CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-05157-02 (1946-2021) Demandante: Albert Enrique Correa Viveros Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Tema: prima especial de servicios, artículo 14 de la Ley 4 de 1992.

Juez de la República. Reiteración jurisprudencial. Subtema 1: imprescriptibilidad de aportes para pensión de jubilación. Subtema 2: la prima especial solo constituye factor salarial para efectos pensionales. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria el 31 de julio de 2020 que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Albert Enrique Correa Viveros, en calidad de juez de la República adscrito a la Jurisdicción Penal Militar, solicitó el reconocimiento y pago de la prima especial de servicios prevista en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, como un componente mensual adicional al salario básico. Por su parte, la entidad demandada se opuso a las pretensiones bajo el argumento de que dicha prima no tiene carácter salarial.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. Albert Enrique Correa Viveros, mediante apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, el 19 de octubre de 20171, con las siguientes: 1 Expediente físico, folio 1.

Radicación: 25000-23-42-000-2017-05157-02 (1946-2023) Demandante: Albert Enrique Correa Viveros Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.1.1. Pretensiones: (i) Declarar la nulidad del Oficio 20173170243731 del 16 de febrero de 2017, mediante el cual el Ministerio de Defensa, negó al demandante el reconocimiento y pago de la prima especial del 30% como una remuneración de carácter salarial y sus consecuencias prestacionales.

(ii) Que se ordene a la entidad demandada a reconocer y pagar la prima especial desde el momento de su vinculación a la entidad, esto es, 21 de agosto de 2007, y hasta que ejerza dicho cargo, así como sus consecuencias prestacionales y de la seguridad social, debidamente indexados. (iii) Que se condene a la Nación, Ministerio de Defensa a reliquidar, reconocer y pagar el valor de las diferencias salariales y prestacionales, existentes entre lo liquidado y pagado hasta ahora por la administración con el 70% de la remuneración mensual básica y la reliquidación de todas sus prestaciones sociales teniendo como base de liquidación el 100% de su remuneración básica mensual.

(iv) Que se ordene el pago de la indexación del dinero adeudado. (v) Que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 2.1.2. Hechos 2. Como fundamento de las pretensiones, el demandante expuso, en síntesis, lo siguiente2: (i) El señor Albert Enrique Correa Viveros fue nombrado desde el 31 de diciembre de 2004 como Juez Noveno de Instrucción Penal Militar, cargo en el que tomó posesión el 3 de enero de 2005, conforme a lo indicado en la certificación laboral expedida por la coordinadora del grupo de administración de personal de la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar3.

(ii) Que el último cargo desempeñado fue el de Juez 75 de Instrucción Penal Militar con sede en Bogotá, desde el 1 de febrero de 2010, según consta en la Resolución 000031 del 19 de enero de 20104 y el acta de posesión respectiva5. (iii) El 14 de febrero de 2017, solicitó ante el Ministerio de Defensa Nacional, el reconocimiento y pago de la prima especial y la reliquidación de las prestaciones sociales con el 100% de su remuneración mensual, con la respectiva indexación. 2 Expediente físico, folios 2 al 8. 3 Expediente físico, folio 32. 4 Expediente físico, folio 42. 5 Expediente físico, folio 44.

Radicación: 25000-23-42-000-2017-05157-02 (1946-2023) Demandante: Albert Enrique Correa Viveros Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 (iv) Mediante Oficio 20173170243731 del 16 de febrero de 2017, la entidad demandada sostuvo: «no es posible atender de manera favorable a lo solicitado toda vez que la prima especial sin carácter salarial reconocida al personal de la Justicia Penal Militar, en servicio activo que desempeñen cargos en el Ministerio de Defensa Nacional, se presupuesta conforme a los parámetros establecidos por el Ministerio de Defensa en el Sistema de Captura de Nómina contemplados en la Directiva Ministerial Permanente No. 16 de 2008 así: SUELDO BÁSICO AÑO 2015 3.812.637,00 PRIMA ESPECIAL SIN CARÁCTER SALARIAL JPM 30% 1.143.791,00 (No inferior al 30% del salario básico mensual)» También indicó que no es posible acceder a la pretensión sobre la indexación de las sumas de dineros, dado a que se han realizado los pagos correspondientes de la siguiente forma: SUELDO BÁSICO AÑO 2015 3.812.637,00 1/12 Bonificación por servicios prestados (35% sueldo básico) 112.791,00 PRIMA DE SERVICIOS AÑO 2015 1.961.919,46 (v) Finalmente, el demandante solicitó audiencia de conciliación. La Procuraduría Primera Judicial II para asuntos administrativos de Bogotá, el día 7 de julio de 2017, la declaró fallida debido a la falta de ánimo conciliatorio entre las partes convocadas, quedando agotado el requisito de procedibilidad. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 3. El actor citó como normas violadas las siguientes: Constitución Política artículos 1,2,3,6,13,25,29,53,83,89,121,123,209,217,220,228,299 y 230; el CPACA artículos 1,2,3,4,5,9,10,36,88,103,104,106,138 y 206; Ley 4 de 1992 artículos 1,2,3,14; Ley 332 de 1996 artículo 1; el Código Sustantivo del Trabajo artículos 12,14,21,132,306 y 340.

Sentencias proferidas por el Consejo de Estado proferidas en los procesos bajo radicados 1100-03-25-000-2007-00087-00 del 29 de abril de 2014 y 73001-23-31-000- 2011-00102-02 del 2 de septiembre de 2015. 4. En el concepto de violación, el demandante expuso que, conforme a la normativa vigente, es beneficiario de la prima especial, al reunir condiciones fácticas y jurídicas a las reconocidas en sentencias proferidas por esta corporación en el mismo sentido de su solicitud. 2.2.

Contestación de la demanda 5. La apoderada de la entidad demandada se opuso a todas las pretensiones formuladas en la demanda6. 6. Argumentó que, de conformidad con lo previsto en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, la prima especial no tiene carácter salarial; por tanto, corresponde al juez 6 Expediente físico, folios 114 al 121.

Radicación: 25000-23-42-000-2017-05157-02 (1946-2023) Demandante: Albert Enrique Correa Viveros Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 limitarse a aplicar dicha disposición y, en consecuencia, rechazar la petición de anulación del acto administrativo impugnado. 7.

Sostuvo que la Ley 4 de 1992 únicamente determinó que el valor de la prima especial debía estar entre el 30% y el 60% de la asignación básica mensual. Asimismo, el carácter no salarial de dicha prima fue definido tanto por la ley como los decretos reglamentarios; por ende, el acto administrativo demandado no se encuentra viciado de nulidad. 2.3.

Sentencia de primera instancia 8. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria mediante sentencia dictada el 31 de julio de 20227, dispuso:

PRIMERO: Estarse a lo resuelto por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la Sentencia de Unificación Jurisprudencial del 2 de septiembre de 2019; por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Declarar probada la excepción de prescripción trienal de las sumas a que haya lugar por razón de condena a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, en el entendido de que las sumas causadas antes del 14 de febrero de 2014 se encuentran prescritas, conforme con lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: DECLARAR LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el Oficio No. 20173170243732 del 16 de febrero de 2017, atribuible a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, conforme con lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL a RECONOCER y PAGAR en favor del señor ALBERT ENRIQUE CORREA VIVEROS retroactivamente la diferencia existente entre lo percibido y lo que debió percibir, por concepto de ingresos mensuales, sobre la base del salario básico del 30% de acuerdo a la prima especial de servicios, y de las prestaciones sociales liquidadas sobre la base de todo el salario básico para las que únicamente se tuvo en cuenta el 70% del salario básico al momento de su liquidación, en lo correspondiente al período comprendido desde el 14 de febrero de 2014 y hasta tanto ejerza el cargo de Juez de la república en la Jurisdicción Penal Militar;

DEBIÉNDOSE DESCONTAR LO EFECTIVAMENTE PAGADO POR ESTOS MISMOS CONCEPTOS, y sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional para casa anualidad, conforme con lo expuesto en la parte motiva. […] 9. Sostuvo además que de conformidad con la Directiva Ministerial Permanente núm. 16 de 2008, expedida por la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional, se observa que, respecto a los jueces de Instrucción Penal Militar en su acápite de prima especial sin carácter salarial, dispuso: «[s]e considera como prima sin carácter salarial, el 30% del salario básico mensual de los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores, Fiscales y Jueces de Instrucción Penal Militar». 7 Expediente físico, folios 166 al 173.

Radicación: 25000-23-42-000-2017-05157-02 (1946-2023) Demandante: Albert Enrique Correa Viveros Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 10. Señaló que, de acuerdo con el material probatorio obrante en el proceso, se evidencia que la entidad demandada desconoció el derecho del demandante como beneficiario de la prima especial prevista en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, debido a una errónea interpretación de la normativa.

En ese sentido, no le era permitido a la administración disminuir los ingresos mensuales del señor Albert Enrique Correa Viveros. En consecuencia, se infiere del acto administrativo demandado que la liquidación efectuada al demandante no fue realizada de forma correcta. 11. Finalmente dispuso que no había lugar a condenar en costas. 2.4.

Recurso de apelación 12. La apoderada de la entidad demandada solicitó8 que se revoque el fallo de primera instancia, y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. 13. Precisó que la prima especial reclamada por el demandante no tiene carácter salarial, ya que únicamente se reconoce para efectos del cálculo de la pensión de jubilación. 14.

Finalmente, sostuvo que la Ley 4 de 1992, determinó que el valor de dicha prima debía oscilar entre el 30% al 60% de la asignación básica mensual. 2.5. Trámite procesal en segunda instancia 15. Mediante auto del 24 de febrero de 2022, la Subsección A declaró fundado el impedimento manifestado por los magistrados integrantes de esta Subsección en esa época, al considerar que se configuraba el supuesto de hecho establecido en la causal primera del artículo 141 del CGP, por haber sido beneficiarios de la prima especial en condición de magistrados de tribunal y secretario general del Consejo de Estado, circunstancia que generaba interés directo en el proceso9. 16.

Los magistrados integrantes de la Subsección A presentaron manifestación de impedimento, con sustento en el artículo 141-1 del CGP, esto es, tener interés directo en el proceso, porque fueron beneficiarios de la prima especial en condición de magistrados de tribunal. Y ordenó a Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado a realizar el sorteo de conjueces10. 17.

El conjuez designado por sorteo, en los términos el artículo 115 del CPACA11, admitió el recurso de apelación mediante auto del 22 de noviembre de 202212 y posteriormente por providencia del 2 de mayo de 202313, corrió traslado a las partes por el término común de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión 18. La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Sección Segunda, en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 53 del Acuerdo 080 de 2019 —Reglamento Interno 8 Expediente físico, folios 177 al 180. 9 SAMAI, índice 009. 10 SAMAI, índice 009. 11 CPACA, artículo 115.

Conjueces. (…) Le elección y sorteo de los conjueces se harán por la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, en sus diferentes secciones y por la Sala de Consulta y Servicio Civil, según el caso. 12 SAMAI, índice 027. 13 SAMAI, índice 034. Radicación: 25000-23-42-000-2017-05157-02 (1946-2023) Demandante: Albert Enrique Correa Viveros Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 del Consejo de Estado—, realizó la designación de conjueces e integró la lista correspondiente en sesión del 23 de enero de 202514. 19.

La integración de la lista de conjueces motivó la realización del sorteo para el reparto de los expedientes, el cual se llevó a cabo el 11 de febrero de 2025, tal y como consta en el índice 56 del sistema de gestión judicial SAMAI. 20. Mediante auto del 20 de marzo 202515, la conjuez designada por sorteo para tramitar el presente asunto resolvió devolver el expediente al despacho de origen en los términos del artículo 116 del CPACA16, según el cual «los nuevos Magistrados desplazarán a los conjueces, siempre que respecto de aquellos no se les predique causal de impedimento que dé lugar al nombramiento de estos». 21.

En este escenario, es oportuno precisar que las Subsecciones A y B de la Sección Segunda, en providencias recientes, han declarado infundado el impedimento manifestado por magistrados de distintos tribunales del país, en asuntos relacionados con el reconocimiento de la prima especial de servicios prevista en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992. 22.

La mayoría de los integrantes de esta Sala, en sesión celebrada el 29 de agosto de 2024, decidieron en igual sentido los impedimentos manifestados por los integrantes de esta, en procesos con supuestos similares a los que se analizan en el presente asunto, por tres razones, a saber17: (i) Las manifestaciones de impedimento se sustentan en consideraciones generales que resultan insuficientes para encuadrar el caso particular en el supuesto descrito en la causal;

(ii) no exponen situaciones actuales y concretas que acrediten la configuración de la causal; (iii) no mencionan el beneficio que sustenta «el interés directo o indirecto en el proceso» ni precisan cómo la decisión del caso puede resultar útil para los intereses de quien manifiesta el impedimento. 23. En este orden, la Sala procede a dictar sentencia por encontrarse acreditado el 14 DECISIÓN POR CONJUECES.

Cuando por discrepancias con el proyecto original hubiere más de dos tesis en discusión y ninguna alcanzare el mínimo de votos requerido, se sortearán conjueces hasta obtener la mayoría necesaria.

PARÁGRAFO. (Adicionado Acuerdo No. 088 de 2019) INTEGRACIÓN DE LAS LISTAS DE CONJUECES. En enero de cada año, las salas y secciones del Consejo de Estado formarán listas de conjueces, que corresponderán al doble del número de magistrados que las integren. Cuando las listas de conjueces resulten insuficientes, las salas y secciones podrán aumentarlas.

En el acta respectiva se dejará constancia sobre los motivos que justifican la designación de conjueces adicionales, situación que será comunicada al Consejo Superior de la Judicatura para lo de su competencia. El sorteo de conjueces se realizará por cada sección o sala, y su remuneración estará sometida a la reglamentación que sobre el particular expida el Gobierno Nacional. 15 SAMAI, índice 61. 16 Posesión y duración del cargo de Conjuez.

Designado el conjuez, deberá tomar posesión del cargo ante el Presidente de la sala o sección respectiva, por una sola vez, y cuando fuere sorteado bastará la simple comunicación para que asuma sus funciones. // Cuando los Magistrados sean designados conjueces sólo se requerirá la comunicación para que asuman su función de integrar la respectiva sala. // Los conjueces que entren a conocer de un asunto deberán actuar hasta que termine completamente la instancia o recurso, aunque concluya el período para el cual fueron elegidos, pero si se modifica la integración de la sala, los nuevos Magistrados desplazarán a los conjueces, siempre que respecto de aquellos no se les predique causal de impedimento o recusación que dé lugar al nombramiento de estos. 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, expedientes 1774-2024, 5436-2023 y 1286-2024.

En igual sentido, ver autos dictados por la Subsección B, expedientes 4042-2023 y 4079- 2023 del 30 de enero de 2025, y 3819-2024 y 5624-2024 del 6 de febrero del mismo año. Radicación: 25000-23-42-000-2017-05157-02 (1946-2023) Demandante: Albert Enrique Correa Viveros Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 supuesto previsto en el artículo 116 del CPACA, derivado de la modificación de la integración de la Sala, en la que los nuevos magistrados desplazan a los conjueces cuando «no se les predique causal de impedimento o impedimento que dé lugar al nombramiento de estos».

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 24. Al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, le corresponde el conocimiento del presente asunto en atención a la competencia que le confiere el inciso primero del artículo 150 del CPACA, para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas en primera instancia por los tribunales administrativos. 3.2.

Problema jurídico 25. De acuerdo con el marco de juzgamiento fijado en el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, la Sala procede a resolver el siguiente problema jurídico: 26. ¿Tiene la prima especial reconocida al señor Albert Enrique Correa Viveros naturaleza salarial, de forma que deba ser incluida en la base de cálculo para la reliquidación de las prestaciones sociales ordenada en la sentencia objeto de estudio? 3.3.

Marco normativo. Reiteración jurisprudencial 27. La Ley 4 de 1992, al establecer los objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, previó en el artículo 14 la creación de una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del sueldo básico, sin carácter salarial, para los magistrados de tribunales superiores y contencioso-administrativos, los agentes del Ministerio Público delegados ante la rama judicial y los jueces, incluidos los magistrados y fiscales del Tribunal Superior Militar, auditores de guerra y jueces de instrucción penal militar, con efectos a partir del 1 de enero de 1993. 28.

El gobierno nacional, en virtud de la competencia atribuida por la Ley 4 de 1992, expidió el Decreto 57 de 199318 por medio del cual fijó el régimen salarial y prestacional aplicable a los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar vinculados a partir de su vigencia y otorgó la posibilidad de acogerse al nuevo régimen a quienes tenían esa condición antes del 28 de febrero de 1993.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, el decreto referido estableció: Artículo 6. [S]e considerará como Prima, sin carácter salarial, el treinta por ciento (30%) del salario básico mensual de los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, de los Jueces de la República, de los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, los Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar. 18 «Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la rama judicial y de la justicia penal militar».

Radicación: 25000-23-42-000-2017-05157-02 (1946-2023) Demandante: Albert Enrique Correa Viveros Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Artículo 7. El treinta por ciento (30%) de la remuneración mensual de los siguientes servidores públicos se considera como Prima Especial, sin carácter salarial: 1.

Del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado. Secretario General Magistrado Auxiliar (…) 29. Con posterioridad, la Ley 332 de 1996 modificó la Ley 4 de 1992, en el sentido de determinar que la prima especial para los servidores mencionados en el artículo 14 de dicha ley (i) formaría parte del ingreso base solo para la liquidación de la pensión de jubilación, con cargo a las cotizaciones correspondientes y (ii) se aplicaría, con las mismas limitaciones19, a los magistrados auxiliares y abogados asistentes de las altas cortes, magistrados de los Consejos Seccionales de la Judicatura, magistrados del Tribunal Nacional y magistrados del extinto Tribunal Disciplinario y los procuradores delegados de la Procuraduría General de la Nación. 30.

En los decretos anuales dictados para fijar las normas del régimen salarial y prestacional de los servidores citados, el gobierno nacional reiteró que la prima especial es un emolumento sin carácter salarial equivalente al «treinta por ciento (30%) del salario básico mensual» de los magistrados de los tribunales de todo orden, de los jueces y de los demás servidores enunciados en las leyes 4 de 1992 y 332 de 1996.

Asimismo, determinó que la prima especial reconocida a quienes ejercen los cargos de secretario general y magistrado auxiliar de las altas cortes, entre otros, equivale al ciento (30%) de la «remuneración mensual». 31. En el primer análisis de legalidad de los decretos anuales que fijaron las normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores de la rama judicial, esta Sección, mediante sentencia del 9 de marzo de 2006, decidió negar la nulidad deprecada con el argumento de que «el espíritu de la Ley 4ª de 1992 al cual se acogió de manera fidedigna el Gobierno Nacional en los apartes de los actos acusados, consistió en “quitarle” a una porción de la asignación básica efectos salariales y reflexionó que como toda asignación básica per se comporta efectos salariales decidió denominarla prima en orden a evitar confusiones generadoras de controversias jurídicas»20. 32.

En el segundo estudio de legalidad, la Sección, mediante sentencia del 2 de abril de 2009, presentó una «rectificación jurisprudencial» en el sentido de precisar que «el control jerárquico» entre los decretos expedidos anualmente por el gobierno nacional para fijar las normas del régimen salariales y prestacional de los servidores de la rama judicial, de la justicia penal militar y de la procuraduría, «no puede de manera alguna ser de mera literalidad o de simple confrontación formal de normatividad, pues como la Sala ahora lo sostiene, la naturaleza misma de la ley marco obliga a que el control de los decretos que la desarrollan deba necesariamente ser de contenido»21. 19 Expresión declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-444 de 1997. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de marzo de 2006, exp. 11001-03-25-000-2003-00057- 00(121-03). 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de abril de 2009, exp. 11001-03-25-000-2007-00098- 00(1831-07).

Radicación: 25000-23-42-000-2017-05157-02 (1946-2023) Demandante: Albert Enrique Correa Viveros Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 33. Conforme con el «examen de valor» o de contenido de la norma acusada de nulidad, la Sala concluyó que «el artículo 7° del Decreto No. 618 de 2007, al tomar un 30% de la remuneración del funcionario para restarle su valor a título de prima especial sin carácter salarial, materialmente condensa una situación de violación a los contenidos y valores establecidos en la Ley 4ª de 1992 y por lo tanto habrá necesidad de excluirlo del ordenamiento jurídico».

Asimismo, frente a los efectos de la nulidad señaló que al desaparecer la prima como una fracción de la remuneración mensual se descarga «el castigo de dicho 30% que, conforme a los términos de la norma invalidada, restringía en ese porcentaje las consecuencias prestacionales de tales servidores». 34. En una tercera ocasión, la Sala de conjueces, por medio de sentencia del 29 de abril de 2014, declaró la nulidad de los artículos que fijaban el porcentaje de la prima especial como una fracción de la remuneración mensual prevista en múltiples decretos dictado por el gobierno nacional, al encontrar que contravinieron lo dispuesto en el literal a) del artículo 2 de la Ley 4 de 1992, según el cual, «en ningún caso» el gobierno nacional puede desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los servidores del Estado. «Sin embargo, los decretos demandados interpretaron erróneamente y aplicaron indebidamente la Ley 4ª de 1992 al haber mermado el salario de un grupo de servidores públicos, razón suficiente para determinar que son contrarios a la Constitución y la Ley, así como para declarar su nulidad»22.

La nulidad dispuesta en esa ocasión tuvo el mismo efecto señalado en la sentencia del 2 de abril de 200923. 35. Por último, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 2 de septiembre de 2019 dictada en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, reiteró la tesis expuesta en las sentencias que declararon la nulidad de los artículos que fijaban el porcentaje de la prima técnica, al considerar que, «a partir de la expedición de los Decretos 51, 54 y 57 de 1993; 104, 106 y 107 de 1994; 26, 43 y 47 de 1995; 4, 35 y 36 de 1996 y sucesivos», el gobierno nacional ha considerado como prima «lo que en realidad constituye el 30 % del salario de los funcionarios y empleados que tienen derecho a ella, quitándoles la posibilidad de que ese 30 % que, se reitera, es parte de su salario básico y/ o asignación básica»24.

En este escenario, fijó las reglas de interpretación del artículo 14 de la ley 4 de 1992, 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de abril de 2014, exp. 11001-03-25-000-2007-00087- 00(1686-07). «Declárase la nulidad, con los efectos previstos en la parte motiva de esta sentencia, de los siguientes Artículos: 9º del Decreto 51 de 1993; 9º y 10º del Decreto 54 de 1993; 6º del Decreto 57 de 1993; 9º del Decreto 104 de 1994; 6º del Decreto 106 de 1994; 9º y 10º del Decreto 107 de 1994; 10º y 11º del Decreto 26 de 1995; 7º del Decreto 43 de 1995; 9º del Decreto 47 de 1995; 9º del Decreto 34 de 1996; 10º, 12º y 14º del Decreto 35 de 1996; 6º del Decreto 36 de 1996; 9º del Decreto 47 de 1997; 9º, 11º y 13º del Decreto 56 de 1997; 6º del Decreto 76 de 1997; 6º del Decreto 64 de 1998; 9º del Decreto 65 de 1998; 9º, 11º y 13º del Decreto 67 de 1998; 9º, 11º y 13º del Decreto 37 de 1999; 9º del Decreto 43 de 1999; 6º del Decreto 44 de 1999; 9º, 11º y 13 del Decreto 2734 de 2000; 9º del Decreto 2739 de 2000; 7º del Decreto 2740 de 2000; 9º del Decreto 1474 de 2001; 7º del Decreto 1475 de 2001; 9º, 11º y 13º del Decreto 1482 de 2001; 7º del Decreto 2720 de 2001; 9º del Decreto 2724 de 2001; 9º, 11º y 13º del Decreto 2730 de 2001; 6º del Decreto 673 de 2002; 9º del Decreto 682 de 2002; 8º, 10º y 12º del Decreto 683 de 2002; 8º, 10º y 12º del Decreto 3548 de 2003; 9º del Decreto 3568 de 2003; 6º del Decreto 3569 de 2003; 8º, 10º y 12º del Decreto 4169 de 2004; 9º del Decreto 4171 de 2004; 6º del Decreto 4172 de 2004; 8º, 10º y 12º del Decreto 933 de 2005; 9 del Decreto 935 de 2005; 6º del Decreto 936 de 2005; 9º del Decreto 388 de 2006; 6 del Decreto 389 de 2006; 8º, 10º y 12º del Decreto 392 de 2006; 9º del Decreto 617 de 2007; 6º del Decreto 618 de 2007; 8º, 10º y 12º del Decreto 621 de 2007; y los Arts. 8º, 9º, y 11 del Decreto 3048 de 2007». 23 «(…) es decir, no puede el intérprete de ninguna manera suponer que al desaparecer la prima especial sin carácter salarial equivalente al 30% de la remuneración mensual de tales empleados, su asignación para la época en que tuvo vigencia el Decreto, sea del 70% de la escala remuneratoria allí prevista, se trata sencillamente de descargar el castigo de dicho 30%, que conforme a los términos de la norma invalidada, restringía en ese porcentaje las consecuencias prestacionales de tales servidores». 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de septiembre de 2019, 41001-23-33-000-2016-00041- 02(2204-18).

Radicación: 25000-23-42-000-2017-05157-02 (1946-2023) Demandante: Albert Enrique Correa Viveros Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 en el siguiente orden: 1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta.

En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de la pensión de jubilación. 2. Todos los beneficiaros de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.

Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.

Los demás beneficiarlos de la prima especial de servicios que no estén sometidos a límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969. 6.

La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías. Este 80% es un piso y un techo. 3.4. Caso concreto 36.

En el presente asunto se encuentra acreditado respecto del señor Albert Enrique Correa Viveros, lo siguiente: 37. El demandante se ha desempeñado como juez de Instrucción Penal Militar desde el 3 de enero de 2005, conforme a la certificación laboral expedida por la coordinadora del grupo de administración de personal de la Dirección Ejecutiva Justicia Penal Militar25, que informó que el nombramiento se efectúo por medio de la Resolución 000285 del 31 de diciembre de 200426.

Así mismo, aportó al expediente el acta de posesión27. 38. Mediante el Oficio 20173170243731 del 16 de febrero de 2017, la entidad demandada precisa que, según el Sistema de Captura de Nómina correspondiente 25 Expediente físico folio 32. 26 Expediente físico folio 33 al 34. 27 Expediente físico folio 35. Radicación: 25000-23-42-000-2017-05157-02 (1946-2023) Demandante: Albert Enrique Correa Viveros Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 para el año 2015, se registró lo siguiente: Sueldo básico año 2015 3.812.637.00 Prima especial sin carácter salarial JPM 30% (No inferior al 30% del salario básico mensual) 1.143.791.00 39.

Aunado a lo anterior, se puede concluir que, de la sumatoria del salario y la prima especial, la remuneración básica mensual percibida por el demandante ascendía a la suma de $ 4.956.428, salario establecido conforme al Decreto 1257 de 201528. 40. Así las cosas, se puede concluir que el demandante ha percibido desde el inicio de su vinculación la remuneración mensual y las prestaciones sociales por montos inferiores a los que legalmente le corresponden, debido a que la administración ha sustraído la prima especial de servicios del 100 % del salario.

En su lugar, ha liquidado tanto el salario como las prestaciones sociales sobre el 70% de la asignación básica. 41. El 14 de febrero de 201729, el demandante solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento, liquidación, pago e indexación de la prima especial prevista en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992. 42. El Ministerio de Defensa Nacional, resolvió de forma negativa dicha solicitud mediante el Oficio 20173170243731 del 16 de febrero de 201730, para lo cual indicó: «no es posible atender de manera favorable a lo solicitado toda vez que la prima especial sin carácter salarial reconocida al personal de la Justicia Penal Militar, en servicio activo que desempeñen cargos en el Ministerio de defensa nacional, se presupuesta conforme a los parámetros establecidos por el Ministerio de Defensa en el Sistema de Captura de Nómina contemplados en la Directiva Ministerial Permanente No. 16 de 2008 así: SUELDO BÁSICO AÑO 2015 3.812.637,00 PRIMA ESPECIAL SIN CARÁCTER SALARIAL JPM 30% 1.143.791,00 (No inferior al 30% del salario básico mensual)» 43.

En atención a lo expuesto, la Sala concluye que el demandante le asiste el derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus ingresos mensuales, calculados sobre la base del salario básico más el 30% de este, correspondiente a la prima especial de servicios contenida en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992. 44. De igual manera, quedó demostrado que el demandante solicitó al Ministerio de Defensa Nacional, el 14 de febrero de 201731, el reconocimiento de la prima especial y la reliquidación de sus prestaciones sociales.

Esta circunstancia permite establecer que operó el fenómeno de la prescripción respecto de los derechos causados con anterioridad al 14 de febrero de 2014, tal y como lo concluyó el tribunal en la sentencia 28 «Por el cual se modifican los Decretos números 186, 194,196 y 1239 de 2014». 29 Expediente físico, folio 31. 30 Expediente físico, folios 14 al 16. 31 Expediente físico, folio 30.

Radicación: 25000-23-42-000-2017-05157-02 (1946-2023) Demandante: Albert Enrique Correa Viveros Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 apelada32. 45. Consecuente con lo anterior el tribunal reconoció: «retroactivamente la diferencia existente entre lo percibido y lo que debió percibir, de ingresos mensuales, sobre la base del salario básico del 30% de acuerdo a la prima especial de servicios, y de las prestaciones sociales liquidadas sobre la base de todo el salario básico para las que únicamente se tuvo en cuenta el 70% del salario básico al momento de su liquidación, en lo correspondiente al período comprendido desde el 14 de febrero de 2014 y hasta tanto ejerza el cargo de Juez de la república en la Jurisdicción Penal Militar;

DEBIÉNDOSE DESCONTAR LO EFECTIVAMENTE PAGADO POR ESTOS MISMOS CONCEPTOS, y sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional para casa anualidad»33. Cabe anotar que la vinculación actual corresponde al cargo de Juez 75 de Instrucción Penal Militar, el cual se entiende que continúa ejerciendo a la fecha34. 46.

Por otra parte, es preciso señalar que, conforme al mandato legal contenido en el Decreto 272 de 2021, el Gobierno nacional desde el 1 de enero de 2021, reconoce la prima especial como un componente adicional equivalente al 30% del salario básico, con fundamento en las sentencias de nulidad dictadas por el Consejo de Estado, en las que se ha dispuesto lo siguiente: Que ante la declaratoria de nulidad de los decretos que crearon la prima especial de que trata el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, se establecerá la prima especial para los servidores de que trata el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, acatando las sentencias de unificación antes citadas.

Que se debe tener en cuenta que la Ley 332 de 1996, establece que la prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, constituye factor salarial para cotizar al Sistema General de Pensiones y el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, consagra que la base de cotización al Sistema General de Salud es la misma que la del Sistema general de Pensiones, razón por la cual la prima especial que se crea en el presente Decreto constituirá factor salarial para cotizar a ambos sistemas.

Que para los fines de este Decreto se cuenta con la viabilidad presupuestal de la Dirección General de Presupuesto Público Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Que el presente Decreto tendrá efectos fiscales a partir del 1° de enero de 2021. 47. Así las cosas, es claro que el reconocimiento y pago de la prima especial ordenado en la sentencia de primera instancia es procedente por el tiempo en que el demandante permanezca en los cargos que justifican devengarla, como lo dispone la ley.

Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad demandada verifique los pagos realizados con ocasión de la entrada en vigor del Decreto 272 de 2021, por medio del cual se establece el pago de la prima especial de que trata el artículo 14 de la Ley 4 de 1992. 48. Respecto al argumento del apelante, según el cual la prima especial prevista en la Ley 4 de 1992 no constituye factor salarial, tal y como lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia C-279 de 1996, le asiste razón dado que este rubro solo se considera factor salarial para efectos pensionales. 32 Expediente físico, folios 166 al 173. 33 Se transcribe con errores de texto. 34 Según certificación laboral del 3 de marzo de 2017, expedida por el Ministerio de Defensa.

Radicación: 25000-23-42-000-2017-05157-02 (1946-2023) Demandante: Albert Enrique Correa Viveros Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 49. En punto a la naturaleza de la prima especial, el tribunal concluyó también que esta no constituye factor para liquidar las prestaciones sociales.

Sin embargo, dado que la entidad demandada reconoció que pagó al actor el salario de manera fraccionada, esto es, el equivalente al 70% como remuneración salarial y el 30% a título de prima especial, resulta evidente que las prestaciones se calcularon sobre el 70%. Por ello, dispuso la reliquidación correspondiente al 100%. En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia. 50.

Adicionalmente, se ordenará a la entidad demandada a realizar el pago de los aportes o cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, tomando como ingreso base de liquidación el 100 % del salario básico mensual, más el 30 % correspondiente a la prima especial de servicios35, para cada uno de los periodos en los que el demandante ejerció el cargo que le otorga dicho beneficio.

Lo anterior, en atención a que la seguridad social un derecho irrenunciable36 e imprescriptible37. 3.5. Conclusión 51. En atención a lo expuesto, la Sala concluye que Albert Enrique Correa Viveros, tiene derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus ingresos mensuales sobre el 100 % de su salario básico. En consecuencia, procede el restablecimiento de su derecho mediante el pago de las diferencias salariales y prestacionales a partir del 14 de febrero de 2014, y hasta que deje de prestar sus servicios a la Rama Judicial. 52.

Asimismo, se le adicionará en el sentido de ordenar que la entidad demandada realice las cotizaciones correspondientes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones por los periodos en los que la demandante fungió en los cargos beneficiarios de el derecho reclamado. 4. Costas 53. En lo atinente a las costas, la presente providencia, por razones de seguridad jurídica e igualdad, acoge el criterio de interpretación mayoritario38 de la Subsección 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, sentencias del 5 de septiembre de 2023, exp. 73001- 23-33-000-2017-00344 -01 (6074-2018) y del 4 de julio del 2024, exp. 05001 23 31 000 2003 01216 01 (0450- 2014). 36 Constitución Política, artículo 48.

En armonía con lo anterior, el artículo 53 constitucional, al señalar los principios mínimos fundamentales del estatuto del trabajo, prevé la «irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales». 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, exp. 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. «[L]a Sala aclara que la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales». 38 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias a razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso administrativo.

(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».

(iv) El inciso segundo del artículo 188 no elimina el criterio objetivo, por el contrario, amplia su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son Radicación: 25000-23-42-000-2017-05157-02 (1946-2023) Demandante: Albert Enrique Correa Viveros Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 sobre el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, consistente en que para decretar la condena debe verificarse que la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe. 54.

Por lo tanto, no hay lugar en esta instancia a imponer dicha condena, en atención a que no se advierte que la entidad demandada haya incurrido en las anteriores conductas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria el 31 de julio de 2020, en cuanto declaró la nulidad del Oficio 20173170243731 del 16 de febrero de 2017 y accedió al reconocimiento y reliquidación de las prestaciones sociales con base en el 100% de la remuneración básica pretendida en la demanda presentada por el señor Albert Enrique Correa Viveros contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.

SEGUNDO. ADICIONAR la sentencia dictada el 31 de julio de 2020, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Segunda, Sala Transitoria en cuanto a la reliquidación y pago de los aportes pensionales con inclusión de la prima especial, así: CONDENAR a la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL a reliquidar y pagar las cotizaciones o aportes hechos al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones en favor de ALBERT ENRIQUE CORREA VIVEROS por los periodos en los que fungió como juez y hasta que permanezca en el cargo que le otorga el derecho, siempre que la entidad demandada no lo hubiese realizado, teniendo como ingreso base de liquidación el 100 % del salario básico mensual, más el 30 % correspondiente a la prima especial de servicios.

Además, la entidad deberá tener en cuenta los pagos realizados con ocasión de la entrada en vigor del Decreto 272 de 2021, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. Sin condena en costas en segunda instancia.

CUARTO. En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas anotaciones en SAMAI. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA.

Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.”.

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14). Radicación: 25000-23-42-000-2017-05157-02 (1946-2023) Demandante: Albert Enrique Correa Viveros Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://Samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx MMCLL/SEJV