1 Radicado: 540012333000-2015-00087-01 (3286-2017) Demandante: Ana Hurtado Rodríguez CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 540012333000-2015-00087-01 (3286-2017) Demandante: ANA HURTADO RODRÍGUEZ Demandado: INSTITUTO DE DEPORTES DE NORTE DE SANTANDER1 Temas: Actos de ejecución, improcedencia cuando surge el desconocimiento de la decisión judicial, en cuanto crean una situación nueva.
Equivalencia entre el cargo que ostentaba al momento del retiro del servicio y al que fue reintegrada con ocasión de un fallo judicial. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-056-2022 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 25 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que denegó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora Ana Hurtado Rodríguez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 9 a 10) 1. Declarar la nulidad parcial del numeral primero de la parte resolutiva de la Resolución 068 del 2 de octubre de 2014 expedida por el director general de INDENORTE, a través de la cual se ordenó el reintegro de la demandante en cumplimiento de la sentencia del 28 de febrero de 2013 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. 2.
A título de restablecimiento del derecho ordenar el reintegro de la señora Ana Hurtado Rodríguez a un cargo de profesional universitario grado 08, o a un empleo de profesional especializado grado 09, de la planta de personal del Instituto de Deporte del Departamento de Norte de Santander, sin solución de continuidad a partir del 31 de enero de 2000 hasta cuando sea efectivamente reintegrada. 1 En adelante INDENORTE. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 2 Radicado: 540012333000-2015-00087-01 (3286-2017) Demandante: Ana Hurtado Rodríguez 3.
Conminar a la entidad demandada pagar los salarios y prestaciones legales adeudados debidamente indexados, a partir del 31 de enero de 2000 y hasta que se le dé cumplimiento a la sentencia ordenada el 28 de febrero de 2013 proferida por el Consejo de Estado 4. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA y condenar a la parte pasiva a costas.
Fundamentos fácticos relevantes de la demanda (Folios 1 a 9): 1. La señora Ana Hurtado Rodríguez prestó sus servicios a la Junta Administradora Seccional de Norte de Santander (hoy liquidada), entre el 2 de noviembre de 1982 y el 31 de enero de 2000, entidad en la cual desempeñó varios empleos. 2. Por medio del Decreto 2041 del 15 de octubre de 1999, el Gobierno Nacional suprimió casi la totalidad de los cargos de la Junta Administradora Seccional de Norte de Santander, con excepción del empleo de coordinador, código 5005, grado 16, ocupados en propiedad por la señora María Olanda Castellanos Díaz y la demandante. 3.
La señora Castellanos Díaz fue incorporada el 1.° de octubre de 1999 al cargo de profesional especializado grado 09, a la planta de personal de INDENORTE, mientras que la libelista quien se encontraba en la misma situación de hecho y de derecho que aquella, fue retirada del servicio por supresión del cargo, mediante Resolución 02 del 31 de enero de 2000. 4.
En virtud de lo anterior, la señora Ana Hurtado Rodríguez interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto administrativo que la desvinculó del servicio. 5. La Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado al resolver recurso extraordinario de revisión de la sentencia de segunda instancia que denegó las pretensiones, y, en providencia del 28 de febrero de 2013, decretó la nulidad del acto administrativo que retiró del servicio a la señora Ana Hurtado Rodríguez y ordenó reintegrarla al empleo de coordinador, código 5005, grado 16 o a otro de igual o superior categoría; asimismo, ordenó el pago de los sueldos, primas, subsidios, bonificaciones, vacaciones y demás prestaciones dejadas de percibir, desde cuando se produjo el retiro hasta cuando fuera reintegrada, sin solución de continuidad. 6.
Dentro del término legal la interesada elevó solicitudes ante el ente demandado tendiente al cumplimiento del anterior fallo, y por medio de Resolución 068 del 2 de octubre de 2014, el director general de INDENORTE la reintegró como auxiliar administrativo (almacén), código 407, grado 06, con una asignación básica para esa anualidad de $1.660.497. 7.
La demandante recibió un trato discriminatorio y desigual, con dicha decisión de reintegro, por cuanto al 30 de enero de 2000, fecha en que fue desvinculada del empleo de coordinadora, código 5005, grado 16 de la planta de personal de la Junta Administradora Seccional de Deportes de Norte de Santander, entidad del orden nacional, percibía una asignación básica de $601.616 según el Decreto 2720 del 27 de diciembre de la citada anualidad, y conforme el Decreto 1904 del 29 3 Radicado: 540012333000-2015-00087-01 (3286-2017) Demandante: Ana Hurtado Rodríguez de diciembre de 1999 que fijó las escalas de remuneración correspondiente al año 2000, para los empleados del Departamento de Norte de Santander, le correspondía un sueldo de $478.846, que pertenece a la categoría 8 del nivel «administrativo», pues si se ubica en una inferior, se desmejorarían sus condiciones salariales y prestacionales.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»3, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 6 de abril de 2016.
Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] La entidad demandada no ejerció oposición a la demanda, perdiendo así la oportunidad de formular excepciones. Por otro lado, el Despacho no encuentra necesario decretar de manera oficiosa ninguna de las excepciones anteriormente enunciadas, dando paso a la siguiente fase de esta audiencia.».
(Folio 217 vuelto y Cd visible a folio 228 del expediente). Se notificó en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] 2.3.3. Posición jurídica expuesta en la demanda La parte actora, centra su argumentación en señalar que la entidad demandada no cumplió en forma debida la sentencia de revisión proferida por el H. Consejo de Estado el día 28 de febrero de 2013 a favor de la señora Ana Hurtado Rodríguez, puesto que la reintegró a un cargo inferior al que ella ocupaba al momento de su retiro en la Junta Administradora Seccional de Deportes de Norte de Santander.
Indica que teniendo en cuenta la asignación básica mensual que dicha persona devengaba para el año 2000 (fecha de su retiro) en el cargo de Coordinador, Código 5005, Grado 16, de la Junta Administradora Seccional de Deportes de Norte de Santander, su reintegro debió efectuarse a un cargo de la planta de empleos de la Administración Central del Departamento de Norte de Santander o del Instituto de Deportes de Norte de Santander “INDENORTE”, que para tal fecha devengase la misma asignación básica o una superior, por lo que la 3 Ver: Hernández Gómez William.
Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 4 Radicado: 540012333000-2015-00087-01 (3286-2017) Demandante: Ana Hurtado Rodríguez equivalencia se presentaría en un cargo Grado 08 de dichas entidades, o en un Grado 09, tal como sucedió con la única funcionaria de la Junta Administradora Seccional de Deportes de Norte de Santander que ocupando en el año 2000 el mismo cargo de la accionante, fue trasladada a la planta de empleos de “INDENORTE”.
CONSTANCIA: Se concede la palabra al apoderado de la parte actora, para que en forma previa a concretar el litigio manifieste si tiene alguna observación con el resumen efectuado en cuanto a los extremos de la demanda y los fundamentos de hecho y de derecho de la misma. Tomando la palabra las partes. 2.3.4. Problema jurídico De tal modo, concretados los extremos de la demanda, así como los supuestos fácticos y jurídicos relevantes de la misma, el Despacho considera que el litigio en este caso se circunscribe de la siguiente manera: ¿Debe declararse la nulidad del acto administrativo demandado, por el hecho de haber dispuesto el reintegro de la señora Ana Hurtado Rodríguez en un cargo de inferior jerarquía al que esta (sic) desempeñaba cuando fue retirada del servicio para el año 2000? Para tal efecto, debe determinarse si el cargo de Auxiliar Administrativo (almacén) Código 407, Grado 06 del Instituto de Deportes de Norte de Santander resulta o no de inferior jerarquía al de Coordinador, Código 5005, Grado 16, Junta Administradora Seccional de Deportes de Norte de Santander que dicha persona ocupaba al momento de ser retirada del servicio público en el año 2000.
En caso de que el análisis anterior resulte favorable para los intereses de la parte demandante, deberá determinarse si le asiste derecho al pago de los emolumentos salariales y prestacionales reclamados, concretados en la diferencia existente entre lo pagado en virtud del cumplimiento parcial de la sentencia judicial proferida por el Consejo de Estado el día 28 de febrero de 2013, y lo que debió habérsele pagado por el reintegro en la forma pretendida. […]» (Negrillas y mayúsculas del texto original).
(Folios 217 vuelto a 219 y CD a folio 228 del plenario). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA (Folios 255 a 260 vuelto) El a quo profirió sentencia escrita el 25 de mayo de 2017, en la cual denegó las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente, el tribunal de primera instancia precisó que conforme se señaló en la sentencia del 28 de febrero de 2013 del Consejo de Estado el empleo que ocupaba la señora Ana Hurtado Rodríguez al momento de ser desvinculada era el de coordinador, código 5005, grado 16, por ende para restablecer su derecho en cumplimiento del mencionado fallo, debía ser reintegrada a dicho cargo, empero, dada la supresión por liquidación de la Junta Administradora Seccional de Deportes de Norte de Santander, la administración debía reintegrarla a INDENORTE, institución de nivel departamental que asumió las funciones de la Junta liquidada.
Al respecto, advirtió que conforme lo ha señalado el Consejo de Estado en su jurisprudencia, el reintegro implica no solo el aspecto salarial, sino que también aquellos elementos de correspondencia que aproximen el cargo que se tenía al momento del retiro del servicio, con otro de similares 5 Radicado: 540012333000-2015-00087-01 (3286-2017) Demandante: Ana Hurtado Rodríguez características; ello significa que debe cumplirse en la misma entidad, en lo posible con idéntica ubicación y con funciones similares que desempeñaba.
A partir de los medios de prueba aportados al plenario, resaltó que acorde al Decreto 2720 de 2000 el Gobierno Nacional fijó las escalas salariales para los empleados del orden nacional y estipuló que para el grado 16 del nivel asistencial, la asignación básica correspondiente era de $601.616 y para el año 2014, cuando la demandante fue efectivamente reintegrada, era de $1.197.798 según el Decreto 199 de ésta última anualidad.
Por otro lado, de acuerdo con la constancia expedida por el Secretario General de INDENORTE el sueldo básico mensual correspondiente al cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 06, para el año 2000 fue de $468.618 y en el año 2014, era de $1.660.494. En este sentido y desde el punto de vista salarial, el a quo consideró que la demandante fue reintegrada a un cargo equivalente al que ocupaba en el empleo suprimido, esto es, la asignación básica percibida para el año 2014 como auxiliar administrativo, era inclusive mayor a la que reciben los empleados públicos del orden nacional en el nivel asistencial, grado 16.
Bajo esa óptica afirmó que la presunción de legalidad que reviste el acto demandado no fue desvirtuado, habida cuenta de que la entidad demandada al atender la orden judicial de reintegro de la señora Ana Hurtado Rodríguez, la designó en el cargo de auxiliar administrativa, código 407, grado 06 de la planta de personal de INDENORTE que equivale al que ocupaba al momento de la supresión. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia en el sentido de negar las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte activa del litigio.
RECURSO DE APELACIÓN (Folios 264 a 270) La parte demandante apeló la decisión reseñada anteriormente y solicitó que sea revocada para acceder a las pretensiones de la demanda. Al respecto manifestó que el cargo de coordinador 5005, grado 16, hoy nivel asistencial por las previsiones del Decreto 785 de 2005, nunca desapreció ni fue suprimido de la planta de personal de la Junta Administradora Seccional de Deportes de Norte de Santander, pues al liquidarse aquella y haberse creado INDENORTE, las funciones e incorporación de los empleos a la nueva planta de personal de dicho instituto, debió ser reintegrada en las mismas condiciones de la señora María Olanda Castellanos Díaz, al encontrarse ante una igual situación de hecho y derecho.
En este sentido, puntualizó que según la Resolución 01 del 1.° de octubre de 1999 la señora Castellanos Díaz fue nombrada como profesional especializado, código 335, grado 09, con una asignación básica de $807.566, sin embargo, a la aquí demandante en el año 2014, fue reintegrada en el cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 06, con un sueldo de $1.660.497, circunstancia de la cual se advierte una diferencia salarial y jerárquica entre los dos empleos, lo cual demuestra la desigualdad y «trato discriminatorio» en perjuicio de la libelista, por tal motivo contrario a lo señalado por el a quo, no es cierto que se haya dado cumplimiento al numeral 4.° de la sentencia del 28 de febrero de 2013 del Consejo de Estado. 6 Radicado: 540012333000-2015-00087-01 (3286-2017) Demandante: Ana Hurtado Rodríguez Aludió que otro de los «desaciertos» en que incurrió el tribunal de primera instancia se concreta en la errada interpretación que efectuó en relación con el aspecto salarial percibido por la señora Ana Hurtado Rodríguez en el año 2000 y 2014, pues recuérdese que para la primera anualidad indicada el salario para el cargo de coordinador, código 5005, grado 16, era de $601.616 y el cargo de auxiliar administrativo en el mismo año, correspondía a valor de $468.618, situación que permite concluir una desmejora en sus prestaciones y que el empleo en el cual fue nombrada no fue igual al que desempeñaba al momento de su desvinculación. De otra parte, aclaró que al realizar un comparativo entre el Manual de Funciones aplicable para el cargo que desempeñaba la libelista al momento de la desvinculación y al que fue reintegrada, se evidencia que no se exigen los mismos requisitos, pues para el primero se requieren 2 años de educación superior y dos años de experiencia relacionada; mientras que para el segundo, solamente es necesario acreditar diploma de bachiller y un año de experiencia relacionada, por tanto, es claro el incumplimiento el fallo del 28 de febrero de 2013.
Al respecto, resaltó que la demandante cuenta con altas calidades académicas y profesionales, para ocupar un empleo de profesional universitario o especializado, aunado a que tiene una experiencia laboral suficiente «que en el campo de las equivalencias entre requisitos» supera cualquier exigencia legal, a tal punto que en varias oportunidades fue encargada en la Jefatura de la División Administrativa y Financiera de la Junta Administradora Seccional de Deportes de Norte de Santander en ausencia de su titular.
Igualmente, sustentó que por ficción legal pasó a partir del 1.° de febrero de 2000, a ser una empleada del orden departamental, luego, su sueldo y prestaciones de ley deben enmarcarse dentro de las ordenanzas y «los decretos» que se expidan para el Departamento de Norte de Santander, esto es, para la vigencia del año 2000 en el nivel asistencial y grado 08, el salario corresponde a $748.846.
Por lo que ubicarla como auxiliar administrativa, código 407, grado 06, es vulnerarle sus derechos laborales y carrera administrativa por cuanto para el año en comento, la base salarial fijada era de $468.616 y conforme se probó en el cargo de coordinador, código 5005, grado 16, percibía una asignación por valor de $601.616, en este sentido, no es cierto que se haya beneficiado en el aspecto salarial.
Agregó que tampoco se le han pagado los salarios y prestaciones ordenadas en la sentencia tantas veces mencionada, por lo que se vio avocada a interponer un proceso ejecutivo que actualmente cursa en el Juzgado Tercera Administrativo de Oralidad de Cúcuta, con el fin de que se le diera cabal cumplimiento a dicho fallo judicial. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante (Folios 289 a 291): insistió en los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación. La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en desarrollo de esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 319 del expediente. 7 Radicado: 540012333000-2015-00087-01 (3286-2017) Demandante: Ana Hurtado Rodríguez CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. En el presente caso solo lo presentó la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1.
¿El empleo de auxiliar administrativo (almacén), código 407, Grado 06 del Instituto de Deportes de Norte de Santander al cual fue reintegrada en virtud de la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 28 de febrero de 1013, la señora Ana Hurtado Rodríguez, desde el 14 de octubre de 2014, es equivalente o no al de coordinador, código 5005, grado 16, que desempeñaba cuando fue retirada del servicio a partir del 1.° de febrero de 2000 en la Junta Administradora Seccional de Deportes de Norte de Santander? De ser positivo el anterior cuestionamiento, se deberá resolver: 2.
¿A qué cargo debe ser reintegrada la libelista? Primer problema jurídico ¿El empleo de auxiliar administrativo (almacén), código 407, Grado 06 del Instituto de Deportes de Norte de Santander al cual fue reintegrada en virtud de la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 28 de febrero de 2013, la señora Ana Hurtado Rodríguez, desde el 14 de octubre de 2014, es equivalente o no al de coordinador, código 5005, grado 16, que desempeñaba cuando fue retirada del servicio a partir del 1.° de febrero de 2000 en la Junta Administradora Seccional de Deportes de Norte de Santander? Como tesis frente a este cuestionamiento, la Subsección sostendrá lo siguiente: el cargo al que fue reintegrada la demandante en el año 2014 con ocasión del fallo de Consejo de Estado del 28 de febrero de 2013, resulta equivalente al que ocupó hasta el 31 de enero de 2000, tal y como se sustenta a continuación: De los actos de ejecución y la posibilidad de demandarlos ante la jurisdicción contencioso administrativo Los actos administrativos objeto de control de legalidad por la vía jurisdiccional son aquellos que ponen término a un procedimiento administrativo.
En ese sentido, el artículo 43 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala que son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación, es decir, aquellos que producen efectos jurídicos al crear, reconocer, modificar o extinguir situaciones jurídicas. 8 Radicado: 540012333000-2015-00087-01 (3286-2017) Demandante: Ana Hurtado Rodríguez Por su parte, los actos de trámite o preparatorios son aquellos que dicta la administración para decidir posteriormente el fondo del asunto, los cuáles, en principio, no son objeto de control judicial, salvo que hagan imposible la continuación del procedimiento administrativo.
Finalmente, los actos de ejecución se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa, sin que pueda afirmarse que de ellos surjan situaciones jurídicas diferentes a las de la sentencia o acto ejecutado. Empero, sobre este punto es importante señalar que la jurisprudencia ha dicho que es procedente el estudio de los actos de ejecución de sentencias de forma excepcional cuando: i) la decisión de la administración va más allá de lo ordenado por el juez y ii) crea, modifica o extingue una determinada relación jurídica entre el Estado y el particular que no fue objeto de debate judicial.
El presente medio de control se encuentra dirigido en contra de la Resolución 068 del 2 de octubre de 2014 expedida por el director general de INDENORTE, a través de la cual se ordenó el reintegro de la demandante en cumplimiento de la sentencia del 28 de febrero de 2013 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, esto es, expedidos en acatamiento de un fallo judicial en un proceso promovido por la demandante en el que se anuló el acto administrativo mediante el cual se le retiró del servicio por supresión del cargo.
Sobre el punto, se debe precisar que si bien es cierto el Consejo de Estado ha sostenido que los actos mediante los cuales se hace efectiva una sentencia no son enjuiciables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante un mecanismo de control de legalidad, pues son actos de ejecución, en la medida en que hacen efectiva una orden impartida por un juez de la República, también lo es que en ocasiones se han aceptado algunas excepciones, las cuales surgen del desconocimiento de la decisión judicial, en cuanto creen una situación nueva.
Así se ha sostenido en diferentes pronunciamientos4: «[…] Esta Corporación en relación con el enjuiciamiento de los actos que se expiden para darle cumplimiento a una decisión u orden judicial ha sido uniforme en señalar que tales actos no son pasibles de los recursos en la vía gubernativa ni de acciones judiciales, a menos que desconozcan el alcance del fallo o creen situaciones jurídicas nuevas o distintas que vayan en contravía de la providencia que ejecutan, lo cual no ocurre en este asunto.”5 “De conformidad con los artículos 49 y 135 del Código Contencioso Administrativo, los actos de ejecución, es decir, aquellos que se limitan a dar cumplimiento a una decisión administrativa o judicial6, no son objeto de control jurisdiccional, salvo que, como ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, 6 desconozcan la decisión o creen situaciones jurídicas nuevas o que vayan en contravía de lo dispuesto…”7. 4 Sobre el particular ver entre otras las siguientes sentencias: Sección Segunda, del 15 de agosto de 1996, dictada dentro del expediente número: 9932; del 4 de septiembre de 1997, proferida en el proceso radicado: 4598; del julio 21 de 2011, radicado: 25000-23-25-000- 2003-05142-01(1152-10), del 11 de julio de 2013, radicado: 54001-23-31-000-1997-13274 (1325-2010); del 12 de septiembre de 2019, radicado: 76001-23-33-000-2013-00163- 02(1433-17);
Subsección A: sentencia del 9 de abril de 2014, radicado: 73001-23-31-000- 2008-00510-01(1350-13). 5 Sentencia de diciembre 19 de 2005, Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA, Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00944-01. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 19 de septiembre de 2002, exp. ACU- 1486, M.P. María Elena Giraldo Gómez. 7 Sentencia de noviembre 20 de 2008, Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ, Radicación número: 25000-23-27- 000-2002-00692-01(16374). 9 Radicado: 540012333000-2015-00087-01 (3286-2017) Demandante: Ana Hurtado Rodríguez “En este orden de ideas, se concluye que las decisiones que expide la Administración como resultado de un procedimiento administrativo o los actos de trámite que hacen imposible la continuación de esa actuación, son objeto de control de legalidad por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; de manera que los actos de ejecución que se expiden en cumplimiento de una decisión judicial o administrativa se encuentran excluidos de dicho control, toda vez que a través de ellos no se decide definitivamente una actuación y sólo se expiden en orden a materializar o ejecutar esas decisiones.
No obstante lo anterior, esta Corporación ha aceptado una excepción según la cual los actos de ejecución son demandables si la administración al proferirlos se aparta del verdadero alcance de la decisión, hasta el punto de que crear situaciones jurídicas nuevas o distintas, no discutidas ni definidas en el fallo. […]». (Resaltado intencional).
Revisados los argumentos que sirven de soporte a las pretensiones, se observa que el punto de controversia consiste en determinar si la administración se apartó del verdadero alcance de la decisión judicial, al reintegrar a la señora en el empleo de auxiliar administrativo (almacén), código 407, grado 06 del Instituto de Deportes de Norte de Santander (folios 66 a 69 del cuaderno principal), con ocasión de la orden impartida por el Consejo de Estado del 28 de febrero de 2013, situación jurídica que a todas luces es nueva, y que a juicio de la Sala, por no haber tenido la libelista la oportunidad de controvertirla, y de que se le definiera en la sentencia judicial correspondiente, no se trata de un mero acto de ejecución, y por ende, podía ser susceptible de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
En efecto, el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso señaló: «[…] Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. […]».
De ahí se desprende que la persona que considera fue afectada en un derecho particular y amparado en una norma jurídica, además de la nulidad del acto administrativo que quebranta el ordenamiento jurídico, puede pedir que se le restablezca en su derecho y se le repare el daño. Por eso, desde años atrás, la Sección Segunda del Consejo de Estado8 al referirse a la finalidad de la figura jurídica del restablecimiento del derecho, la ha definido en los siguientes términos: «[…] la esencia de la figura jurídica del restablecimiento del derecho está dada por la finalidad que persigue la acción, en este caso, retrotraer las cosas a su estado anterior al hacer cesar los efectos del acto nocivo; de manera que cuando el fallo judicial ordena a título de restablecimiento del derecho el reintegro al cargo de quien fuera declarado insubsistente en forma ilegal, el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo transcurrido entre el retiro del servicio y el reintegro, está devolviendo en el tiempo los efectos del acto que anuló y en esa medida crea la ficción jurídica de que el servidor nunca fue retirado del servicio, con todo lo que ello implica; ese es el motivo por el cual se declara que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio […]».
(Negrillas fuera del texto original). En esa línea, la jurisprudencia ha señalado que en el proceso contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando son acogidas las 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 16 de mayo de 2002, radicado: 19001- 23-31-000-1998-0397-01(1659-01). 10 Radicado: 540012333000-2015-00087-01 (3286-2017) Demandante: Ana Hurtado Rodríguez pretensiones del interesado, el fallo tendrá un doble carácter: será declarativo en el extremo que anule la decisión o el acto administrativo; y de condena, en cuanto, como consecuencia de la nulidad, imponga una obligación de dar, hacer o no hacer, de tal suerte que, en asuntos donde se controvierte el reintegro al mismo cargo que ocupaba, el restablecimiento del derecho deviene como consecuencia del pronunciamiento de ilegalidad de la decisión o acto administrativo que dispuso tal determinación, lo que implica necesariamente, que la manifestación de voluntad de la administración haya sido declarada nula a efecto de retrotraer las cosas a su estado inicial.
En vista de lo anterior, es necesario efectuar un pronunciamiento, a fin de determinar si el acto administrativo a través del cual fue reintegrada la demandante, se encuentra acorde con los lineamientos descritos en el fallo judicial al cual se le dio cumplimiento o si por el contrario, la administración la vinculó a un empleo que es de inferior jerarquía. De las Juntas Administradoras Seccionales Sobre el punto se destaca que la Junta Administradora Seccional de Deportes de Norte de Santander en la cual se encontraba vinculada la demandante (como se verá más adelante), acorde con lo regulado en la Ley 49 de 19839, era una unidad administrativa especial del orden nacional, dotada de personería jurídica y con patrimonio propio, subordinada a los controles del Instituto Colombiano de la Juventud y el Deporte (artículos 1.° y 2.°).
El objeto de tales Juntas se consagró en el artículo 4.°, en los siguientes términos: «[…] El objeto de las Juntas Administradoras Seccionales de Deportes es el manejo e inversión de los recursos provenientes de los gravámenes establecidos por las leyes 49 de 1967, 47 de 1968 y 30 de 1971, así como los derivados de nuevos gravámenes y los auxilios del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, distrital, municipal y privado que le sean asignados, o se destinen a los fines para los cuales han sido creadas y todos los demás ingresos que por cualquier motivo se recibieren.».
En efecto, la Corte Constitucional en sentencia C-625 de 21 de noviembre de 1996, indicó: «[…] si bien la Constitución Política de 1991 fijó para las Entidades Territoriales limitaciones con respecto a su autonomía que pueden estar determinadas por la misma Constitución o la Ley, ello no deriva en la posibilidad de que el legislador sea quien imponga las condiciones a las Juntas Administradoras Seccionales de Deportes para el funcionamiento de las mismas, pues de lo que se trata es que como lo señala el artículo 300 superior, las asambleas por medio de Ordenanzas establezcan la regulación del deporte, la educación y la salud en los términos que determine la Ley, sin que puedan dejarse sin efecto en esta materia las funciones de las Asambleas.».
A su turno, la Ley 181 de 198510 ordenó la incorporación de las Juntas al respectivo departamento así: «Artículo 65. Las actuales Juntas Administradoras Seccionales de Deportes, creadas por la ley 49 de 1983, se incorporarán al respectivo departamento, como 9 «Por la cual se constituyen las Juntas Administradoras Seccionales de Deportes, se reorganizan las Juntas Municipales de Deportes y se dictan otras disposiciones». 10 «Por la cual se dictan disposiciones para el fomento del deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la Educación Física y se crea el Sistema Nacional del Deporte». 11 Radicado: 540012333000-2015-00087-01 (3286-2017) Demandante: Ana Hurtado Rodríguez entes departamentales para el deporte, la recreación, la educación extraescolar y el aprovechamiento del tiempo libre en conformidad con las ordenanzas que para tal fin expidan las Asambleas Departamentales.
Parágrafo: Dentro de un plazo máximo de cuatro (4) años, los departamentos determinarán el ente responsable del deporte que incorporará y sustituirá a las Juntas Administradoras Seccionales de Deportes, [previa calificación del Ministerio de Educación Nacional], con la asesoría de Coldeportes, [sobre el cumplimiento de los requisitos que por reglamento establezca el Gobierno Nacional para este efecto].
No podrá existir más de un ente deportivo departamental por ente territorial. […] Artículo 68. Las actuales Juntas Municipales de Deportes y la Junta de Deportes de Bogotá, reorganizadas por la ley 49 de 1983 se incorporarán a los respectivos municipios o distritos como entes para el deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la educación extra escolar de las entidades territoriales, de conformidad con los Acuerdos que para tal fin expidan los Concejos Municipales o Distritales.
No podrá existir más de un ente deportivo municipal o distrital por cada ente territorial.». Los apartes que aparecen entre corchetes en la transcripción del artículo 65, fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-625/96, por violar la competencia y autonomía de las Asambleas Departamentales. (Negrillas de la Subsección).
Con la expedición del Decreto 1822 de 1996, se surtió el proceso de incorporación de las juntas administradoras seccionales de deportes a los entes deportivos departamentales y en virtud de ello, se suscribió el Convenio de Compromisos 000054 del 27 de septiembre de 1999, suscrito entre representantes del Instituto Colombiano del Deporte, la Junta Administradora Seccional de Deportes de Norte de Santander y el Departamento de Norte de Santander (folios 492 a 495 del cuaderno de pruebas 3), según el cual: «2.
OBLIGACIONES CONTRAIDAS POR PARTE DEL DEPARTAMENTO E INDENORTE a. PLANTA DE PERSONAL DE LA JUNTA EL DEPARTAMENTO en desarrollo de la Ley 181 de 1995, creó el Instituto Departamental de Deportes de Norte de Santander INDENORTE, según Ordenanza No. 053 de 1998, como establecimiento público del orden departamental, con personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y financiera, integrante del sistema nacional del deporte y coordinador del plan nacional del deporte, recreación y la educación física, adscrito a la Secretaría de Educación del Departamento y quien obrará a nombre del DEPARTAMENTO en lo relacionado con la incorporación de la JUNTA.
El Departamento a través de INDENORTE se compromete, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 12 del Decreto 1822 de 1996, a incorporar a la planta de personal del INSTITUTO los funcionarios de los que actualmente pertenecen a la planta de personal de la JUNTA, que de conformidad con las normas de la Ley 443 de 1998 y sus Decretos Reglamentarios acrediten los requisitos exigidos para los empleos equivalentes, siendo los demás funcionarios, objeto de indemnización de conformidad con la Ley. […]».
