CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23-001-23-33-000-2018-00332-01 (1849-2024) Demandante: Moris Manuel Jaramillo Vertel Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Córdoba – Municipio de San Carlos.

Tema: Sanción Moratoria/ Prescripción. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 9 de febrero de 2024 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, en la cual se declaró probada la excepción de prescripción, se negaron las pretensiones y se abstuvo de condenar en costas.

ANTECEDENTES El señor Moris Manuel Jaramillo Vertel, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de: I) el Oficio No. 0038 del 7 d febrero de 2018 -recibido el día 21 de ese mes y año- expedido por el alcalde del municipio de San Carlos y II) el Oficio No. 000681 del 23 de febrero de 2018 -recibido el 1º de marzo de ese año- suscrito por el secretario de educación del departamento de Córdoba, III) el Oficio 2018-EE-024736 del 14 de febrero de 2018 -recibido el día 22 de ese mes y año- emanado de la asesora secretaría general de la Unidad de Atención al Ciudadano del Ministerio de Educación Nacional y IV), en forma subsidiaria, el acto ficto o presunto negativo que se configuró ante la no respuesta a la petición elevada el 29 de enero de 2018; por medio de los cuales se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 344 de 1996, por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes a los años 2004 a 2010.

Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a las demandadas a reconocer y pagar la sanción moratoria descrita, la cual deberá liquidarse en forma anualizada; ajustar la suma que resulte como condena tomando como base el IPC de conformidad con lo establecido en el artículo 184 inciso 4 del CPACA; reconocer y pagar intereses moratorios a partir de la ejecutoria del fallo acorde con lo previsto en los artículos 192 y 195 ibidem.

Así mismo, se le ordene pagar costas procesales y agencias en derecho (artículo 188 del CPACA)

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que, el demandante labora como docente perteneciente a la planta de cargos del municipio de San Carlos, asimilada al departamento de Córdoba en el año 2003; inscrito en el grado 14 Radicado: 23-001-23-33-000-2018-00332-01 (1849-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 del escalafón nacional, para desempeñar su cargo desde el 19 de noviembre de 2004; devengando un salario para el mes de octubre de 2017, de $3.397.579.

Que, la parte demandada omitió consignar sus cesantías correspondientes a los años 2004 a 2010, dentro del plazo establecido por la ley. Que, en razón de lo anterior, se generó la sanción moratoria desde el 14 de febrero del año siguiente al que se causó el auxilio de cesantías. Que, el 29 de enero de 2018, elevó petición ante el municipio de San Carlos con el objeto de que las cesantías de los años 2004 a 2010 fueran consignadas en el fondo respectivo, así mismo, para obtener el reconocimiento y pagó de la sanción moratoria derivada del incumplimiento en la consignación del auxilio en cita; solicitud que fue atendida por el alcalde municipal, en oficio No. 0038 del 7 de febrero de 2018 -recibido el día 21 de ese mes y año-.

Que en la misma fecha -29 de enero de 2018-; radicó solicitud en el mismo sentido ante el departamento de Córdoba, la cual fue resuelta por el secretario de educación de la gobernación, en oficio No. 000681 del 23 de febrero de 2018 -recibido el día 1º de marzo de ese año. Que, igualmente, peticionó ante el Ministerio de Educación Nacional; entidad que emitió respuesta en oficio No. 2018-EE-24736 del 14 de febrero de 2018 -recibido el 22 de ese mes y año- y/o, en acto ficto o presunto negativo, si se considera, que la primera respuesta no absolvió el fondo de asunto planteado en la petición adiada 29 de enero de 2018.

Que, el 29 de junio de 2018, se surtió el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. Se indicaron como normas violadas los artículos 13, 29, 53, 209 de la Constitución Política; 83, 138, 187 inciso 4º, 188, 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-; 13 de la Ley 344 de 1996, reglamentarios y concordantes; 1º del Decreto 1582 de 1993; 99 numeral 3º de la Ley 50 de 1990; 21 y ss del Decreto 1063 de 1991 y, 20 numeral 1º del Código de Procedimiento Civil.

En el Concepto de la Violación se señaló que los actos demandados desconocen normas rectoras como la que prevé sobre la irrenunciabilidad a los derechos mínimos laborales; así mismo, se indicó que la conducta omisiva de las entidades demandadas al no consignar las cesantías del demandante oportunamente, va en detrimento de los derechos del servidor público.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA En auto del 21 de agosto de 2018, se admitió la demanda. El municipio de San Carlos afirmó que en el año 2004 el docente no figuraba en su nómina sino en la del departamento de Córdoba a la cual había ingresado desde el 1º de enero de 2003, por lo que, es este ente el que tenía a cargo la obligación de consignar sus cesantías por los años 2004 a 2010.

Por lo anterior, propuso las excepciones denominadas Inexistencia de relación laboral entre demandante y municipio demandado con relación a las vigencias 2004 a 2010 y Cobro de lo no debido, El departamento de Córdoba narró que el demandante no se encuentra afiliado al un fondo privado, sino al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así mismo, que fue nombrado mediante Decreto 067 del 31 de octubre de 2021, como docente del municipio de San Carlos, siendo, posteriormente, incorporado a la planta del departamento desde el 1º de enero de 2022, en aplicación de la Ley 715 de 2001.

Que, por encontrarse el municipio en acuerdo de reestructuración de pasivos desde el 21 de mayo de 2008, el actor no había sido Radicado: 23-001-23-33-000-2018-00332-01 (1849-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 afiliado a Fondo y, ello, lo hizo el departamento con pasivo prestaciones reconocido desde su afiliación. Que, lo recursos para previsión social y cesantías de los docentes, son girados al FOMAG a través de FIDUPREVISORA, aún de aquellos no afiliados, por cuanto, “por cuando los giros se realizan sobre la planta viabilizada (la que no está en nómina) y no por la afiliación, sus aportes prestacionales y descuentos laborales, fueron girado al FOMAG desde el día de su vinculación al Departamento de Córdoba”.

Que, el reconocimiento de la sanción moratoria difiere en tanto se trate de la contemplada en la Ley 50 de 1990 que aplica mientras se encuentre vigente la relación laboral y, la establecida en la Ley 244 de 1996 que se refiere a las cesantías definitivas; lo que las hace excluyentes. Que, no es procedente la indexación de la sanción moratoria en casos distintos a aquellos reglados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, extendido a las entidades territoriales en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 -reglamentado por el Decreto 1582 de 1998-.

Que, acorde con lo expuesto, propuso las excepciones denominadas Inexistencia del derecho reclamado, Falta de legitimación en la causa por pasiva y Prescripción. Esta última, con el argumento de que la prestación social se debe pagar el 14 de febrero de cada año, por lo que a partir del día siguiente de aquel comienza a causarse la sanción moratoria, de manera que el trabajador debe solicitar su reconocimiento de manera oportuna, esto es, dentro de los 3 años siguientes.

La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, adujo que, a través de la secretaría de educación donde se encuentre afiliado el docente, reconoce y paga únicamente el interese a las cesantías, respecto de aquellas liquidadas con corte a 31 de diciembre de cada anualidad, mas no el auxilio de las cesantías.

Que, los docentes afiliados al Fondo no reciben el auxilio de cesantías de forma anua, como los otros trabajadores públicos y privados, sino con una periodicidad trianual, razón por la cual no procede la sanción moratoria pretendida. Finalmente, propuso las excepciones denominadas Inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma, Cobro de lo no debido, Pago, Buena fe, Prescripción de derechos y, Compensación. El 10 de octubre de 2019 se realizó la audiencia inicial en la cual se resolvieron las excepciones, se fijó el litigio y, se prescindió de la audiencia de pruebas.

En auto del 15 de octubre de 2021, se corrió traslado a las partes de las pruebas documentales allegadas al proceso y, finalmente, en proveído del 19 de mayo de 2023, se dio por terminada la etapa probatoria y se corrió traslado para alegar de conclusión. SENTENCIA APELADA En sentencia del 9 de febrero de 20241, el Tribunal Administrativo de Córdoba declaró probada de oficio la excepción de prescripcion del derecho reclamado y, en consecuencia, negó las pretensiones.

Así mismo, se abstuvo de condenar en costas. Como fundamento de lo anterior, indicó que el demandante se encontraba cobijado por el sistema anualizado de cesantías regulado por la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1992 y, por ende, la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se le hace extensiva a su situación particular.

Que, fue afiliado al FOMAG el 2 de octubre de 2011 por parte del departamento de Córdoba, con pasivo prestacional y efectos fiscales a partir de la fecha de su vinculación, esto es, 31 de 1 Notificada el 15 de febrero de 2024. Radicado: 23-001-23-33-000-2018-00332-01 (1849-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 octubre de 2001.

Que, la última anualidad causada y cobijada en las pretensiones indemnizatorias corresponde a la del año 2010 y, en esa medida, el plazo con el que contaba la entidad para consignar el auxilio vencía el 14 de febrero de 2011. De forma tal que, el término para reclamar la sanción comenzaba a correr a parte del 15 de febrero de 2011, y a partir de allí, igual comenzaba a correr el término para solicitar su reconocimiento en forma oportuna, hasta el 15 de febrero de 2014.

Que, la petición para obtener el reconocimiento de la sanción se elevó el 29 de enero de 2018, esto es, cuando se encontraba prescrito. Que, no hay lugar a la imposición de costas porque la demanda no fue interpuesta con manifiesta carencia de fundamentación legal. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante2 solicitó la revocatoria de los numerales PRIMERO y SEGUNDO de la sentencia de primera instancia, para lo cual sostuvo: Que la prescripción de la sanción moratoria deprecada, aplicando el precedente de la sentencia CESUJ004 del 25 agosto de 2016, no opera, toda vez que el conteo debe hacerse de manera retrospectiva desde la fecha de la reclamación, 3 años hacia atrás, dando como resultado “que operó la prescripción respecto de las porciones de sanción moratoria anteriores al 29 de enero de 2015”.

Que la postura asumida por el Tribunal desconoce el precedente del Consejo de Estado, en quebranto de los intereses y derechos del demandante. Que, la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, no estaba vigente a la fecha de presentación de la demanda -19 de febrero de 2019-, por tanto, no era dable acoger el criterio contenido en la misma; al hacerlo, se desconocieron sus derechos a la igualdad, acceso a la administración de justicia y de seguridad jurídica.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA En auto del 22 de abril de 2024 se admitió el recurso de apelación. Las partes guardaron silencio. El agente del Ministerio Público solicitó la confirmación de la sentencia apelada, por considerar que la reclamación de la sanción moratoria si está sujeta al término prescriptivo, fenómeno que sobrevino en el asunto.

CONSIDERACIONES El problema jurídico se resume en determinar si operó el fenómeno de la prescripción sobre la sanción moratoria, en relación con las cesantías anualizadas causadas en el periodo comprendido entre 2004 a 2010. Cuestión Previa. El magistrado Luis Eduardo Mesa Nieves manifestó su impedimento para conocer del presente medio de control con fundamento en la causal 2 del artículo 141 del Código General del Proceso, debido a que conoció del proceso de la referencia en primera instancia y suscribió la 2 En escrito recibido electrónicamente el 15 de febrero de 2024.

Radicado: 23-001-23-33-000-2018-00332-01 (1849-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 sentencia objeto de apelación, en calidad de magistrado del Tribunal Administrativo de Córdoba. Al respecto, se precisa que el régimen de impedimentos busca garantizar la imparcialidad e independencia en las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales.

En esa medida, a través de esta figura pretende evitarse que existan situaciones de hecho que puedan comprometer el criterio que asuman los jueces en las providencias que profieran dentro de los asuntos asignados para su conocimiento. Siendo así, cuando un funcionario judicial advierta que se encuentra impedido, deberá manifestarlo, con el fin de salvaguardar los principios que rigen la debida administración de justicia. Pues bien, una vez verificada la sentencia recurrida, la cual fue dictada el 9 de febrero de 2024, por el Tribunal Administrativo de Córdoba, se observa que, en efecto, el magistrado Luis Eduardo Mesa Nieves, suscribió la misma.

Por consiguiente, se considera que se presentan elementos subjetivos en la manifestación de impedimento que llevan a considerar que la decisión que llegare a adoptarse en el asunto mencionado comporta para el magistrado una posible afectación de la objetividad e imparcialidad que se demanda de los titulares de la función jurisdiccional.

Por tanto, esta Subsección declarará fundado el impedimento manifestado por el mencionado magistrado, en aras de salvaguardar los principios de imparcialidad y transparencia. La sanción moratoria respecto de las cesantías anualizadas / Prescripción. La Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio jurisprudencial sobre la ocurrencia del fenómeno de la prescripción extintiva frente a la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de las cesantías anualizadas, a través de la sentencia del 25 de agosto de 20163, aclarada en providencia, también de unificación, del 6 de agosto de 20204.

En dicha oportunidad, señaló que la penalidad en comento está sometida a la prescripción trienal, al tenor de los dispuesto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y que el momento a partir del cual procede la reclamación de la misma corresponde al día en que se configura la mora respecto de la obligación originaria, esto es, desde el 15 de febrero del año en que debió realizarse la consignación de las cesantías anualizadas.

De conformidad con la tesis de unificación, pese a no existir una norma expresa que contemple un término de prescripción para la penalidad ante la tardanza en el depósito de las cesantías anualizadas a que tiene derecho el trabajador, sobre las mismas opera el fenómeno de prescripción trienal, como se indica a continuación: «[…] Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.: 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-2014). 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.: 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016).

Radicado: 23-001-23-33-000-2018-00332-01 (1849-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […].» (Subrayado propio).

Ahora, frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3.º, del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la providencia de unificación de fecha 06 de agosto de 2020, sentó las siguientes reglas jurisprudenciales: «i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria del régimen anualizado de cesantías -Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías del régimen de Ley 50 de 1990, el término prescriptivo de la sanción deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción. […]» Resolución al caso concreto El Tribunal Administrativo del Córdoba negó las pretensiones al encontrar probada la excepción de prescripción. Decisión recurrida por el demandante quien, alegó que el término extintivo ocurrió de forma parcial, pues la contabilización debe hacerse 3 años hacia atrás a partir de la fecha en la que se reclamó la sanción moratoria.

Advierte la Sala que uno de los factores para determinar si hay lugar a la aplicación de la Ley 50 de 1990 es la vinculación del docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Radicado: 23-001-23-33-000-2018-00332-01 (1849-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 11 de octubre de 20235 señaló que los docentes afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en la norma citada por cuanto están sujetos a un régimen especial.

Situación diferente para aquellos respecto de los que se omitió la vinculación. En efecto, en dicha providencia se consideró: «Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.». En el expediente se encuentra acreditado que la afiliación del señor Jaramillo Vertel al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tuvo lugar el 2 de marzo de 20116 y, lo que se reclama es la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías de los años 2004 a 2010, por tanto, a prima facie, el demandante tendría derecho a reclamar la penalidad por el periodo indicado, en el cual no se encontraba afiliado a FOMAG.

Teniendo en cuenta lo anterior y, siendo que en el asunto, se alega el derecho a las cesantías bajo en régimen anualizado, puesto que no se adujo lo contario, se observa que el plazo con el que contaba la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - departamento de Córdoba- municipio de San Carlos, para consignar al demandante el auxilio de cesantías vencía el 14 de febrero del año siguiente al de la causación de cada una de las anualidades solicitadas, según los términos señalados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Así, la mora o retardo comenzaba a contarse desde el día siguiente, 15 de febrero. Igual ocurría para el comienzo del cómputo del término de prescripción extintiva para su reclamo, según se indicó en la tesis de unificación expuesta. Para los precisos efectos de este proceso, la última anualidad causada corresponde a la del año 2010 y en esa medida el plazo con el que contaban las entidades demandadas para consignar el auxilio de cesantías fenecía el 14 de febrero de 2011, de manera que la mora empezaba desde el día siguiente, 15 de febrero de 2011 y su reclamo judicial válido iba hasta el 15 de febrero de 2014.

Como las solicitudes administrativas que perseguían el pago de la penalidad fueron presentadas el 29 de enero de 2018, ante las entidades demandadas, respectivamente, se concluye que el derecho que le podía asistir al demandante para reclamar la sanción moratoria del auxilio de cesantías del año 2010, y por fuerza las que le antecedieron -2004 a 2009-, se encuentra prescrito.

La Subsección resalta que la prescripción extintiva de la sanción moratoria no depende de si existe o no todavía un vínculo laboral con la entidad; esta afirmación opera para cuando se trata de un asunto relacionado directamente con las cesantías, mas no para el castigo a cargo del empleador por la no consignación oportuna de las mismas.

Como se dijo en la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 20167, al acoger la postura que reconoce la prescripción trienal de la sanción moratoria, incluso durante la vigencia del vínculo laboral, los salarios moratorios a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la 5 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023. Expediente: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). Demandante: Julián David Quintero Agudelo. 6 Folio 28 archivo digital 1. 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Expediente: 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-2014).

Demandante: Yesenia Esther Hereira Castillo. Radicado: 23-001-23-33-000-2018-00332-01 (1849-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 prestación “cesantías”, por lo que si bien se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él, ya que su causación es excepcional y deviene del incumplimiento u omisión de un deber legal a cargo del empleador.

Además, afirmar que no puede hablarse de prescripción de la sanción moratoria cuando persiste la relación laboral, es suponer que la misma se encuentra supeditada a la terminación del vínculo, por lo que solo podría configurarse una vez se cumpla tal condición; tesis esta que fue superada en la sentencia de unificación citada. Tal consideración adicionalmente desconoce una de las características esenciales del derecho sancionador, esto es, la inexistencia de sanciones imprescriptibles.

Precisa la Subsección que la tesis que el recurrente pretende se le aplique con la sentencia de unificación CE-SUJ004 del 25 agosto de 2016, fue aclarada en providencia CE-SUJ-SII- 022-2020 del 6 de agosto de 20208, en la que se dispuso que el plazo extintivo para la sanción moratoria en caso de las cesantías anualizadas se contabiliza desde que se hace exigible el derecho, esto es, el 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía. Precedente jurisprudencial vigente que debe considerarse para efectos de analizar la figura de prescripción en este asunto.

Por lo que no es de recibo el argumento expuesto por el apelante, en el sentido de que, el término debe contarse de manera retrospectiva, tres años hacia atrás, a partir de la fecha en la que se realice la correspondiente reclamación administrativa, operando la prescripción solo respecto de las porciones de sanción moratoria anteriores al 29 de enero de 2015, toda vez que, como se ha expuesto, la ley es clara en establecer que la penalidad que conlleva el no pago oportuno de las cesantías anualizadas, debe contarse a partir de su exigibilidad.

En ese orden de ideas, esta Sala encuentra acreditados los elementos necesarios para declarar probada la excepción de prescripción decretada por el Tribunal de primera instancia, respecto de la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de cesantías para los años 2004 a 2010. Lo que conlleva a la CONFIRMACIÓN de la sentencia recurrida.

De la condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que, en los fundamentos esbozados por la parte demandante en sus distintas intervenciones, no se presenta una carencia de fundamentación legal y, en el memorial de alzada aquella manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, por lo que no se impondrán costas en esta instancia. 8 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Expediente: 08001-23-33-000-2013-00666- 01(0833-2016). Demandante: María Lucely Taborda Cervantes. Radicado: 23-001-23-33-000-2018-00332-01 (1849-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: DECLARAR FUNDADO el impedimento presentado por el magistrado Luis Eduardo Mesa Nieves.

Por tanto, se le separa del conocimiento del presente proceso. Segundo: CONFIRMAR la sentencia proferida el 9 de febrero de 2024 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, por lo expuesto en la parte motiva. Tercero: Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto: Ejecutoriado este fallo devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Impedido RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente