CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 52001-23-33-000-2019-00195-01 (66543) (AG) Demandante: EUGENIA LILY MOJHANA OLARTE Y OTROS Demandado: GOBERNACIÓN DEL PUTUMAYO Y OTROS Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DE LOS PERJUICIOS CAUSADOS A UN GRUPO Temas: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DE LOS PERJUICIOS CAUSADOS A UN GRUPO- No se acreditó la existencia del daño antijurídico alegado.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra de la sentencia de 23 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, en la que se negaron las súplicas de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO Los miembros del grupo demandante reclaman que se les reparen los perjuicios morales causados por la grave omisión de la prevención del desastre natural, consistente en una avenida torrencial, acaecida en el municipio de Mocoa, Putumayo, los días 31 de marzo y 1 de abril de 2017.
II.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado el 29 de marzo de 2019 (Samai, 115), la señora Eugenia Lily Mojhana Olarte y 26 personas más, en ejercicio del medio de control de reparación de los perjuicios causados a un grupo, presentaron demanda contra el municipio de Mocoa, departamento del Putumayo, Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, UNGRD, la Nación-Ministerios del Interior, 2 Demandante: Eugenia Lily Mojhana Olarte Y Otros Demandado: Gobernación Del Putumayo Y Otros Referencia: Medio De Control De Reparación De Los Perjuicios Causados A Un Grupo Defensa Nacional, Salud y Protección Social, Transporte, Educación Nacional, Agricultura y Desarrollo Rural, Tecnología de la Información y las Comunicaciones, Ambiente y Desarrollo Sostenible, Vivienda, Ciudad y Territorio, Departamento Nacional de Planeación y la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonia, CORPOAMAZONIA, para que se accediera a las siguientes pretensiones: 1.- Que se declare que ( ) son responsables solidariamente de los perjuicios morales causados a mis poderdantes y a todos aquellos que adhirieren a la presente acción y que hayan sufrido los mismos perjuicios, a consecuencia de la avenida torrencial (avalancha) acaecida en la ciudad de Mocoa – Putumayo durante los días 31 de marzo y amanecer del primero de abril de 2017, tragedia que causó la muerte de centenares de personas, pérdidas materiales y afectación moral a todos los habitantes de la ciudad de Mocoa – Putumayo, por grave omisión, en que incurrieron estas entidades al no tomar absolutamente ninguna medida de prevención a fin de evitar tan graves perjuicios causados por un evento natural que si bien no podía evitarse, sí se podían evitar sus graves consecuencias de haber tomado las medidas previamente recomendadas. 2.- Que como consecuencia de la anterior declaración se condene ( ) a pagar una indemnización colectiva que contenga la cantidad ponderada de las indemnizaciones individuales por perjuicios morales y teniendo en cuenta la cantidad de personas que me han conferido poder y la demás víctimas de la tragedia del municipio de Mocoa que tiene 43.700, según el censo de población realizado por el DANE y conforme a este número de habitantes se condene a las demandadas a pagar solidariamente a cada habitante 30 S.M.M.L.V. por perjuicios morales, dada la afectación que sufrieron y que siguen padeciendo por el temor de una nueva tragedia sin que hasta la fecha se haya tomado ninguna medida de protección en favor de estos. 3.- Que se condene a las demandadas ( ) a actualizar las respectivas condenas conforme el inc. 4 del Art 187 del CPACA. 4.- Que se condene a las demandadas ( ) a pagar las costas, gastos y agencias en derecho que se causen en el proceso. 5.- Que se condene a las entidades demandadas ( ) a entregar al Fondo para la Defensa de los Derechos Humanos e Intereses Colectivos, administrados por la Defensoría del Pueblo, el monto de la indemnización, dentro de los 10 días hábiles siguientes a la ejecutoria de la Sentencia. 6.- Que se disponga que el Defensor del Pueblo, o quien haga sus veces, como administrador para del Fondo para la Defensa de los Derechos Humanos e Intereses Colectivos, pague las correspondientes indemnizaciones. 7.- Que en la sentencia se liquide y se ordene el pago a las entidades que resulten condenadas, mis honorarios como abogado coordinador, que corresponderá al diez por ciento (10 %) de la indemnización que obtengan cada uno de los miembros del grupo que no hayan dado poder. 8.- Que la sentencia tenga efectos de cosa juzgada en relación de las personas que perteneciendo al grupo no manifestaron oportuna y expresamente su decisión de excluirse del grupo, en los términos consagrados en el Art. 66 de la ley 472 de 1998. 3 Demandante: Eugenia Lily Mojhana Olarte Y Otros Demandado: Gobernación Del Putumayo Y Otros Referencia: Medio De Control De Reparación De Los Perjuicios Causados A Un Grupo 9.- Que se ordene la Publicación de la sentencia en los términos señalados en el numeral 4o del artículo 65 de la ley 472 de 1998, y se liquiden y paguen las indemnizaciones correspondientes a las personas integrantes del grupo que concurran al proceso.
Como fundamentos fácticos de la demanda se narraron los siguientes: Entre la noche del 31 de marzo y el amanecer del 1º de abril de 2017, en la ciudad de Mocoa, Putumayo, ocurrió una avalancha, que causó la muerte de centenares de personas; se trató de una tragedia anunciada. Las autoridades locales, territoriales y nacionales “tenían conocimiento científico de la inminente amenaza” que pesaba sobre el municipio de Mocoa y omitieron cualquier tipo de prevención o mitigación de sus efectos.
En agosto de 1989, el HIMAT presentó un informe a solicitud del Ministerio de Agricultura, la entonces intendencia de Putumayo y DAINCO. En este se advirtió de las consecuencias por el desbordamiento del río Mulato y de la urgente necesidad de construir obras de protección, tales como un dique marginal, espolones, labores de dragado, reforestación de la cuenca alta y “reconstrucción de la bocatoma”, las cuales nunca se realizaron.
El 27 de diciembre de 2012, el municipio de Mocoa celebró el contrato de consultoría No. 0220, con la enfermera María Elena Pabón Riascos, que tenía por objeto la “formulación y socialización del plan municipal de gestión del riesgo y estrategias de respuesta, elaboración de mapas de riesgos comunitarios y capacitación en evaluación de daños y análisis de necesidades para el municipio de Mocoa – Putumayo vigencia 2012 – 2015”.
La perita no solo carecía de idoneidad para formular este tipo de planes, sino que además, no se hizo nada al respecto. En el año 2014, la quebrada Taruca inundó gran parte de los barrios que después fueron afectados por la avalancha de 2017, CORPOAMAZONIA y la gobernación de Putumayo, suscribieron el convenio interadministrativo 0596 de diciembre de 2014.
En desarrollo de ese convenio, el departamento del Putumayo celebró el contrato de consultoría no. 1110 de 2015, que tenía por objeto la “ejecución del proyecto denominado apoyo y la mitigación de riesgos mediante la realización de estudios de amenaza de inundación con referencia a una máxima avenida de las quebradas Taruca y Conejo en el municipio de Mocoa, departamento del Putumayo” con el ingeniero civil Juan Diego Peña Pirazán. 4 Demandante: Eugenia Lily Mojhana Olarte Y Otros Demandado: Gobernación Del Putumayo Y Otros Referencia: Medio De Control De Reparación De Los Perjuicios Causados A Un Grupo En el estudio se establecieron riesgos de inundaciones con alturas de 3 a 7.8. metros, en sectores como San Miguel, San Fernando y Subestación Eléctrica, donde ocurrió el 90% de las desapariciones y muertes, según el Registro Único de Damnificados de 2017.
Igualmente, se precisaron niveles de riesgo alto y medio, posibles barrios, número de personas y viviendas afectadas y de mortalidad, si ocurriera la avenida de noche o de día. Se recomendó la reubicación de personas en peligro de muerte, y la rectificación de cauces y quebradas. El producto final fue entregado el 26 de agosto de 2016.
La tragedia ocurrió tal como fue pronosticada y se hizo caso omiso de sus recomendaciones. Lo anterior fue reiterado por el contratista en memoria técnica DTP-275 del 23 de junio de 2016 y en el evento denominado “tour de reducción” de la Cámara de Comercio de 13 de octubre de 2016, al que asistieron varios coordinadores municipales y la departamental de gestión de riesgo y el subdirector de la UNGRD.
Una vez más, la gobernación de Putumayo, el municipio de Mocoa y la UNGRD dejaron de lado la recomendación de reubicación de la población, dado que el riesgo fue calificado como no mitigable. Los cauces de las quebradas citadas fueron intervenidos, pero fueron eliminados los meandros (curvas), lo que contribuyó a agravar el daño. En el transcurso del anterior contrato, el 5 de agosto de 2013, en sesión plenaria de la Cámara de Representantes, el representante Orlando Aníbal Guerra de la Rosa, expuso que 13 municipios del departamento de Putumayo estaban en grave riesgo de desastre, en especial Mocoa, como efectivamente sucedió. Lo mismo pasó con unas declaraciones del rescatista Luis Eduardo Marulanda, a la cadena radial Caracol, en el sentido de que la avalancha de Mocoa iba a ser un segundo Armero y con lo advertido por el sacerdote Omar Parra.
La posibilidad de una avalancha era tan cierta, que el 5 y 7 de septiembre de 2016, el señor Gilberto Parra Patiño, representante de una empresa dedicada a sistemas de alertas tempranas para prevención de riesgos, envió correos electrónicos a los consejos departamental y municipal para la gestión del riesgo de Putumayo y Mocoa, que contenían información técnica sobre prevención de riesgos.
El POT aprobado por el concejo municipal de Mocoa, Acuerdo No. 027 de diciembre 17 de 2012, vigente al momento de la tragedia no contemplaba ninguna zona de riesgo en el municipio de Mocoa. Además, la zona de mayor riesgo que era área forestal la convirtió en zona de expansión urbana, razón por la cual se adelantó una investigación por la Procuraduría. 5 Demandante: Eugenia Lily Mojhana Olarte Y Otros Demandado: Gobernación Del Putumayo Y Otros Referencia: Medio De Control De Reparación De Los Perjuicios Causados A Un Grupo Finalmente afirmó: La avenida torrencial (avalancha) que no puede menos que llamarse una masacre anunciada, por las circunstancias que la rodearon, además de las muertes y pérdidas materiales, causó un profundo e inagotable dolor en todos los habitantes de la ciudad de Mocoa y una psicosis colectiva que perdurara por siempre. 2.
Trámite en primera instancia Mediante auto de 13 de mayo de 2019, se admitió la demanda. La notificación a las demandadas y a la Defensoría del Pueblo se surtió en debida forma. El 24 de mayo de 2019 se dio aviso a la comunidad de Mocoa del inicio de la acción de grupo, que fue fijado en la alcaldía y en el palacio de justicia de Mocoa y anunciado en la emisora La Primera Stereo 107.3 FM (Samai, 14, 121, 122 y 123).
Previamente había sido inadmitida mediante auto de 9 de abril de 2019, por falta de identificación de algunos de los miembros y carencia de poder de varios de ellos. El apoderado aportó una larga lista de nombres con sus identificaciones, pero solicitó que se admitieran 27 personas como miembros del grupo y que se excluyeran los poderes que no estaban firmados por los poderdantes (Samai, 120).
El municipio de Mocoa (Samai, 123), en su contestación, señaló que en los hechos de la demanda se hace referencia a un informe de 28 años antes de la avalancha y el informe final del contrato de consultoría no fue conocido por la autoridades municipales. Se configuró una fuerza mayor por las intensas lluvias durante un corto período que generaron movimientos de masas que dieron lugar a la avalancha torrencial.
El departamento del Putumayo (Samai, 9 y 10) y el Ministerio de Defensa (Samai, 14) solicitaron que se declarará la eximente de fuerza mayor, con los mismos argumentos del municipio demandado. El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio (Samai, 11), el Ministerio de Salud y Protección Social (Samai, 13), el Ministerio del Interior (Samai, 14), el Ministerio de Defensa (Samai, 14), el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (Samai, 123), el Departamento Nacional de Planeación, DNP (Samai, 9), CORPOAMAZONIA (Samai, 9) el Ministerio de Transporte (Samai, 9), el Ministerio de Educación Nacional (Samai, 9) y el Min-TIC (Samai, 9) alegaron la falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que dentro de sus competencias no se encontraba la de prevenir y mitigar desastres naturales. 6 Demandante: Eugenia Lily Mojhana Olarte Y Otros Demandado: Gobernación Del Putumayo Y Otros Referencia: Medio De Control De Reparación De Los Perjuicios Causados A Un Grupo El DNP (Samai,9) agregó que, en la gestión de riesgos de desastres se limitaba a proporcionar orientación y coordinación para mejorar el desempeño de los comités relacionados con los procesos misionales del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres (SNGRD).
CORPOAMAZONIA (Samai, 9) indicó, además, que en todos los conceptos técnicos emitidos por la entidad se estableció claramente la inviabilidad de los proyectos de construcción en las zonas de riesgo. Estos conceptos fueron comunicados adecuadamente a los interesados y expuestos tanto en respuestas a acciones legales anteriores como en socializaciones con la comunidad.
Además, señaló que no aportaron pruebas sobre las supuestas afectaciones al grupo demandante. El 11 de septiembre de 2019 y 23 de enero de 2020 (Samai, CP 0911092226333, CP 0123091220140) se celebró la audiencia de conciliación de que trata el artículo 61 de la Ley 472 de 1998, que se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio de las partes, en la que rechazó la excepción de pleito pendiente respecto del proceso con radicación: AG- 25000-23-41-000-2017-000687-00, demandante: María Rosa Ordoñez Gómez y otros, que cursaba en la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
El proceso se abrió a pruebas mediante auto de 3 de febrero de 2020. El 27 de agosto siguiente se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para presentar alegatos de conclusión (Samai, 96, 150). La parte demandante (Samai, 133) señaló que se encontraban plenamente probados los hechos de la demanda, que “no es sobre la responsabilidad por hechos causados por la naturaleza, sino por las gravísimas omisiones en que incurrieron todas las autoridades… no hicieron absolutamente nada para prevenir y mitigar las consecuencias, a pesar de haber sido informadas sobre las medidas que debían tomarse”.
El municipio de Mocoa (Samai 100) solicitó la declaración de la eximente de fuerza mayor, dado que para la fecha de los hechos se presentó el mayor nivel de precipitaciones en el municipio de Mocoa en 30 años. Además, existe la tendencia de la quebrada la Taruca, afluente del río Sangoyaco, a crear flujos de escombros, que se agravan por la alta pendiente de la cuenca, lo que dio lugar a una avenida torrencial de carácter irresistible.
Hizo referencia a dos contratos interadministrativos con la Defensa Civil para la formación de los habitantes del 7 Demandante: Eugenia Lily Mojhana Olarte Y Otros Demandado: Gobernación Del Putumayo Y Otros Referencia: Medio De Control De Reparación De Los Perjuicios Causados A Un Grupo municipio en gestión del riesgo y aportó un cuadro en el que relaciona numerosos contratos por valor aproximado de $3.200’000.000, respecto de los cuales afirmó que el objeto fue el mismo, aunque no los describe.
Hizo referencia al plan básico de ordenamiento territorial que se venía trabajando desde el año 2008, con CORPOAMAZONIA, adoptado en el año 2012, con ajustes en los años 2016 y 2017. Este último por causa de la tragedia. Agregó que las conclusiones del contrato de consultoría 0110 de 2015 no le eran oponibles, referido en la demanda, porque no conoció de sus resultados finales, trataba de inundaciones súbitas y no avenidas torrenciales y finalmente su incumplimiento dio lugar a un proceso de controversias contractuales.
El departamento de Putumayo (Samai, 141), la UNGRD (Samai, 152) CORPOAMAZONIA (Samai, 137), el Ministerio de Transporte (Samai, 144) y el Ministerio de Defensa (Samai, 126) reiteraron la eximente de fuerza mayor y los dos primeros señalaron que los perjuicios morales no estaban probados dado que se desconocían las particularidades de las víctimas y la gravedad objetiva de su daño. El Ministerio de Salud y Protección Social (Samai, 149), el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (Samai, 146), el Ministerio de Transporte (Samai, 144), el DNP (Samai, 139), el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (Samai, 135), el MinTIC (Samai, 131), el Ministerio del Interior (Samai, 129), el Ministerio de Defensa (Samai, 126) y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio (Samai 125) insistieron en la falta de legitimación en la causa por pasiva.
De acuerdo con los artículos 12 a 14 y 37 de la Ley 1523 de 2012, que determinan que corresponde a los entes territoriales, departamentos y municipios, la materialización y ejecución de las acciones dirigidas a la prevención de desastres, ellos conforman los consejos y diseñan los planes de gestión del riesgo. La UNGRD, el Ministerio de Educación Nacional, la ANDJE y el ministerio público guardaron silencio (Samai, 150). 3.
La sentencia impugnada Mediante sentencia de 23 de septiembre de 2020 (Samai, 98), el Tribunal Administrativo de Nariño, resolvió: Primero.- Declarar probadas las excepciones propuestas por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural denominada: “Ausencia de vulneración de derechos colectivos por parte de Nación - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural e insuficiencia probatoria- carga probatoria en cabeza del 8 Demandante: Eugenia Lily Mojhana Olarte Y Otros Demandado: Gobernación Del Putumayo Y Otros Referencia: Medio De Control De Reparación De Los Perjuicios Causados A Un Grupo accionante”.
Por parte del Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, Departamento Nacional de Planeación, Corpoamazonia, Ministerio de Transporte, Ministerio de Salud y Protección Social y Ministerio del Interior la denominada: “Falta de legitimación en la causa por pasiva”. Por parte del Ministerio de Educación la denominada: “Ausencia de los elementos esenciales de la responsabilidad administrativa”, por lo ya expuesto.
Segundo.- Denegar las pretensiones de la demanda que en ejercicio de la acción de grupo instauraron por conducto de apoderado judicial las siguientes personas: … contra el departamento del Putumayo, municipio de Mocoa, Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, Ministerio del Interior, Ministerio de Defensa Nacional, Ministerio de Salud y Protección Social, Ministerio de Transporte, Ministerio de Educación Nacional, Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, Ministerio de las Tic, Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio, Departamento Nacional de Planeación y la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Tercero.- Remitir una copia de este fallo con destino al Registro Público de Acciones Populares y de Grupo que organiza la Defensoría del Pueblo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998.
El a quo negó las pretensiones de la demanda, porque no se acreditó el daño antijurídico alegado por el grupo demandante que consistió, según la demanda, en los perjuicios morales causados por la omisión de los demandados en las medidas de prevención que dieron lugar a la avalancha, ocurrida en Mocoa el 31 de marzo y 1 de abril de 2017.
Lo que hacía innecesario considerar los demás elementos de la responsabilidad. El acervo probatorio se dirigió a comprobar la supuesta falta de medidas de prevención y mitigación del riesgo de la tragedia por las entidades demandadas, como pasó con la declaración del señor Marcial Bernardo Cerón Chávez, pero no existía material alguno que permitiera tener certeza de la existencia del daño moral causados por esa omisión, dado que este no se presume en este tipo de eventos, sino que debe probarse su realización. Indicó que no resultaban suficientes las constancias de la personería municipal de Mocoa y el municipio, sobre la residencia de algunos de los miembros del grupo al momento de la avalancha, dado que no prueban ese perjuicio moral.
Finalmente, declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva, respecto del Ministerio de las TIC, el Departamento Nacional de Planeación, CORPOAMAZONIA, el Ministerio de Transporte, el Ministerio de Salud y Protección Social y el Ministerio del Interior. 9 Demandante: Eugenia Lily Mojhana Olarte Y Otros Demandado: Gobernación Del Putumayo Y Otros Referencia: Medio De Control De Reparación De Los Perjuicios Causados A Un Grupo 4.
El recurso de apelación Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación (Samai, 159). Manifestó que el tribunal no tuvo en cuenta ni se pronunció respecto a la adición de la demanda presentada el 30 de abril de 2019, en la que se anexó una certificación de la psicóloga Deicy Lorena Bahos Ordóñez, en la que se hizo constar el daño moral sufrido por los integrantes del grupo, cuya ausencia se reclama en la providencia impugnada.
Esta certificación expedida por una profesional en la materia es más que suficiente para probar los perjuicios morales que sufrieron los accionantes que con justa razón acuden a los estrados judiciales a deprecar justicia ante las graves omisiones en que incurrió el Estado que no fue garante de la vida, honra y bienes de los ciudadanos y que nada hizo para mitigar y evitar las consecuencias de un hecho natural que se sabía venir sin lugar a duda. 5.
Actuación en segunda instancia El recurso de apelación fue concedido el 27 de noviembre de 2020, admitido el 28 de mayo de 2021 y el 14 de octubre del mismo año (Samai, 112, 178, 191, 206) se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para presentar alegatos de conclusión y concepto de fondo, respectivamente. La parte demandante (Samai 215) insistió en los fundamentos y pruebas de su demanda, e indicó que l daño antijurídico consistió en la grave afectación psicológica en que quedaron los habitantes de Mocoa, quienes “albergan” el temor de un nuevo siniestro, cuando no confían en las garantías que puedan brindarle las autoridades.
Insistió en que el tribunal omitió la valoración de una profesional sobre esa afectación. El departamento de Putumayo (Samai 209), CORPOAMAZONIA (Samai, 201) y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (Samai, 197) señalaron que la avalancha constituía un hecho de fuerza mayor, además de no haberse probado el daño antijurídico, ni los daños morales deprecados, ni precisado la omisión por la que se demandó. El Ministerio de Salud y Protección Social (Samai, 182, 229) el Ministerio de Educación Nacional (Samai, 215), el Departamento Nacional de Planeación (Samai, 186, 211), el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (Samai, 226), el Ministerio de Defensa Nacional (Samai, 220) y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio (Samai, 218) alegaron la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que no cumplen funciones de prevención de emergencias y desastres. 10 Demandante: Eugenia Lily Mojhana Olarte Y Otros Demandado: Gobernación Del Putumayo Y Otros Referencia: Medio De Control De Reparación De Los Perjuicios Causados A Un Grupo Señalaron que, de acuerdo con la Ley 1523 de 2012, los planes de gestión sobre el tema se encuentran en cabeza de las autoridades departamentales, distritales y municipales, de acuerdo con los artículos 37 y 39 de la misma norma.
El Ministerio Público (Samai, 230) solicitó la confirmación de la sentencia apelada, dado que no allegaron las pruebas que demostraran que cada uno de los miembros del grupo padecieran los perjuicios morales que se pretenden, así como la omisión en que supuestamente incurrieron las entidades demandadas para evitar la avalancha. Concluyó que no se estructuraron los elementos constitutivos de la responsabilidad extracontractual del Estado, por lo que se debían negar las pretensiones de la demanda.
El Ministerio de Transporte, la UNGRD y el Ministerio del Interior guardaron silencio. III.CONSIDERACIONES 1. Normativa y régimen aplicable La demanda se presentó el 29 de marzo de 2019, de allí que le resultan aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 472 de 1998, con las modificaciones que, respecto de la pretensión, caducidad y competencia, introdujo la Ley 1437 de 2011.
Al respecto, la jurisprudencia ha precisado: (…) si bien en los aspectos que se refieren a la reparación de los perjuicios causados a un grupo el legislador instituyó, por la especialidad que se predica en estos casos, un régimen particular aplicable a estas controversias, el cual está contenido en la Ley 472 de 19981, también lo es que, en materia de lo Contencioso Administrativo, la Ley 1437 de 2011 modificó dicha norma especial, en lo que hace a las disposiciones referentes a la pretensión, a la caducidad y a la competencia, pues, amplió y reguló integralmente las disposiciones aplicables en esos aspectos, lo que impone concluir que los demás temas continúan regulados por la Ley 472 de 19982 3. 1 Cita del original: “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. 2 Cita del original: “Al respecto consultar, Auto de 31 de enero de 2013, Exp. 63001-23-33-000-2012- 00034-01 (AG), M.P. Enrique Gil Botero”. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 10 de febrero de 2016, exp. 2015-00934, M.P. Hernán Andrade Rincón y autos del 18 de mayo de 2017 exp. 2016-00131, M.P. Hernán Andrade Rincón y del 18 de julio de 2017, exp. 2013-00583. 11 Demandante: Eugenia Lily Mojhana Olarte Y Otros Demandado: Gobernación Del Putumayo Y Otros Referencia: Medio De Control De Reparación De Los Perjuicios Causados A Un Grupo 2.
Jurisdicción y competencia El inciso primero del artículo 50 de la Ley 472 de 1998 prevé que corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocer de las acciones de grupo originadas en la actividad de las entidades estatales y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas. En el caso concreto, en la demanda se pretende que se declare la responsabilidad del departamento de Putumayo, municipio de Mocoa, Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, la Nación - Ministerios del Interior - de Defensa Nacional - de Salud y de la Protección Social - de Transporte - de Educación Nacional - de Agricultura y Desarrollo Rural - de las TIC - del Ambiente y Desarrollo Sostenible, de Vivienda, Ciudad y Territorio, el Departamento Nacional de Planeación y CORPOAMAZONIA, por los daños causados al grupo demandante, por omisión al no tomar medidas de prevención para evitar los perjuicios causados por un evento natural.
En tal virtud, esta jurisdicción es la encargada de resolver la controversia planteada, porque se suscita por la actividad de las citadas entidades públicas. El Consejo de Estado tiene competencia funcional para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 23 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, de conformidad con los artículos 50 de la Ley 472 de 1998 y 150 y 152.16 del CPACA.
En efecto, esta última disposición preceptúa que los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: “(…) 16. De los relativos a la protección de derechos e intereses colectivos, reparación de daños causados a un grupo y de cumplimiento, contra las autoridades del orden nacional o las personas privadas que dentro de ese mismo ámbito desempeñen funciones administrativas”.
Por su parte, el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 (compilatorio del Reglamento Interno del Consejo de Estado) previó la siguiente competencia para la Sección Tercera: “12. Las acciones de grupo de competencia del Consejo de Estado”. 3. Oportunidad del medio de control La Ley 1437 de 2011 modificó la Ley 472 de 1998, entre otros aspectos, en lo referente a la oportunidad para presentar la demanda.
El término de caducidad aplicable es el establecido en el literal h), del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 12 Demandante: Eugenia Lily Mojhana Olarte Y Otros Demandado: Gobernación Del Putumayo Y Otros Referencia: Medio De Control De Reparación De Los Perjuicios Causados A Un Grupo 1437 de 2011. La norma prevé que el plazo de caducidad será de 2 años contados a partir del día siguiente a la fecha en que se causó el daño. En este caso, el daño reclamado se habría producido el 31 de marzo y al amanecer del día 1 de abril de 2017, durante una avenida torrencial.