(Resaltado de la Sala). De esta forma se observa que, si bien las Juntas Administradoras se crearon como entes públicos del orden nacional, a partir de la vigencia de la Ley 181 de 1995 en concordancia con el Decreto 1822 de 1996, sus funciones fueron asumidas por el correspondiente ente territorial, y específicamente la Junta Administradora Seccional de Norte de Santander, fue incorporada a 12 Radicado: 540012333000-2015-00087-01 (3286-2017) Demandante: Ana Hurtado Rodríguez INDENORTE quien arrogó la planta de personal de los servidores que pertenecían a la extinta Junta. Se demostró que el empleo al cual fue reintegrada la demandante es equivalente al que ocupaba al momento de ser desvinculada del servicio Bajo el contexto legal y jurisprudencial citado en precedencia, es necesario analizar el acervo probatorio recaudado y practicado en el presente proceso a fin de evidenciar si el acto demandado se expidió en acatamiento de los requisitos legales exigidos para determinar la concreción del derecho en litigio.
Al respecto se observa que en el expediente reposan las siguientes pruebas documentales relevantes para la resolución de la controversia: Según certificación del 24 de agosto de 2015 suscrita por el secretario general de INDENORTE (folios 2 a 3 del cuaderno de pruebas 1), la señora Ana Hurtado Rodríguez desempeñó los siguientes cargos en la liquidada Junta Administradora Seccional de Deportes de Norte de Santander: i) secretaria, código 5140, grado 6, posesionada el 2 de noviembre de 1982; ii) jefe de la División de Administración y Finanzas, a partir del 25 de agosto de 1994; iii) coordinadora, código 5005, grado 16, desde el 8 de agosto de 1995; iv) encargada como jefe de la División de Administración y Finanzas, código 2045, grado 03, cargo del cual se posesionó el 30 de enero de 1999.
El 3 marzo de 1999 fue encargada nuevamente de dicho empleo. En efecto y en relación con lo que interesa para resolver la presente litis, por medio de Resolución 372 del 8 de agosto de 1995, el director ejecutivo de la Junta Administradora Seccional de Deportes de Norte de Santander, incorporó a la planta de personal de dicha institución, entre otras, a la demandante (folios 75 a 79 del cuaderno de pruebas 1), conforme se vislumbra a continuación: «ARTÍCULO PRIMERO: De conformidad con lo estipulado en el artículo 81 del Decreto-Ley 1042 de 1978, incorporar a partir del mes de agosto de 1995 a los actuales funcionarios de la Junta Administradora Seccional de Deportes de Norte de Santander, a la nueva planta de personal en los siguientes cargos: […] NOMBRE DEPENDENCIA Y COD-GRAD SUELDO DENOMINACIÓN DEL CARGO II- DIVISION (SIC) DE ADMINISTRACION (SIC) Y FINANZAS […] ANA HURTADO RODRIGUEZ (SIC) Coordinador 5005-16-290.222. […]». Por medio de Resolución 9710 del 28 de septiembre de 1995 expedida por la Comisión Nacional de Servicio Civil, se actualizó la inscripción en el escalafón de carrera administrativa entre otros, de la libelista en el cargo de coordinador, código 5005, grado 16 (folio 164 del cuaderno principal).
Dicho acto administrativo fue aclarado por 13 Radicado: 540012333000-2015-00087-01 (3286-2017) Demandante: Ana Hurtado Rodríguez Resolución 128 del 29 de abril de 1998, en el sentido de indicar que se encontraba escalafonada en la Junta Administradora Seccional de Deportes de Norte de Santander (folios 165 a 166 del cuaderno principal). De acuerdo con la Resolución 002 del 1.° de enero de 2000 el director ejecutivo de la Junta Administradora Seccional de Deportes de Norte de Santander (hoy liquidada), suprimió el cargo de carrera administrativa ocupado por la interesada denominado coordinador, código 5005, grado 16, a partir del 1.° de febrero de la citada anualidad (folios 41 a 42, ídem). El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, al resolver el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la señora Ana Hurtado Rodríguez contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2013, por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que se declaró inhibido para pronunciarse de fondo, en fallo del 28 de febrero de 2013 (folios 29 a 56, ídem), ordenó en su parte resolutiva: «2°.
INFÍRMASE la sentencia de 30 de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander, que se INHIBIÓ para decidir de fondo las pretensiones de la demanda, y en su lugar se dispone: 3°. DECRÉTASE la nulidad de la Resolución No. 002 del 31 de enero de 2000, proferida por el Director Ejecutivo de la Junta Administradora Seccional de Deportes de Norte de Santander, mediante la cual suprimió el cargo de Coordinador, Código 5005, Grado 16 ocupado por la actora. 4°.
ORDÉNASE al Departamento de Norte de Santander, la Junta Administradora Seccional de Deportes de Norte de Santander-INDENORTE reintegrar a la accionante al cargo de Coordinador, Código 5005, Grado 16 o a uno de igual o superior categoría junto con el pago de sueldos, primas, bonificaciones, subsidios, vacaciones y demás prestaciones dejados de percibir desde cuando se produjo su retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrada, con la aclaración, para todos los efectos legales y prestacionales, de que no ha habido solución de continuidad en la prestación del servicio. 5°.
De la condena impuesta se efectuara (sic) el descuento de la indemnización optativa recibida por la actora. […]». (Negrillas y mayúsculas del texto original, subrayas de la Sala). A través de Oficio 00552 del 1.° de abril de 2015 el secretario general de la Gobernación de Norte de Santander le informó al secretario jurídico de dicho ente territorial (folios 37 a 40 del cuaderno de pruebas 1), lo siguiente: «Una vez ubicado el cargo ocupado por la accionante al momento de su retiro en el NIVEL ADMINISTRATIVO, se procedió a buscar la definición del mismo, el cual se encontraba en su artículo 9° donde se indicaba: […].
El artículo 3° de la norma en cita fue modificado por el parágrafo 1° del artículo 2° del Decreto 42 de 1994, que estableció el “NIVEL ASISTENCIAL”, planteando su equivalencia con los niveles administrativo y operativo. Por su parte, si bien el artículo 27 antes citado fue derogado por el artículo 6° del Decreto 457 de 1997, no es menos cierto que en el nivel asistencial se mantuvo el empleo de COORDINADOR 5005, variando únicamente el grado, estableciéndose ahora el grado 23. 14 Radicado: 540012333000-2015-00087-01 (3286-2017) Demandante: Ana Hurtado Rodríguez Esta clasificación de empleos es posteriormente ratificada por el Decreto 2503 de 1998, que derogó en lo pertinente el Decreto 1042 de 1978 y el cual en su artículo 3° disponía: […].
Esta norma en su artículo 4° define la naturaleza general de las funciones correspondientes a cada uno de los niveles jerárquicos, contemplándose específicamente para el ahora nivel ASISTENCIAL: […]. A pesar de las modificaciones impuestas por las normas posteriores, lo cierto es que la denominación del empleo coordinador, código 5005 se mantuvo hasta entrar en vigencia la nueva nomenclatura impuesta por la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios.
Luego del análisis precedente, es claro para este Despacho que el cargo ocupado por la señora ANA HURTADO RODRIGUEZ (SIC), a pesar de su alto perfil para el desempeño del mismo, no era del nivel profesional sino del NIVEL ASISTENCIAL, y por ello se hace urgente que nos defina a cuál de los niveles debe recurrirse para realizar el reintegro solicitado, teniendo en cuenta las implicaciones patrimoniales que conllevaría realizar el mismo en un nivel mucho más alto que el que corresponde al cargo desempeñado al momento del retiro del servicio. […]». Mediante Resolución 068 del 2 de octubre de 2014 signada por el director general del Instituto de Deportes de Norte de Santander, INDENORTE ordenó el reintegro de la señora Ana Hurtado Rodríguez en el cargo de auxiliar administrativa (almacén), código 407, grado 06, en la planta de personal de dicha entidad (folios 66 a 69, del cuaderno principal), conforme se inserta a continuación: Lo anterior, de acuerdo con las siguientes consideraciones: 15 Radicado: 540012333000-2015-00087-01 (3286-2017) Demandante: Ana Hurtado Rodríguez «[…] Que, según el Oficio N° 000552 del 01 de abril de 2014, emanado por la Secretaría General del Departamento a la Secretaría Jurídica del Departamento, se recomienda, que teniendo en cuenta la desaparición de la Junta Administradora Seccional de Deportes, se creó un instituto descentralizado como es INDENORTE que asumió las funciones de la misma, y que sería en consecuencia el llamado a Reintegrar a la señora ANA HURTADO RODRIGUEZ (SIC) por la naturaleza de las funciones desempeñadas.
Que, el Instituto de Deportes de Norte de Santander INDENORTE, dentro de su estructura, no cuenta con el cargo al cual se ordena el reintegro, teniendo en cuenta que el cargo que ostentaba la demandante pertenecía a un cargo de categoría nacional. Que, no se cuenta con un cargo de igual o superior categoría, habida cuenta que se trata de un instituto descentralizado del orden departamental, por lo cual se hará necesario homologar sus funciones y el salario que percibía al momento de su retiro.
Que, la oficina de Talento Humano del Departamento de Norte de Santander, realizó estudio sobre la real situación del cargo que ocupaba la señora ANA HURTADO RODRIGUEZ (SIC) en el nivel nacional y cuál sería el cargo a reintegrarse en la nueva estructura orgánica de INDENORTE. Para lo cual mediante sendos conceptos firmados por el señor Secretario General del Departamento de Norte de Santander y por el Secretario Jurídico del Departamento de Norte de Santander, se determinó con claridad que el resultado del estudio aseguraba que el reintegro en un cargo del nivel asistencial dentro de la estructura orgánica del Instituto de Deportes del Departamento de Norte de Santander.
Que en la actualidad se encuentra en vacancia absoluta el cargo de Carrera Administrativa, Auxiliar Administrativo, código 407, grado 06, con un salario mensual de un MILLÓN SEISCIENTOS SESENTA MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS M/L ($1.660.497.oo), por muerte de su titular. […]». (Negrillas de la transcripción). El anterior acto administrativo fue notificado a través de apoderado a la demandante el 3 de octubre de 2014 (folio 70, ídem). La certificación expedida el 24 de agosto de 2015 signada por el secretario general de INDENORTE da cuenta de que la señora Hurtado Rodríguez presta sus servicios a dicho ente desde el 14 de octubre de 2014, como auxiliar administrativo (almacén), código 407, grado 06, al ser reintegrada en cumplimiento del fallo proferido por el Consejo de Estado (folios 4 del cuaderno de pruebas 1). Según certificación sin fecha del director ejecutivo de la Junta Administradora Seccional de Deportes de Norte de Santander (hoy liquidada) visible de folios 90 a 91 del cuaderno de pruebas 1, las funciones del empleo coordinador, código 5050, grado 16, eran las siguientes 16 Radicado: 540012333000-2015-00087-01 (3286-2017) Demandante: Ana Hurtado Rodríguez Acorde con el Manual de Funciones de INDENORTE regulado en el Acuerdo 003 del 15 de enero de 2008 (folios 201 a 204 del cuaderno de pruebas 2), los requisitos para ejercer el cargo de auxiliar administrativo (almacén), código 407, grado 06, del nivel asistencial, así como sus funciones principales son: 17 Radicado: 540012333000-2015-00087-01 (3286-2017) Demandante: Ana Hurtado Rodríguez Según la Resolución 001 del 1.° de octubre de 1999, el director de Instituto de Deportes del Departamento de Norte de Santander incorporó a la planta de personal de dicha entidad a la señora María Olanda Castellanos Díaz como profesional especializado, código 335, grado 09 (folios 170 a 171).
Cargo del cual se posesionó en la fecha mencionada (folio 172). De acuerdo con los medios de prueba aportados y anteriormente relacionados, en primer lugar, ha de señalarse que la demandante se vinculó a la liquidada Junta Administradora Seccional de Deportes de Norte de Santander a partir del 2 de noviembre de 1982, como secretaria, código 5140, y el 8 de agosto de 1995, por medio de Resolución 372 de la última fecha, fue nombrada en el cargo de coordinador, código 5005, grado 16, empleo al cual fue debidamente inscrita en carrera administrativa en la Comisión Nacional del Servicio Civil (folios 2 a 3, 75 a 79 del cuaderno de pruebas 1, y 165 a 166 del cuaderno principal).
Luego, fue retirada del servicio a partir del 1.° de febrero de 2000 por supresión del cargo, motivo por el cual interpuso medio control de nulidad y restablecimiento del derecho ante esta jurisdicción y en providencia fechada 30 de noviembre de 2007, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, se inhibió para decidir de fondo las pretensiones de la demanda, decisión que fue objeto del recurso de revisión, el cual fue desatado por el Consejo de Estado a través de fallo del 28 de febrero de 2013, que declaró la nulidad del Resolución 002 del 31 de enero de 2000, proferida por el director ejecutivo de la Junta Administradora Seccional de Deportes de Norte de Santander. 18 Radicado: 540012333000-2015-00087-01 (3286-2017) Demandante: Ana Hurtado Rodríguez A título de restablecimiento del derecho ordenó al Departamento de Norte de Santander y a la Junta Administradora Seccional de Deportes de Norte de Santander-INDENORTE reintegrar a la señora Ana Hurtado Rodríguez al cargo de Coordinador, código 5005, grado 16 o a uno de igual o superior categoría junto con el pago de sueldos, primas, bonificaciones, subsidios, vacaciones y demás prestaciones dejados de percibir desde cuando se produjo su retiro hasta cuando fuera efectivamente reintegrada, sin solución de continuidad (folios 29 a 56 del cuaderno principal).
En cumplimiento de la anterior decisión judicial, el director general del Instituto de Deportes de Norte de Santander, INDENORTE ordenó el reintegro de la señora Ana Hurtado Rodríguez en el cargo de auxiliar administrativa (almacén), código 407, grado 06, toda vez que la Junta Administradora Seccional de Deportes había sido liquidada y la denominación de dicho empleo no se encontraba en la planta de personal de aquella entidad (folios 66 a 69, del cuaderno principal).
Ahora bien, la parte demandante sostiene que fue reintegrada a un cargo de menor jerarquía al de coordinador, código 5005, grado 16 que desempeñaba al momento de ser retirada del servicio en el año 2000. Con el fin de determinar si en efecto la entidad demandada acató lo ordenado en la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 28 de febrero de 2013, se hace necesario dilucidar si el cargo de auxiliar administrativo (almacén), código 407, grado 06, empleo al que fue reintegrada es equivalente al de coordinador 5005, grado 16 de la Junta Administradora Seccional de Deportes de Norte de Santander (hoy liquidada), que ostentaba al momento de la desvinculación ocurrida a partir del 1.° de febrero de 2000.
Sobre el punto se destaca que, dada la desaparición de la Junta Administradora Seccional de Deportes de Norte de Santander, INDENORTE asumió las funciones de aquella entidad e incorporó a su planta de personal a los servidores que pertenecían a la Junta, luego, fue éste último ente quien reintegró a la demandante. Para la fecha de desvinculación de la libelista, según el Manual de Funciones de la extinta Junta Administradora Seccional de Deportes de Norte de Santander (folios 90 a 91 del cuaderno de pruebas 1), para acceder al empleo de coordinador, código 5005, grado 16, se debían cumplir los requisitos académicos de aprobación de dos años de estudios de educación superior, y dos años de experiencia relacionada, aunado a ello le correspondía ejercer las siguientes funciones: «Coordinar con el jefe de la división la elaboración del anteproyecto de presupuesto anual de ingresos y gastos de la Junta.
Asistir y velar porque se lleven a cabo la elaboración de los cuadros y reportes administrativos de la ejecución activa y pasiva del presupuesto mensualmente. Elaborar con el jefe de división los proyectos de las obligaciones y las ordenes (sic) de gastos. Coordinar y supervisar que la contabilidad financiera y presupuestal se mantenga al día e informar sobre las anomalías que se presenten.
Elaborar con el jefe de división el plan anual de caja de ingresos y gastos. Llevar el control de reporte de cesantias (sic) y el libro de compromiso de la Junta. 19 Radicado: 540012333000-2015-00087-01 (3286-2017) Demandante: Ana Hurtado Rodríguez Velar porque las labores de la división se efectuen (sic) en forma oportuna, y que sus respectivos reportes se envíen a la oficina administrativa y financiera del Instituto Colombiano del Deporte.
Asesorar y recomendar a los auxiliares administrativos las labores a desarrollar en coordinación con la oficina de control interno. Asistir en las decisiones que le correspondan a su jefe inmediato en la ausencia de éste, pero para su validez necesitará la refrendación del titular. Llevar el libro sobre liquidación de transferencias y presentarlo al jefe de la división y al profesional universitario (Dirección), cuando lo solicite.
Realizar las demas (sic) funciones que le asigne su superior inmediato de acuerdo con el nivel, naturaleza y el área de desempeño de las labores.». (Folios 90 a 91 del cuaderno de pruebas 1). La asignación básica mensual del mentado empleo para el año 1995, era de $290.222 (folios 75 a 79, ídem). Cuando la demandante fue nombrada y posesionada en dicho cargo el 8 de agosto de 1995 (folios 75 a 79 del cuaderno de pruebas), se encontraba vigente el Decreto 178 de 199411, el cual fusionó los niveles operativo y administrativo de la nomenclatura de empleos regulada en el Decreto 1042 de 1978, clasificando entonces el empleo de coordinador en el nivel asistencial de la siguiente manera: «Artículo 2º El Nivel Asistencial comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo administrativo o complementarias de las tareas propias de los niveles superiores, o se caracterizan por el predominio de actividades manuales o de simple ejecución. Artículo 3º Establécense, en armonía con los artículos anteriores, las siguientes equivalencias de los empleos de la nomenclatura y clasificación fijada en los Decretos-leyes 1042 de 1978, 980, de 1988 y demás normas modificatorias, cuya situación nueva constituye la nomenclatura de los empleos del Nivel Asistencial: DENOMINACION SITUACION ANTERIOR NIVEL ADMINISTRATIVO CODIGO GRADO DENOMINACION SITUACION NUEVA NIVEL ASISTENCIAL CODIGO GRADO […] Coordinador 5005 19 17 15 18 Coordinador 5005 21 18 16 20 ».
(Resaltado de la Sala). De acuerdo a la precitada normativa, definió el nivel asistencial12 como el «ejercicio de actividades de apoyo administrativo o complementarias de las tareas propias de los niveles superiores», lo cual coincide, con las funciones que debía realizar la demandante según el manual de funciones aportado y descrito en precedencia. 11 «Por el cual se fusionan los Niveles Administrativo y Operativo de la nomenclatura de empleos de que tratan los Decretos-Leyes 1042 de 1978, 90 de 1988, y se establece la nomenclatura de los empleos del Nivel Asistencial». 12 Se destaca que dicha normativa fue derogada por el 457 de 1997 que en su artículo segundo mantuvo dicho empleo en el nivel asistencial. 20 Radicado: 540012333000-2015-00087-01 (3286-2017) Demandante: Ana Hurtado Rodríguez A su turno el Decreto 2503 del 199813 proferido por el presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió el numeral 1.°, artículo 66 de la Ley 443 de 1998, reiteró la anterior clasificación al prever lo siguiente: «Artículo 4°.
De la naturaleza general de las funciones. A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales: […] f) Nivel Asistencial. Comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo administrativo, complementarias de las tareas propias de los niveles superiores, o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución».
(Negrillas conforme a la transcripción). Para la Sala es claro que el empleo que ostentaba la demandante al momento de ser desvinculada a partir del 1.° de febrero de 2000, era el de coordinador, código 5005, grado 16, por tanto para restablecer su derecho en cumplimiento de lo ordenado en la providencia del 28 de febrero de 2013 proferida por el Consejo de Estado, la administración debía reintegrarla a ese mismo cargo o a otro de igual o superior categoría. Sin perjuicio de lo anterior, tal como se demostró dentro del plenario, en atención a que el cargo de coordinador, código 5005, grado 16, por incorporación de la Junta Administradora Seccional de Deportes de Norte de Santander al ente territorial, se debía reintegrar a la interesada a INDENORTE, institución del nivel departamental que asumió las funciones de la entidad liquidada, en un empleo equivalente, esto es, de nivel asistencial, como en efecto ocurrió. En relación con la equivalencia, de cargos para efectos del reintegro, el artículo 1.° de Decreto 1746 de 200614 vigente para la época en que se expidió la Resolución 068 del 2 de octubre de 2014, que dio cumplimiento a un fallo judicial, preceptuó: «Artículo 1º.
Se entiende que un cargo es equivalente a otro cuando tienen asignadas funciones iguales o similares, para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales o similares y tengan una asignación básica mensual igual o superior, sin que en ningún caso la diferencia salarial supere los dos grados siguientes de la respectiva escala cuando se trata de empleos que se rijan por la misma nomenclatura, o el 10% de la asignación básica cuando a los empleos se les aplique nomenclatura diferente.».
(Resaltado intencional). 13 «Por el cual se establece la naturaleza general de las funciones y los requisitos generales para los diferentes empleos públicos de las entidades del Orden Nacional a las cuales se aplica la Ley 443 de 1998 y se dictan otras disposiciones». Se destaca que es aplicable a la Junta Administradora Seccional de Deportes de Norte de Santander, pues conforme se analizó en apartes anteriores era una unidad administrativa especial del orden nacional, y el artículo 1.° de la citada normativa en su artículo 1.° preceptúa: «Artículo 1°.
Del campo de aplicación. El presente decreto establece la naturaleza general de las funciones y los requisitos generales para los diferentes empleos públicos pertenecientes a los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Unidades Administrativas Especiales, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Entes Universitarios Autónomos, Empresas Sociales del Estado, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Sociedades de Economía Mixta sometidas al régimen de dichas empresas, del Orden Nacional».
(Cursiva del texto original). 14 «Por el cual se modifica el Decreto 1227 de 2005.». Compilado en el Decreto 1083 de 2015. 21 Radicado: 540012333000-2015-00087-01 (3286-2017) Demandante: Ana Hurtado Rodríguez Bajo esta línea argumentativa, se observa que el reintegro dispuesto en los términos señalados implica no solo aspectos como el salarial, sino también todos aquellos elementos de correspondencia que aproximen al cargo que se ostentaba al momento de la desvinculación, con otro de similares características, ello significa que debe cumplirse en la misma entidad, en lo posible con idéntica ubicación y funciones equivalentes a las que desempeñaba el trabajador reintegrado, tal como lo señala la anterior normativa y conforme lo indicó el a quo.
En cuanto al aspecto salarial, la Subsección observa que de acuerdo con la resolución a través de la cual se le concedieron vacaciones a la libelista (folios 92 del cuaderno de pruebas 1), para el año 1998 la asignación básica del empleo de coordinador, código 5005, grado 16, en la planta de personal de la Junta Administradora Seccional de Deportes de Norte de Santander, ascendía a la suma de $470.751.
Al respecto, es viable resaltar que para el año 2000 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 272015 mediante el cual se fijaron las escalas salariales para los empleos desempeñados por servidores públicos del orden nacional, estipulando para el grado 16 nivel asistencial la suma de $601.616 por concepto de asignación básica, y para el año 2014, cuando la demandante fue reintegrada se fijó por dicho concepto, nivel y grado, el valor de $1.197.798, conforme se observa en el Decreto 1999 de la última anualidad citada.
De otra parte, acorde con la constancia expedida por el secretario general de INDENORTE, el sueldo mensual correspondiente al cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 06, para el año 2000 fue de $468.618 y para el año 2014, correspondía a $1.660.497 (folios 164 a 164 del cuaderno de pruebas 1). En este sentido, al realizar el análisis de la equivalencia de cargos desde el punto de vista salarial, esta Sala de Decisión advierte que la demandante no se vio desmejorada, habida cuenta de que la asignación básica que percibió en el año 2014, en el empleo al que fue reintegrada, esto es, auxiliar administrativo, código 407, grado 06, es incluso mayor a la que es reconocida a los empleados públicos del orden nacional en cargos de nivel asistencial con grado 16.
Con fundamento en lo anterior, es claro que la entidad demandada al reintegrar a la señora Ana Hurtado Rodríguez como auxiliar administrativo (almacén), código 407, grado 06, cumplió con lo ordenado en la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 28 de febrero de 2013, toda vez que dicho empleo es equivalente al que desempeñaba cuando fue retirada del servicio el 1.° de febrero de 2000, esto es, coordinador, código 5005, grado 16, pues se conservó su nivel y no fue desmejorada salarial ni prestacionalmente.
Sobre el punto se resalta que, si bien al efectuarse un cotejo y advertirse que las funciones desempeñadas en uno y otro empleo difieren, así como los requisitos mínimos exigidos de estudio para ocuparlos, lo cierto es que tal como quedó demostrado, el cargo de coordinador 5005, grado 16, no existía en la planta de personal de INDENORTE y por tanto, la administración se vio avocada a reintegrar a la demandante a un cargo equivalente en el nivel y 15 «Por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, del orden nacional y se dictan otras disposiciones». 22 Radicado: 540012333000-2015-00087-01 (3286-2017) Demandante: Ana Hurtado Rodríguez asignación básica, sin que de ello pueda argüirse que existió una desmejora, al ser restituida en similares condiciones a las que ocupaba al momento del retiro.
En relación con el argumento de alzada según el cual la Resolución 01 del 1.° de octubre de 1999, da cuenta de que la señora Castellanos Díaz fue nombrada como profesional especializado, código 335, grado 09, con una asignación básica de $807.566, sin embargo, a la aquí demandante en el año 2014, fue reintegrada en el cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 06, con un sueldo de $1.660.497, circunstancia de la cual se advierte una diferencia salarial y jerárquica entre los dos empleos, lo cual demuestra la desigualdad y «trato discriminatorio» en perjuicio de la libelista, se observa que la interesada no puede pretender a través del presente medio de control que se le ascienda a un cargo superior.
Lo anterior, habida cuenta de que no fueron allegados medios de pruebas que permitan determinar la igualdad en el cumplimiento de funciones, responsabilidades y el perfil de cada una de aquellas, y en todo caso no se encontraban en igualdad de condiciones, en tanto la señora Castellanos Díaz fue ascendida como profesional especializado y a través del presente medio de control se busca el cumplimiento de la sentencia del 28 de febrero de 2013, que ordenó el reintegro a un cargo de igual o superior categoría, es decir, conservar las condiciones al momento de su desvinculación, que tal como se probó se atendieron a través del acto administrativo demandado.
Respecto de la tesis esgrimida por la demandante en el recurso de alzada, en el sentido de que cuenta con altas calidades académicas y profesionales, para ocupar un empleo de profesional universitario o especializado, aunado a que tiene una experiencia laboral suficiente que supera cualquier exigencia legal, la Subsección observa que en efecto de la hoja de vida de la libelista se advierte que para la fecha de su desvinculación, contaba con título profesional de contador público obtenido el 12 de diciembre de 1997 (folio 45 del cuaderno de pruebas 1), posgrado en gerencia financiera del 16 de diciembre de 1997 (folio (folio 44, ídem) y experiencia laboral a partir del 2 de noviembre de 1982, cuando se posesionó como secretaria 5140, grado 06, nombrada por resolución 481 del 18 de octubre de 1982 (folio 27, ídem), no obstante, ello no le da un derecho a ascender a un cargo mayor jerarquía, habida cuenta de que conforme se analizó al momento del retiro del servicio el cargo por ella ejercido se encontraba en el nivel asistencial.
En lo atinente a lo denotado por la parte activa en el recurso de alzada en cuanto a que por ficción legal a partir del 1.° de febrero de 2000, pasó a ser una empleada del orden departamental, luego, su sueldo y prestaciones de ley deben enmarcarse dentro de las ordenanzas que se expidan para el Departamento de Norte de Santander, debe indicarse que, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho busca retrotraer las cosas al estado anterior, esto es, en las mismas condiciones que tenía en su momento, por tal motivo, su régimen, nomenclatura y clasificación se trató de conservar en la medida de lo posible, aunado a ello, se insiste, sus garantías salariales y prestacionales no fueron desmejoradas como se analizó en precedencia. Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia y en el acervo probatorio, se concluye que la demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo reprochado, de suerte que se impone confirmar la decisión de primera instancia, que denegó las pretensiones de la demanda. 23 Radicado: 540012333000-2015-00087-01 (3286-2017) Demandante: Ana Hurtado Rodríguez En conclusión: el empleo de auxiliar administrativa (almacén), código 407, grado 06, en la planta de personal de INDENORTE al cual fue reintegrada la demandante en cumplimiento de la sentencia del 28 de febrero de 2013, proferida por el Consejo de Estado, es equivalente al de coordinador, código 5005, grado 16, el cual ostentaba al momento de ser retirada del servicio a partir del 1.° de febrero de 2000, tal como lo concluyó el a quo.
Dado que se demostró que el cargo al cual fue reintegrada la demandante es equivalente, por sustracción de materia la Sala se abstendrá de analizar el otro problema jurídico planteado. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia del 25 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que denegó las pretensiones de la demanda, toda vez que no prosperan los argumentos esgrimidos por la demandante en el recurso de apelación. De la condena en costas en segunda instancia Esta subsección en providencia de 7 de abril de 201616, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP17, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que 16 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 17 «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 24 Radicado: 540012333000-2015-00087-01 (3286-2017) Demandante: Ana Hurtado Rodríguez tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público18.
Bajo el hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la demandante a pesar de haber resultado vencida, pues si bien no prosperaron los argumentos del recurso de alzada, la entidad demandada no presentó alegatos de conclusión en esta instancia, según constancia secretarial visible a folio 319 del plenario. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 25 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que denegó las pretensiones de la demanda, dentro del proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso la señora Ana Hurtado Rodríguez contra el Instituto de Deportes de Norte de Santander, INDENORTE.
Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente con permiso GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente 18 Regula la norma lo siguiente: «[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […]».