CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Expediente: 080012333000 201500003 01 (67.021) Demandante: EFECTOS PUBLICIDAD S.A.S. Demandado: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Asunto: Aclaración de voto Coincido con la decisión adoptada por la Sala en la sentencia proferida en el marco del proceso de referencia; sin embargo, estimo pertinente mencionar las razones que conducirían a cuestionarse si, en verdad, los oficios demandados podrían catalogarse como verdaderos actos administrativos.
En los términos de los artículos 137 y 138 del CPACA, a través de los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho es posible discutir acerca de la validez de los actos administrativos de carácter general o particular, según el caso1. Los actos administrativos que son enjuiciables a través de estos medios son los definitivos, en la medida que son los que tienen la virtualidad de producir efectos jurídicos con capacidad para crear, modificar o extinguir una determinada situación jurídica.
En el caso de actos de contenido particular y concreto –y, excepcionalmente, en los actos de carácter general– tales efectos son los que pueden llegar a afectar derechos subjetivos para cuya protección se activa el segundo de los referidos mecanismos judiciales en aras de lograr su restablecimiento y/o reparación2. 1 De conformidad con el artículo 137, también son enjuiciables a través del medio de control que ese artículo consagra las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. 2 En sentencia de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 11 de octubre de 2021, Exp. 45.364, se señaló que: “el propósito de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consiste en restablecer y/o reparar los daños causados a una persona en razón de la ilegalidad del acto administrativo demandado – sea de carácter general o particular-”.
De conformidad con los artículos 433, 744 y 755 de la Ley 1437 de 2011, los actos que son objeto de control en vía administrativa y judicial son los definitivos, en tanto contienen la manifestación unilateral de la voluntad de la administración con la potencialidad de producir efectos en el mundo jurídico, en la medida que deciden el fondo del asunto de manera directa o indirecta; así como aquellos que imposibilitan continuar con el ejercicio de una actuación administrativa6, pues son los desencadenantes de consecuencias jurídicas relevantes de cara a una determinada situación jurídica, de tal suerte que para que una decisión o declaración proferida por la administración sea catalogada como tal, debe producir dichos efectos7.
Lo anterior, hilado con los aspectos fácticos que se hallaron acreditados en este caso plantean la cuestión de si los oficios demandados constituyeron verdaderos actos administrativos o si se trató de actos de la administración no son susceptibles de control judicial, en la medida que, si bien dieron respuesta a una petición por medio de la cual se pretendía que se reconociera un derecho, lo cierto es que ese asunto ya había sido definido previamente en el marco del procedimiento administrativo de liquidación del DADIMA, razón por la que la respuesta que emitiera el Distrito al respecto no tenía la potencialidad de crear, extinguir o modificar esa situación jurídica, característica esencial de ese tipo de manifestaciones de la administración cuya ausencia impide catalogarlos como tales.
Resulta del caso reflexionar que no todas las expresiones de la administración constituyen actos administrativos, pues solamente pueden calificarse como tales aquellas –expresas o tácitas– que contengan una manifestación unilateral de su voluntad destinada a crear, modificar o extinguir una determinada situación jurídica, para lo cual es presupuesto que se emitan en ejercicio de función administrativa, bajo prerrogativas de poder público y con efectos definitorios.
De esta manera deben diferenciarse los actos administrativos de los actos de la administración, categoría universal en la que se comprende variedad de actuaciones que gestionan, 3 “ARTÍCULO 43. ACTOS DEFINITIVOS. Son actos definitivos los que decidan de manera directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”. 4 “ARTÍCULO
74. RECURSOS CONTRA LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. “Por regla general, contra los actos definitivos procederán los siguientes recursos: (…)” 5 “ARTÍCULO 75. IMPROCEDENCIA. No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa”. 6 En sentencia del 2 de julio de 2021, Exp. 58.372, esta Subsección indicó: “al interior de esta regla, se advierte la posibilidad de que un acto de trámite pueda tornarse en definitivo -y, por ende, debe dársele tratamiento de tal-, cuando en éste concurra o se inserte una determinación, directa o indirecta, relativa al fondo del asunto que haga imposible continuar la actuación.” En similar sentido, la Subsección C de la Sección Tercera, en sentencia del 31 de mayo de 2019, sobre la base de la normativa contenida en el derogado Decreto 01 de 1984 se pronunció para señalar que los actos susceptibles de ser demandados conforme al artículo 50 ejusdem son los actos administrativos definitivos y los actos de trámite que ponen fin a una actuación al hacer imposible continuarla. 7 Consejo de Estado, Sentencia 2 de julio de 2021, expediente (58.372). tramitan, impulsan y, en algunas oportunidades, definen los asuntos propios de la administración pública con proyección sobre los intereses y derechos de los administrados.
El artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 define el objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el sentido de indicar que a ésta corresponde conocer, además de lo dispuesto en la Constitución y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados “en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa”.
Si bien esta norma refiere, entre otros, a los conflictos originados con ocasión de “actos” sujetos al derecho administrativo, esto no supone que cualquier manifestación de la administración pueda ser objeto de control jurisdiccional, sino solo aquellas que tengan la virtualidad de producir efectos jurídicos definitorios respecto de una determinada situación jurídica, lo cual, como ya se mencionó, se deriva de la lectura de los artículos 137 y 138 de esta misma normativa, pues son sólo éstas las que tienen la virtualidad de modificar el ordenamiento jurídico (en el caso del contencioso objetivo) o de afectar los derechos particulares de los administrados (en el caso del contencioso subjetivo).
En esta línea, esta Corporación ha sido enfática en precisar que, si bien el mencionado artículo 137 señala expresamente que es posible solicitar la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro, ello sólo es así en cuanto tengan la potencialidad de generar los referidos efectos8. Lo anterior denota que no toda expresión unilateral de la administración que se haga en ejercicio de sus funciones tiene la connotación suficiente para ser catalogada como un acto administrativo, para ello se debe examinar, además, que su objeto tenga verdaderamente la virtualidad de generar efectos jurídicos relevantes, “mediante el nacimiento, reconocimiento, modificación o extinción de un derecho, 8 “Con respecto a la naturaleza jurídica de los actos susceptibles de control, la jurisprudencia del Consejo de Estado8 ha señalado que son aquellos decretos reglamentarios de los decretos legislativos y los actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto que profiera la administración que contengan una decisión de la autoridad, capaz de producir efectos jurídicos para los administrados, porque sólo esta clase de actos son administrativos.
Esto significa que, únicamente los actos que contengan una manifestación de voluntad de la Administración capaz de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas generales, con independencia de la forma que revista o de la nominación que se le asigne, son actos administrativos y, por tanto, pueden ser objeto de control judicial. Sobre éste aspecto, esta Corporación ha sostenido8 que, aun cuando las instrucciones, circulares y resoluciones administrativas son actos de la administración en sentido lato, pues por razón de su naturaleza contienen directrices, orientaciones o instrucciones que se dictan para desarrollar la actividad administrativa o para informar aspectos propios de la prestación de un servicio o de la realización de una determinada función, no todos tienen la virtualidad de generar efectos jurídicos, teniendo esta capacidad únicamente aquellos que crean, extinguen o modifican situaciones jurídicas, estando limitado a estos últimos el control por la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintisiete (27) Especial de Decisión, proveído del 22 de mayo de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-02052-00. situación jurídica, deber u obligación que, además, proviene del ejercicio de una prerrogativa de poder público de la Administración”9; de manera que no cualquier diálogo que se entable con ella deriva necesariamente en la expedición de un acto de tal naturaleza Las cuestiones mencionadas conducirían a preguntarse si los oficios No. 3872 del 30 de septiembre de 2013 y 2200 del 29 de julio de 2014 en verdad eran actos administrativos; sin embargo, acompañé la posición vertida en el proyecto porque es la que avala que se emita un pronunciamiento de fondo respecto del litigio que fue planteado por la demandante, además de que resulta acorde con la estructura con la que fue diseñado el proceso de lo contencioso administrativo en la Ley 1437 de 2011 en procura de evitar fallos inhibitorios.
En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto frente a lo decidido por la Subsección A de la Sección Tercera en sentencia del 31 de julio de 2024. Fecha ut supra. Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado VF Nota: se deja constancia de que esta aclaración de voto se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia de unificación del 9 de mayo de 2024, Exp. 53962.