Por lo tanto, el plazo de 2 años para presentar la demanda comienza a contar a partir de ese momento. La acción de grupo fue interpuesta el 29 de marzo de 2019, dentro del término de 2 años que concede la ley para su procedencia. Por lo tanto, se presentó dentro de la oportunidad legal establecida. 4. Legitimación en la causa El artículo 48 de la Ley 472 de 1998 establece que el titular de la acción de grupo es toda persona que hubiere sufrido un perjuicio individual, pero, al momento de interponer la demanda de acción de grupo, actúe en nombre de un grupo no inferior a 20 personas que se hayan visto damnificadas individualmente por una misma causa.
En el caso concreto, la demanda fue interpuesta por un grupo conformado por la señora Eugenia Lily Mojhana Olarte y 26 personas más que actuaron a través de apoderado judicial, los cuales adujeron haber sido perjudicados individualmente por el daño moral ocasionado por las presuntas omisiones en que incurrieron las entidades demandadas para prevenir las afectaciones acaecidas en el municipio de Mocoa, con ocasión de la avalancha de la noche del 31 de marzo y la madrugada del 1 de abril de 2017.
De otra parte, en la sentencia de primera instancia se declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva, respecto del Ministerio de las TIC, el Departamento Nacional de Planeación, CORPOAMAZONIA, el Ministerio de Transporte, el Ministerio de Salud y Protección Social y el Ministerio del Interior y se negaron pretensiones dirigidas al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y al Ministerio de Educación Nacional.
En el recurso de apelación, la parte demandante no formuló cargo alguno en contra de esta decisión, razón por la cual no se hará pronunciamiento alguno y se confirmará la decisión en este aspecto. El departamento del Putumayo, el municipio de Mocoa, la UNGRD, y los ministerios de Defensa Nacional, Transporte, de Ambiente y Desarrollo Sostenible están formalmente legitimados en la causa por pasiva, comoquiera que son las entidades 13 Demandante: Eugenia Lily Mojhana Olarte Y Otros Demandado: Gobernación Del Putumayo Y Otros Referencia: Medio De Control De Reparación De Los Perjuicios Causados A Un Grupo públicas a la que se atribuye el daño moral consistente en la omisión de prevenir los efectos del desastre natural que se imputa en la demanda. 5.
Cuestión probatoria previa En el recurso de apelación, el apoderado del grupo demandante presentó como prueba del daño moral alegado una certificación de la profesional de la psicología Deicy Lorena Bahos Ordoñez. En dicho documento se hace referencia a la investigación realizada por ella para optar al título de Magíster en Conflicto, Territorio y Cultura, en el que se dice que recopiló testimonios de personas afectadas por la avalancha, los cuales acreditan el daño moral, cuya ausencia se reclama en la providencia impugnada.
En la sustentación de la impugnación se afirmó que el citado documento se anexó a una solicitud de adición de la demanda, presentada ante el Tribunal el 30 de abril de 2019, respecto de la cual nunca se pronunció. Al respecto, resulta necesario señalar que la solicitud de adición de la demanda a la que se refiere el recurso de apelación no obra en el expediente y no se hace referencia a ella en ningún informe de la secretaría del Tribunal.
Además, el documento de la referencia fue aportado únicamente con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (Samai, 159). El único escrito adicional a la demanda es el de corrección de esta solicitado por el Tribunal (Samai, 120). Debe señalarse, además, que en el recurso no se solicitó que el citado documento fuera decretado como prueba en la presente instancia. En la medida que tal documento pretende sustituir la falta de prueba del perjuicio que se reclama, la Sala no está llamada a activar sus facultades oficiosas, pues con ello desconocería las garantías constitucionales y legales de las partes involucradas en el proceso. 6.
Problema jurídico La Sala deberá decidir si en el presente caso está acreditado el daño moral cuya indemnización se reclama. De estar acreditado, si se reúnen los presupuestos necesarios para declarar al departamento del Putumayo, el municipio de Mocoa, la UNGRD, y los ministerios de Defensa Nacional, Transporte, de Ambiente y Desarrollo Sostenible, patrimonialmente responsables por la grave omisión en la prevención de la avenida torrencial, ocurrida en el municipio de Mocoa en la noche del 31 de marzo y la madrugada del 1 de abril de 2017. 14 Demandante: Eugenia Lily Mojhana Olarte Y Otros Demandado: Gobernación Del Putumayo Y Otros Referencia: Medio De Control De Reparación De Los Perjuicios Causados A Un Grupo 6.1.
El daño El artículo 90 constitucional señala que “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. Así, como presupuesto básico de la responsabilidad estatal es necesario acreditar la existencia de un daño cuyos afectados no están en el deber jurídico de soportar, dado su carácter resarcitorio.
Así lo estableció esta sección en providencia del 05 de marzo de 2005, al señalar que “por tratarse de una acción indemnizatoria, lo primero que debe verificarse es si realmente se causó el daño que alegan los demandantes y cuya indemnización reclaman y, en caso afirmativo, establecer posteriormente si tal daño, además de ser antijurídico, es imputable a la entidad demandada por haber sido generado por su acción u omisión”4.
Se negaron las pretensiones de la demanda, porque no se acreditó el daño antijurídico alegado por el grupo demandante que consistió, según la demanda, en los perjuicios morales causados a todos los habitantes del municipio por la grave omisión de los demandados de tomar las medidas de prevención que dieron lugar a la avenida torrencial, ocurrida en Mocoa el 31 de marzo y 1 de abril de 2017.
Lo que hacía innecesario considerar los demás elementos de la responsabilidad. De lo anterior cabe precisar que, tanto los perjuicios como la imputación son muy concretos y a lo largo del proceso ha existido consenso sobre su contenido. En efecto, el daño moral reclamado consiste en la zozobra causada por una posible repetición de un nuevo fenómeno natural, respecto del cual no se prevengan o se mitiguen sus efectos.
Así lo expresó la parte demandante en los alegatos de segunda instancia, al afirmar que el daño antijurídico consistió en la grave afectación psicológica en que quedaron los habitantes de Mocoa, quienes “albergan” el temor de un nuevo insuceso, cuando no confían en las garantías que puedan brindarle las autoridades (Samai 215). Al respecto solo fueron aportadas constancias de residencia en la población de 27 personas, que varían de los dos años a los 78 años, expedidas por la personería municipal de Mocoa, en las que se afirma que estuvieron presentes en los sucesos del 31 de marzo y 1 de abril de 2017.
Los años de residencia, según estos 4 Consejo de estado. Sección Tercera. Sala Plena. Sentencia del 03 de marzo de 2005. Exp. AG- 01166. C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 15 Demandante: Eugenia Lily Mojhana Olarte Y Otros Demandado: Gobernación Del Putumayo Y Otros Referencia: Medio De Control De Reparación De Los Perjuicios Causados A Un Grupo documentos, se consignaron de acuerdo con certificaciones de juntas de acción comunal de diversos barrios de la ciudad (Samai, 120 y 121).
El daño moral se circunscribe al dolor que padece la víctima y sus damnificados5 6, como consecuencia del hecho, consiste en la afectación de sus sentimientos íntimos que se traduce en la tristeza, la angustia, el temor y la desazón. La regla de indemnización en el daño moral es el arbitrio judicial, el juez de la reparación es quien determina la magnitud del daño y la forma de repararlo7.
A pesar de que las reglas de reconocimiento del daño moral son muy amplias, su presunción tiene carácter limitado. Si bien se concede, debe probarse. Lo ha manifestado de manera explícita la Sala, por ejemplo, en eventos de pérdida de bienes: Por último, en relación con los perjuicios morales, se revocará la condena impuesta por el a quo, por cuanto si bien es cierto que la Sala admita la posibilidad de que la pérdida de un bien material cause un perjuicio moral, tal perjuicio no se presume, debe ser real y quedar plenamente acreditado y justificado dentro del proceso; prueba que se echa de menos en el plenario, razón por la cual se negará la indemnización por este concepto8. 5 Se indemnizan damnificados no parientes de la víctima: “…Es pertinente aclarar que en las acciones de reparación directa la legitimación en la causa por activa la tiene todo aquel que alega la condición de damnificado con el hecho que se imputa al demandado, la cual no deriva de su calidad de heredero, y es la condición de damnificado la que se debe acreditar en el curso del proceso para tener derecho a la indemnización que se reclama.
Asunto distinto es que, en los eventos de mayor gravedad, como los daños que se generan con la muerte, las lesiones corporales graves, o la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia ha inferido el dolor moral, en relación con los parientes de grado más próximo a la víctima. En otros términos, no es la condición de pariente de la víctima la que da derecho a la indemnización por los perjuicios derivados del daño sufrido por ésta; ese derecho se reconoce cuando se acredita la existencia del perjuicio que le ha causado al demandante el daño sufrido por la víctima directa; es sólo que en los eventos de daños de mayor gravedad, que de la condición de pariente más próximo se infiere la existencia del daño, prueba indiciaria que puede ser desvirtuada con cualquier medio probatorio…” Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de abril de 2006, exp. 14908, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 6 Por ejemplo, se puede reconocer a un amigo de la víctima como damnificado, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. 12161, M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, sentencia del 16 de febrero de 2001. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. 1651, M.P: Eduardo Suescún, sentencia del 25 de febrero de 1982.
Salvamento de voto de Fernando Hinestrosa. En el mismo sentido, exp. 9183, M.P. Carlos Betancur Jaramillo, sentencia del 19 de mayo de 1994 tomo: 231; exp. 12550, M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, sentencia del 25 de mayo de 2001; exp. 20496, M.P. Hernán Andrade Rincón, sentencia del 12 de mayo de 2011. Ese razonamiento se ha conservado hasta el presente: ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, exp. 24113, M.P. Danilo Rojas Betancourth, sentencia del 29 de agosto de 2012. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. 9367, M.P. Daniel Suárez Hernández, sentencia del 7 de abril de 1994, tomo: 224.
En el mismo sentido, exp.7096, M.P. Juan de Dios Montes Hernández, sentencia del 19 de abril de 1994, tomo: 227; exp. 10019, M.P. Daniel Suárez Hernández, sentencia del 30 de marzo de 1995, tomo: 275; exp. 10714, M.P. Juan de Dios Montes Hernández, sentencia del 27 de julio de 1995, tomo:284; exp. 11166, M.P. Juan de Dios Montes Hernández, sentencia del 2 de julio de 1998, tomo: 375;
Subsección C, exp. 21269, M.P. Enrique Gil Botero, sentencia del 23 de mayo de 2012. Lo mismo ha reconocido en inmisiones, Subsección C, exp. 31363, M.P. Enrique Gil Botero, sentencia del 12 de junio de 2014. 16 Demandante: Eugenia Lily Mojhana Olarte Y Otros Demandado: Gobernación Del Putumayo Y Otros Referencia: Medio De Control De Reparación De Los Perjuicios Causados A Un Grupo Entre otros eventos, en materia de honra y buen nombre tampoco se deduce algún tipo de presunción: No desconoce la Sala que la pérdida de la honra puede causar un perjuicio moral, pero es necesario que efectivamente se cause tal daño a la honra de una persona y esa prueba es la que se echa de menos en este proceso9.
De acuerdo con lo anterior, el daño moral que se reclama en el presente caso se refiere a la tristeza, zozobra o aflicción causada por la posible repetición de un desastre natural, respecto del cual las autoridades no realizaron ningún tipo de acción para prevenir o mitigar sus efectos, no por los efectos propios del siniestro. Resulta difícil deducir que la naturaleza del daño moral que se reclama esté acreditada con la sola constancia de residencia de los miembros del grupo.
Estas certificaciones resultan insuficientes para acreditarlo, dado que se tendría que concluir que este se infiere o se presume de la calidad de residentes de los miembros del grupo demandante. Debe señalarse que, si bien la jurisprudencia de la Sala admite la llamada presunción de aflicción en esta tipología de perjuicios, esta se ha limitado a algunos eventos, como es el caso de los atentados contra la vida, las lesiones personales y la privación injusta de la libertad, en los que la naturaleza del daño y la condición de víctima directa o de un pariente cercano, pero hasta cierto grado10, permiten deducir la tristeza o aflicción causada por esos daños11.
En el caso concreto, el daño moral que se reclama es muy específico, en cuanto se refiere a la tristeza, angustia o aflicción que se puede producir por la repetición de un desastre natural, respecto del cual las autoridades omitieron su prevención o la mitigación de sus efectos. Deducir de una certificación de residencia tales efectos resulta imposible, dado que no pueden configurar un hecho indicador de un indicio, 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, exp 10019, M.P. Daniel Suárez Hernández, sentencia del 30 de marzo de 1995.
En el mismo sentido, respecto de otro tipo de eventos, exp. 12641, M.P. María Elena Giraldo Gómez, sentencia del 27 de julio de 2000; Subsección A, exp. 23478, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia del 21 de marzo de 2012; Subsección B, exp. 24097, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo; sentencia del 29 de agosto de 2012; Subsección B, exp. 27281, M.P. Danilo Rojas Betancourth, sentencia del 5 de abril de 2013;
Subsección A, exp. 24770, M.P. Hernán Andrade Rincón, sentencia del 24 de julio de 2013. 10 En casos de muerte dispuso lo siguiente: “Para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros. Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva. Para el nivel 5, deberá ser probada la relación afectiva”.
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, exp. 27.709, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sala Plena. Sentencias del 28 de agosto de 2014. Exps. 26251, 27709, 28804, 28832, 31170, 31172, 32988, 36149. Sentencia de 29 de noviembre de 2021, radicación: 46681 17 Demandante: Eugenia Lily Mojhana Olarte Y Otros Demandado: Gobernación Del Putumayo Y Otros Referencia: Medio De Control De Reparación De Los Perjuicios Causados A Un Grupo elemento esencial en ese medio de prueba.
Si bien un desastres natural puede producir un fuerte impacto en quienes lo presenciaron o padecieron, de ahí a deducir que este consiste en una aflicción por su posible repetición y en la convicción de que las autoridades encargadas de prevenirlo o mitigarlo no harían nada, resulta, por decir lo menos, especulativo. Resultaba necesario que la parte demandante acreditara, respecto de las personas que conformaban el grupo afectado, que esa angustia de repetición y ese convencimiento de que se omitiría cualquier medida para evitarlo era un sentimiento cierto en quienes efectivamente lo padecieron.
Por las anteriores razones se confirmará la sentencia de primera instancia, en la que se negaron las pretensiones de la demanda. 7. Costas De conformidad con el artículo 65 de la Ley 472 de 199812 y el artículo 365 del Código General del Proceso, en la presente providencia se impondrá la condena en costas a cargo de la parte vencida, es decir, a la parte demandante.
La Sala fijará las agencias en derecho correspondientes, para que se tengan en cuenta en la liquidación de costas. Para el efecto, de conformidad con el numeral 4 del artículo 366 del Código General del Proceso, se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiere.
A partir de lo expuesto, se fijará por concepto de agencias en derecho el valor de (1) salario mínimo legal mensual vigente a favor de cada una de las entidades públicas demandadas, remitiéndose para el efecto al artículo 3.2. del Acuerdo 1887 de 200313, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, que dispone la tarifa máxima de agencias en derecho, tratándose de acciones populares y de grupo. 12 Artículo 65 de la Ley 472 de 1998.
“5. La liquidación de las costas a cargo de la parte vencida, teniendo en cuenta las expensas necesarias para la publicación del extracto de la sentencia”. 13 Esta disposición fue derogada por el Acuerdo 10554 de 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura; no obstante, resulta aplicable al caso concreto, en atención a la regla de transición que estableció esa última regulación, según se transcribe a continuación: “Artículo 7.
Vigencia. El presente acuerdo rige a partir de su publicación y se aplicará respecto de los procesos iniciados a partir de dicha fecha. Los comenzados antes se siguen regulando por los reglamentos anteriores sobre la materia, de manera especial los contenidos en los Acuerdos 1887 de 2003, 2222 de 2003 y 9943 de 2013 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura”. 18 Demandante: Eugenia Lily Mojhana Olarte Y Otros Demandado: Gobernación Del Putumayo Y Otros Referencia: Medio De Control De Reparación De Los Perjuicios Causados A Un Grupo En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IV.
FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño el 23 de septiembre de 2020, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Fijar como agencias en derecho en segunda instancia, la suma equivalente a un (1) S.M.M.L.V a favor de cada una de las entidades demandadas, valor que deberá incluirse en la liquidación de costas a cargo de la parte demandante.
TERCERO: Cumplido lo anterior, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF