las excepciones propuestas por las demandadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Cpaca. La parte demandante no se manifestó del traslado de las excepciones.

6. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO En esta oportunidad correspondería al Despacho proveer sobre la fijación de la fecha para la audiencia inicial, sino fuese porque el Decreto Legislativo 806 de 2020 y la Ley 2080 de 2021 establecieron nuevas reglas procesales para la jurisdicción de lo contencioso administrativo, entre otras, en lo que tiene que ver con el trámite de las excepciones.

Al respecto este mismo Despacho expresó lo siguiente: En conclusión, las novedades implementadas por la Ley 2080 de 2021 son aplicables de manera inmediata a los trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (Cpaca), con excepción de: (i) las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de su promulgación; y (ii) los recursos interpuestos, las pruebas decretadas, audiencias convocadas, diligencias iniciadas, los términos que hubiesen empezado a correr, incidentes y notificaciones en curso, los cuales deben tramitar conforme a las reglas procesales previstas en la norma vigente “cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones”.

Ahora bien, en el caso en concreto se observa que la demanda que origina la presente causa judicial fue instaurada en el año 2014 y fue admitida como acción de nulidad simple en vigencia del texto original de la Ley 1437 de 2011 (Cpaca). De igual modo, se aprecia que en vigencia de la Ley 2080 de 2021 las entidades accionadas contestaron las demandas.

Y la Secretaría de la Sección Segunda dio traslado a la demandante de las excepciones, término que venció con manifestación en tiempo de la parte demandante. Bajo este horizonte, como quiera que en el proceso de la referencia lo que sigue es la fijación de fecha y hora para la realización de la audiencia inicial, y que no hay términos corriendo, ni trámite o diligencia alguna iniciada que esté pendiente de resolución, al presente proceso le son aplicables las normas de índole procesal previstas en la Ley 2080 de 2021.

Por lo tanto, en el presente caso corresponde al Despacho sustanciador entrar a resolver mediante Auto las excepciones previas o mixtas propuestas por las entidades demandadas, ya que las excepciones de fondo se resolverán en la sentencia. En este punto es preciso recordar entonces que las excepciones se clasifican en: (i) excepciones previas: son alegaciones que puede proponer el demandado con la finalidad de atacar el procedimiento, no la cuestión de fondo del litigio o del derecho controvertido; están consagradas en el artículo 100 del Código General del Proceso, código al que en este punto remite el Cpaca.

(ii) Excepciones de mérito: atacan el fondo del asunto y deben ser decididas en la sentencia. (iii) Excepciones mixtas: son aquellas defensas que podrían aducirse indistintamente como excepciones de fondo, atendiendo su naturaleza, y/o como previas, tal como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, como por ejemplo: cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.

Y, de las excepciones propuestas por las demandadas, tienen la calidad de “previas” o de “mixtas” la excepción de: cosa juzgada. Es esta excepción la que se estudia entonces a continuación. Lo anterior, no sin antes precisar que las demás excepciones propuestas son de mérito, y por lo tanto serán decididas en la sentencia, puesto que no es posible encuadrar su contenido en ninguno de los eventos señalados en los artículos 100 del Código General del Proceso y 175 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021.

6. ESTUDIO DE LAS EXCEPCIONES EN EL CASO EN CONCRETO 6.1. Cosa juzgada 6.1.1. Argumentos de la demandada El Departamento Administrativo de la Función Pública propone como excepción la cosa juzgada en el cual señaló “…declarar probada la excepción de cosa juzgada respecto a la naturaleza no salarial de la prima especial de los artículos 14 y 15 de la Ley 4 de 1992, conforme lo decidido por la Corte Constitucional en las Sentencias C-279 de 1996, … y C-444 de 1997…”.

Así mismo, indicó “…solicito sea declarada la excepción de cosa juzgada respecto de la consagración de la prima especial establecida en los decretos parcialmente demandados en la presente casusa, en cuanto su contenido coincide en lo material con la fórmula normativa encontrada ajustada a la Constitución Política y a la ley por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en Sentencia de 9 de marzo de 2006…como lo ratificó la sentencia de fecha 24 de agosto de 2011 ”.

La parte demandante, durante el traslado de las excepciones guardó silencio. 6.1.2. Pronunciamiento del Despacho La excepción de cosa juzgada es mixta y se puede definir tanto en esa oportunidad procesal como en la sentencia. Habida cuenta de la profundidad del debate, por una parte, y de la necesidad de darle la oportunidad a todas las partes para que se pronuncien sobre el tema, así como al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Judicial, en el marco de un proceso judicial democrático y participativo, por otra parte, el Despacho entonces decidirá esta excepción en la sentencia. Expresado en otras palabras, en los alegatos de conclusión, cuyo traslado se dará en otra oportunidad procesal, todas las partes e intervinientes podrán manifestarse sobre este punto.

Por último, el Despacho observa que no hay lugar a adoptar medidas de saneamiento procesal. En mérito de lo expuesto, el Despacho

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR que la excepción de cosa juzgada y los demás medios defensivos propuestos como excepciones sustanciales serán estudiados al resolver el fondo del asunto.

SEGUNDO: DECLARAR que no hay lugar a adoptar medidas de saneamiento procesal.

TERCERO: RECONOCER personería a los siguientes apoderados: A la abogada Diana Alexandra Remolina Botía identificada con cedula de ciudadanía No. 52.055.352 y T.P 77.589 del C.S.J como apoderada del Ministerio de Justicia y del Derecho, de conformidad con la Resolución, visible a folios 80-82 del Cuaderno 2, por el tiempo que fungió como tal.

Así mismo, a la abogada Olivia Inés Reina Castillo, identificada con cedula de ciudadanía No. 40.176.805 y T.P 58.945 del C.S.J como apoderada del Ministerio de Justicia y del Derecho, de conformidad con la Resolución, visible a folios 325-329 del expediente. A la abogada Johanna Marcela Sánchez Parra, identificada con la cédula de ciudadanía N 53.114.278 y T.P 160.758 del C.S.J., como apoderada del Departamento Administrativo de la Función Pública, conforme al poder obrante a folio 29-33 del Cuaderno 2, por el tiempo que fungió como tal.

Igualmente, se le reconoce personería al abogado Raúl Adolfo Gutiérrez Maya, identificado con la cédula de ciudadanía N 77.093.560 y T.P 185.442 del C.S.J., como apoderado de dicha entidad, de conformidad con el poder visible a índice 101 de SAMAI Al abogado Juan Carlos Pérez Franco identificado con cedula de ciudadanía N 5.458.892 y T.P 73.805 del C.S.J como apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con el poder visible a folios 86-88 del cuaderno 2.

A la abogada María Claudia Díaz López, identificada con la C.C. No. 52.226.531 y T.P. No. 173.081 del C.S.J, conforme al poder visible a folios 249-250 del expediente, como apoderada de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por el tiempo que fungió como tal. Así mismo, se le reconoce personería al abogado César Augusto Mejía Ramírez, identificado con la C.C. No. 80.041.811 y T.P. No. 159.699 del C.S.J., como apoderado de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, de conformidad con el poder visible a folio 350 del expediente.

CUARTO: NOTIFICAR la presente decisión por Estado, a través de la Secretaría de la Sección Segunda, de conformidad con lo previsto en el artículo 201 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 50 de la Ley 2080 de 2021.

QUINTO: INFORMAR a las partes y demás intervinientes que contra la presente providencia procede el recurso de reposición, de acuerdo con los artículos 242 y 243A del CPACA.

SEXTO: Una vez ejecutoriada y en firme la presente providencia, la Secretaría de la Sección Segunda deberá remitir el expediente al Despacho sustanciador para proveer acerca de la procedencia de la celebración de la audiencia inicial o de la emisión de sentencia anticipada.

SÉPTIMO: Notifíquese y cúmplase. Firmado electrónicamente NERIO JOSÉ ALVIS BARRANCO Conjuez Ponente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el conjuez en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA