CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 15001-23-31-000-2010-01480-01 (56.686) Actor: Alfonso Pérez Rodríguez y otros Demandado: Municipio de Sogamoso Referencia: Reparación directa Temas: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Mecanismo idóneo cuando el daño se deriva de un acto administrativo que se considera ilegal – TEORÍA DE LOS MÓVILES Y LAS FINALIDADES – adecuación de oficio a la acción correspondiente / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN – en el presente caso operó dicho fenómeno jurídico.

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, a través de la cual se declaró probada de oficio la excepción de caducidad de la acción. Se demanda la reparación de un daño causado por las restricciones al uso del suelo y al otorgamiento de licencias de construcción contenidas en el POT, adoptado mediante Acuerdo municipal 96 de 2000 y complementado mediante Decreto 137 de 2006.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la sentencia proferida el 22 de mayo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual se decidió la demanda de reparación directa instaurada el 11 de noviembre de 20101, por los señores Alfonso Pérez Rodríguez (propietario del inmueble) y sus hijos Sandra Patricia, Martha Isabel, Edgar Alfonso y Diego Alexander Pérez Díaz, en contra del municipio de Sogamoso (Boyacá), con el fin de que se le declare patrimonialmente responsable por los perjuicios causados por las actuaciones que afectaron la propiedad de la parte actora2; concretamente, enumeró las siguientes: 1 Folio 12, c. 29 -reverso-.

Radicación: 15001-23-31-000-2010-01480-01 (56.686) Actor: Alfonso Pérez Rodríguez y otros Demandado: Municipio de Sogamoso Referencia: Reparación directa 2 (i) No autorizar licencias de construcción para nuevas viviendas ni para mejoras o adecuaciones, bajo el argumento de que el POT – Acuerdo municipal 096 de 2000 y el Decreto 137 de 2006 no lo permite en esa zona industrial3;

(ii) Se ha interpretado de manera restrictiva y coercitiva el Acuerdo municipal y el correspondiente Decreto, dado que no existe ningún acto administrativo inscrito en su folio de matrícula inmobiliaria que hubiere afectado o gravado su derecho de propiedad; (iii) Se le prohibió construir, realizar actividades económicas, venderlo, entre otras, y (iv) no se realizaron estudios o proyectos de manejo, monitoreo y contingencia ambiental para evitar la contaminación por emisiones de la industria en ese sector. 2.

En relación con tales afectaciones a su propiedad, manifestó que el alcalde del ente territorial demandado con la expedición del Decreto 137 del 18 de mayo de 2006, “por el cual se adoptan medidas transitorias sobre licencias de construcción para una área especial del municipio de Sogamoso”, usurpó las competencias del Concejo Municipal, por lo que el referido acto estaba viciado por falsa motivación y contrario a la Constitución y otras normas superiores, dado que el alcalde reguló el uso del suelo, pero esa función le correspondía únicamente a los concejos municipales, conforme lo dispone el numeral 7 del artículo 313 superior. 3.

Finalmente, sostuvo que los inmuebles de propiedad del señor Alfonso Pérez Rodríguez al estar ubicados en la “protegida zona industrial” no podían ser enajenados y nadie tenía interés en adquirirlos, lo que generó graves perjuicios a los demandantes4. La defensa 4. El municipio de Sogamoso no contestó la demanda5. 3 Los funcionarios de la Alcaldía de Sogamoso aluden a la referida normativa para no autorizar la ejecución de actividades propias de la propiedad privada al catalogarla como “zona de expansión industrial”, “zona de amortiguación”, entre otras. 4 Folios 3 a 29, c. 1. 5 Folios 124 a 127, c. 1.

Radicación: 15001-23-31-000-2010-01480-01 (56.686) Actor: Alfonso Pérez Rodríguez y otros Demandado: Municipio de Sogamoso Referencia: Reparación directa 3 5. Surtido el debate probatorio6, la parte demandante reiteró lo expuesto en la demanda7; mientras que la parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. La decisión recurrida 6.

El Tribunal Administrativo de Boyacá declaró probada de oficio la excepción de caducidad de la acción, por considerar que lo que la parte actora pretendía era la declaratoria de responsabilidad del municipio de Sogamoso por los supuestos perjuicios causados con la adopción del del Plan de Ordenamiento Territorial contenido en el Acuerdo Municipal No. 096 del 29 de diciembre de 2000, reglado a su vez, mediante Decreto 137 del 18 de mayo de 2006, actos jurídicos con los que -según los accionantes-, se afectaron urbanística y ambientalmente los predios ubicados en la “Zona o Parque Industrial de Sogamoso”, área donde se encuentran ubicados varios lotes de su propiedad. 7.

En ese sentido, señaló que el daño alegado consistía en la afectación o cambio jurídico del suelo en el que se encontraban dichos predios, cuya ocurrencia acaeció el 29 de diciembre de 2000, con la expedición del mencionado Acuerdo No. 096, toda vez que desde ese momento quedó consolidado el nuevo uso del suelo para los lotes de su propiedad. 8.

Por lo tanto, concluyó que la acción se encontraba caducada, pues el término para presentar la demanda comenzó a correr desde el 30 de diciembre de 2000 y feneció el 11 de enero de 2003 (día hábil siguiente al cumplimiento de los dos años de que trata el art. 136 de CCA), pero como se instauró el 11 de noviembre de 2010, el término legal se hallaba ampliamente vencido8.

II. EL RECURSO INTERPUESTO 6 Mediante auto del 26 de septiembre de 2012 se abrió el período probatorio, dentro del cual se decretaron los siguientes medios de prueba: Documentales: 1) Expediente No 2010 - 096 de la conciliación extrajudicial o ante la Procuraduría Delegada ante lo Contencioso Administrativo de Boyacá; 2) El acta de posesión del Sr. Alcalde de Sogamoso; 3) Cuatro (4) registros civiles de nacimiento de hijos de Alfonso Pérez Rodríguez; 4) Escritura No 0594 del 24 de Junio de 2000 de la Notaria 1 de Sogamoso; 5) Siete (7) matrículas inmobiliarias; 6) Siete (7) facturas de cobro del impuesto predial; 8) Fotocopia plano de distribución y adjudicación de lotes urbanos; 7) Fotocopia auténtica del Oficio No 110 - 1415 del 16 de abril de 2010 emitido por el Alcalde del municipio de Sogamoso con el acta y constancia No 0101.

Oficios: 1) a la Alcaldía de Sogamoso, para que remita copia auténtica de la documentación que ante esta dependencia registran los lotes de terreno registrados bajo las matrículas inmobiliarias No. 095-102613, No. 095-102614, No. 095-102615, No. 095-102616, No. 095-102635, No. 095-102637, No. 095-102638, No. 095-102629 de la oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Sogamoso, propiedad del señor Alfonso Pérez Rodríguez; 2) a la Corporación Autónoma Regional de Boyacá, Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y al IDEAM para que con destino al proceso remita copia auténtica e íntegra de la documentación que ante sus dependencias registra sobre contaminación ambiental de la ciudad de Sogamoso; así mismo indique los fundamentos con los cuales se determina como hecho notorio público, que Sogamoso es la segunda o tercera ciudad más contaminada de Colombia; 3) al Instituto Geográfico Agustín Codazzi, para que remita copia auténtica de la ficha predial especial de los lotes No. 00-01-0004-2531-000; 00-01-0004-2631-000; 00-01-0004-2612-000; 00-01-0004-2614-000; 01-02-0326- 0070-000; 01-02-0326-0072-000 y 01-02-0326-0073-00.

Testimonios: 1) Libardo Melo; 2) Leónidas Rodríguez; 3) José Miguel Pérez Orozco; 4) Luis Alejandro Univio; 5) Agustín Cruz; 6) Hermina Álvarez y 7) Ana Delia González. Inspección judicial con intervención de perito, con el fin de absolver el cuestionario realizado por la parte actora visible a folios 27 y 28, c. 1 (folios 124 a127, c. 1). 7 Folios 271 a 276, c. 1. 8 Folios 278 a 287, c. Ppal.

Radicación: 15001-23-31-000-2010-01480-01 (56.686) Actor: Alfonso Pérez Rodríguez y otros Demandado: Municipio de Sogamoso Referencia: Reparación directa 4 9. En su apelación, la parte actora cuestionó que se hubiera declarado la caducidad de la acción ejercida, por cuanto a partir de varias peticiones e intervenciones de los presidentes de las juntas de acción comunal de barrios, veredas, urbanizaciones, e incluso de personas naturales como el propio actor, se reclamó “el levantamiento” de las restricciones contenidas en el POT y en el Decreto 137 del 18 de mayo de 2006, los cuales, a pesar de no estar inscritos en los correspondientes registros de instrumentos públicos, afectaron la propiedad de los habitantes de ese sector, pues se les impidió construir, realizar mejoras o adecuaciones en sus inmuebles y generaron contaminación ambiental por la quema o procesamiento de materias primas industriales. 10.

Agregó que si bien el término de caducidad debía computarse a partir de que se tuvo pleno conocimiento del daño, esto es, desde la expedición de los actos u actuaciones administrativas que originaron los perjuicios, no podía perderse de vista que las afectaciones al medio ambiente que se alegan eran de tracto sucesivo, por lo que la conclusión a la que arribó el a quo resultaba contradictoria e incongruente con la jurisprudencia del Consejo de Estado que afirmaba que debía tenerse en cuenta la fecha en la que se determinó que el perjuicio era irreversible y el afectado tenía conocimiento del mismo9. 11.

En el término para alegar de conclusión en segunda instancia, la parte actora reiteró en su integridad los argumentos expuestos en el recurso de apelación, mientras que el demandado y el Ministerio Público guardaron silencio10. III. CONSIDERACIONES 12. Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación. 13.

De cara a lo planteado en el recurso de apelación, la Sala debe determinar la procedencia de la acción ejercida y, subsidiariamente, establecer si la demanda se ejerció de forma oportuna. Sobre la acción procedente en el presente asunto 14. La procedencia de la acción -CCA- o medio de control -CPACA- se encuentra determinada por la génesis del daño en que se fundamenta la causa petendi y, en ese sentido, ha explicado que el criterio útil para la determinación de la vía procesal adecuada para reparar los daños generados por la Administración es el origen de los mismos, la que determina, a su vez, el plazo dispuesto por el legislador para impetrar la respectiva demanda. 15.

Así, en términos generales, cuando se pretenda la declaración de la responsabilidad del Estado por un daño antijurídico producido por la acción, 9 Folios 290 a 298, c. Ppal. 10 Folio 344, c. Ppal. Radicación: 15001-23-31-000-2010-01480-01 (56.686) Actor: Alfonso Pérez Rodríguez y otros Demandado: Municipio de Sogamoso Referencia: Reparación directa 5 omisión, operación administrativa o una ocupación por parte de los agentes estatales11, es procedente la acción de reparación directa, prevista en el artículo 86 del CCA; pero, cuando el daño surge de la voluntad de la administración, plasmada en un acto administrativo, bien sea de carácter particular o bien de carácter general, lo procedente es controvertir la validez del acto, por medio de la acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso (artículos 84 y 85 del CCA. 16.

A pesar de las diferencias antes enunciadas, circunstancias excepcionales dan lugar a formular demanda de reparación directa, aún en el evento de la existencia de actos administrativos, en tanto no se pretenda controvertir su legalidad, ya porque de ello no se deriva el daño o ya porque la misma fue desvirtuada. En este contexto, procede tal medio de control, en los siguientes eventos: (i) cuando el acto se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico, pero, a pesar de ello, ha generado una carga anormal que el administrado no está en la obligación de soportar;

(ii) el acto administrativo que puede dar lugar al restablecimiento ha dejado de regir porque fue revocado, pero ha causado un daño que debe ser reparado y, (ii) cuando el daño proviene de la ejecución irregular de un acto administrativo12. 17. En el escrito inicial, la parte actora formuló las siguientes pretensiones (se transcribe conforme obra): “PRIMERA:- DECLARAR a LA NACION COLOMBIANA - MUNICIPIO DE SOGAMOSO representado legalmente por su actual Alcalde JUAN CARLOS OSTOS GUEVARA o por quien haga sus veces, es administrativamente responsable por las ACCIONES U OMISIONES que constituyen las fallas o errores que materializan ‘VIAS DE HECHO o DEFECTOS SUSTANCIALES Y DE PROCEDIMIENTO’ con los cuales irrogan los daños y perjuicios antijurídicos de ORDEN MATERIAL, MORAL respecto de los inmuebles propiedad de ALFONSO PEREZ RODIGUEZ y de que igualmente son víctimas sus hijos SANDRA PATRICIA PEREZ DIAZ, MARTHA ISABEL PEREZ DIAZ, EDGAR ALFONSO PEREZ DIAZ y DIEGO ALEXANDER PEREZ DIAZ consecuentemente de los hechos precedentes que respaldan la presente demanda.

“SEGUNDA: CONDENAR a LA NACION COLOMBIANA - MUNICIPIO DE SOGAMOSO representado legalmente por su actual Alcalde… que además de ser administrativamente responsables, DEBE PAGAR a favor de ALFONSO PEREZ RODRIGUEZ, SANDRA PATRICIA PEREZ DIAZ, MARTHA ISABEL PEREZ DIAZ, EDGAR ALFONSO PEREZ DIAZ y DIEGO ALEXANDER PEREZ DIAZ a través de quien esté sus derechos representados, la suma de DOS MIL DOSCIENTOS NUEVE MILLONES SETESCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS CON TREINTA Y TRES CENTAVOS ($ 2.209'793.333.33) M/te indemnización por concepto de los daños y perjuicios de ORDEN MATERIAL”13 (negrilla añadida). 11 No hace referencia exclusiva a la ocupación material, esto es, aquella en la cual la administración ingresa efectivamente a los predios de propiedad de los particulares y ejecuta allí diversos actos, sino que abarca también lo que se ha denominado como ocupación jurídica, es decir, “las limitaciones al ejercicio de las facultades propias de los derechos reales y del menoscabo del derecho de posesión que se ejerce respecto del predio ocupado” Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de agosto de 2005, expediente 15338.

En el mismo sentido ver Sección Tercera-Sala Plena, auto de unificación de jurisprudencia de 9 de febrero de 2011, expediente 38271. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 3 de abril de 2013, exp. 26437. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 13 Folio 21, c. 1. Radicación: 15001-23-31-000-2010-01480-01 (56.686) Actor: Alfonso Pérez Rodríguez y otros Demandado: Municipio de Sogamoso Referencia: Reparación directa 6 18.

Al revisar el soporte fáctico de las pretensiones, se observa que los demandantes concretan el daño en las limitaciones al ejercicio de las facultades propias del derecho real de dominio sobre 7 inmuebles de propiedad del señor Alfonso Pérez Rodríguez, ubicados en una zona que, según indicaron, fue catalogada en el POT de Sogamoso –Acuerdo 096 de 2000– como zona suburbana o zona industrial, de ahí que no se autorizan licencias de construcción para nuevas viviendas así como tampoco para realizar adecuaciones o mejoras a los predios “bajo la falacia y sofisma de que el POT… y DECRETO 137/06 NO LO PERMITE EN ESA ZONA INDUSTRIAL”14, cuando lo cierto es que no existe inscrito en los folios de matrículas inmobiliarias de dichos bienes ningún tipo de afectación o gravamen a la propiedad. 19.

Asimismo, señala que a pesar de la categorización que le dio el POT a esa zona (donde están ubicados los lotes del demandante) la Administración no había gestionado proyectos de manejo, monitoreo y contingencia ambiental para evitar la grave contaminación por las emisiones de la industria, por lo que alegó que su derecho de propiedad estaba afectado urbanística y ambientalmente15, dada la imposibilidad de ejercer sus prerrogativas de señor y dueño respecto de los inmuebles de su propiedad.

Además, indicó que el alcalde y funcionarios del municipio habían realizado “interpretaciones restrictivas y coercitivas respecto del ACUERDO MUNICIPAL… y DECRETO No. 137 DE 2006”, “endilgando alcances presuntos a lo largo de sus 10 años de vigencia hasta el cursante año 2010…” (se resalta). 20. Tales fundamentos fácticos parecerían ubicar las pretensiones en una afectación u “ocupación jurídica” de la propiedad, dados los gravámenes que supuestamente generó el Acuerdo 096 de 2000 –POT de Sogamoso–al declarar el área donde se encuentran los siete predios de propiedad del señor Pérez Rodríguez como “zona industrial”, de allí que asistiría razón al Tribunal en su determinación de primera instancia. Sin embargo, al detenerse en el análisis de las pretensiones, las pruebas allegadas al plenario y los demás argumentos expuestos en la demanda, se arriba a la conclusión de que el daño cuya indemnización se demanda se deriva directamente de un acto administrativo que el actor considera ilegal. 21.

Ciertamente, en el libelo demandatorio, la parte actora expresó que “desde el año 2006” el Alcalde del municipio de Sogamoso desbordó en discrecionalidad y arbitrariedad al emitir el Decreto 137 de ese año, acto administrativo que disponía que sus medidas eran transitorias o provisionales y terminaron volviéndose permanentes, en tanto que ordenó a los curadores urbanos de ese municipio abstenerse “transitoriamente” de proferir o aprobar licencias de urbanización y construcción en predios que se encontraran ubicados dentro de la siguiente área: 14 Folio 8 y 9, c. 1. 15 Si bien en el recurso de apelación la parte actora alude a que las afectaciones medio ambientales que se alegan en la demanda deben dársele un tratamiento de daño de tracto sucesivo, lo cierto es que este no es un daño que se haya alegado de manera autónoma en el escrito inicial, sino que se derivó de la supuesta afectación jurídica que sufrieron los inmuebles de su propiedad; por manera que no puede en sede de apelación modificar la causa petendi ni los hechos que fundamentan la misma, con el fin de evadir el término de caducidad, invocando la existencia de un nuevo daño y catalogándolo como de tracto sucesivo.

Radicación: 15001-23-31-000-2010-01480-01 (56.686) Actor: Alfonso Pérez Rodríguez y otros Demandado: Municipio de Sogamoso Referencia: Reparación directa 7 “por el norte quebrada de Las Torres; por el occidente carrera 12; por el sur calle 46 y por el oriente la carrera 10 A”; es decir, donde se encuentran ubicados los inmuebles de propiedad del actor -art. primero del citado Decreto-. 22.

Además, ordenó a la Oficina Asesora de Planeación Municipal “adelantar los trámites y gestiones necesarias para la revisión del POT, en el cual se establecerá como objetivo específico el desarrollo de los estudios y formulaciones necesarias para fijar la franja de amortiguación ambiental y paisajista de la zona industrial, así como la determinación de la distancia mínima de construcción de vivienda frente a los diferentes riesgos e impactos que genera la actividad industrial” -art. 2 ibidem-; disponiendo, por último, que la expedición de futuras licencias de construcción en el área que se interviene, “dependerán de los actos administrativos que produzca la revisión del Plan de Ordenamiento Territorial” -art. 3 ejusdem-16. 23.

En el mismo escrito inicial, la parte demandante atacó la legalidad del precitado decreto, para lo cual señaló que el Alcalde de Sogamoso “usurpó atribuciones del H. CONCEJO MUNICIPAL determinada (sic) en el numeral 7 del art. 313 de la C.N. sobre el USO DEL SUELO” y que ese acto era contrario a la Constitución Política y a la Ley, porque (se transcribe literalmente, incluso con posibles errores): “(…) está viciado en su CAUSA por falsa motivación, en su OBJETO convirtiéndolo en ilícito y materializando error por ser contrario a la normatividad vigente en su FIN por existir desviación de poder usurpando funciones y fue proferido con base en supuestos y conjeturas para un abierto y soterrado favorecimiento de sus eventuales patrocinadores politiqueros…”17 (negrilla añadida). 24.

Finalmente, insistió en el cargo relacionado con la falta de competencia del alcalde para expedir el Decreto 137 de 2006, en los siguientes términos (se transcribe conforme obra): “El ALCALDE DE SOGAMOSO para emitir el DECRETO No 137/06… no tenía autorización acorde a sus funciones del art. 315 de la C.N. legalmente, esto es, NO TENÍA COMPETENCIA para materializar la USURPACIÓN DE FUNCIONES que acorde al numeral 7 del art. 313 de la C.N. es función exclusiva del H. CONCEJO MUNICIPAL así como igualmente violentó el art. 84 de la C.N, Ley 9/89 y Ley 388/97 porque… REGULÓ DETERMINÓ Y LEGISLÓ SOBRE EL USO DEL SUELO reitero, con base en supuestos y conjeturas para un abierto y soterrado favorecimiento… en contraprestación… al apoyo recibido de los industriales, bajo ese creativo sofisma de supuesta existencia de ‘CONFLICTO SOCIAL’ del Parque Industrial de Sogamoso… no autoriza a ningún propietario de inmuebles en la susodicha zona industrial licencias para ejercer actividades de la propiedad privada construyendo, mejorando, administrando, explotando, valorizando y en suma, NO SE AUTORIZA Y MENOS PERMITE cumplir la función social y ecológica determinada por mandato constitucional: Indefectiblemente que se irroga un DAÑO ANTIJURÍDICO DE CARÁCTER MATERIAL”18 (negrilla fuera del texto). 16 Folio 11, c. 1.

Estas anotaciones sobre el contenido del Decreto 137 de 2006 fueron tomadas del escrito de la demanda, dado que el acto no fue aportado al expediente. 17 Folio 11, c. 1. 18 Folio 12, c. 1. Radicación: 15001-23-31-000-2010-01480-01 (56.686) Actor: Alfonso Pérez Rodríguez y otros Demandado: Municipio de Sogamoso Referencia: Reparación directa 8 25.

Asimismo, dentro de los documentos allegados, se observa el oficio 110- 1415 del 16 de abril de 2010, a través del cual el Jefe de Planeación del municipio de Sogamoso le dio respuesta a una petición elevada por el apoderado de los demandantes, que es del siguiente tenor literal: “(…) “2. Con respecto al punto ll, En esta dependencia se encuentra a disposición el Acuerdo Municipal 096 de 2000, y el decreto 137 de 2006.

También le informamos que el Municipio de Sogamoso, mediante acuerdo municipal 906 de 2000, Plan de Ordenamiento Territorial clasificó este sector de la ciudad en donde se localizan los predios que usted menciona [de propiedad del actor], como suelo suburbano, posteriormente en el año 2006 se expidió el decreto municipal No 137 de 2006, por medio del cual se adoptan medidas transitorias sobre licencia de construcción para una área especial del municipio do Sogamoso, lo que hizo este decreto fue congelar todo tipo de licencia de construcción, mientras se hacen los estudios de revisión de plan de ordenamiento territorial. 3.

Respecto al punto III, Desde el 29 de diciembre del año 2000, fecha en que queda vigente el Plan de Ordenamiento Territorial hasta la puesta en vigencia del decreto 137 de 2006, se otorgaban licencias de construcción teniendo en cuenta la normativa urbanística vigente para ese sector. A partir del decreto 137 de 2006, por medio del cual se adoptan medidas transitorias sobre licencias de construcción para un área especial del municipio de Sogamoso, se congela la expedición de licencias de construcción hasta tanto se adopte la revisión del POT (…) 5.

Respecto de los hechos ciertos que usted alega, no se configuran en el caso que nos ocupa, toda vez que el acuerdo 096 de 2000, fue debidamente aprobado siguiendo cada una de las etapas que establece la Constitución y la Ley, sin que hasta el momento haya sido demandado encontrándose en este momento vigente. La transitoriedad de la norma urbanística permite que se aplique desde el momento de aprobarla, es decir que cuando fue aprobado el POT, no se prohibía la construcción siempre y cuando se hiciera conforme la normativa para ese polígono y cuando se aprobó el decreto transitorio 137 de 2006, no existían licencias en proceso en los predios que usted menciona. 7… Numeral segundo. No se ha sorprendido a la comunidad con las mesas de trabajo para socialización y ajustes del POT, puesto que con anterioridad se ha invitado a la comunidad por los diferentes medios de comunicación, además de lo anterior, no son de recibo las afirmaciones que ningún ciudadano ha leído y menos que conozca y pueda opinar sobre que es el POT o el acuerdo municipal, teniendo en cuenta que por todos los medios de comunicación y difusión tanto Nacional, Departamental y Municipal se ha informado los alcances Plan de Ordenamiento Territorial y también se ha difundido el concepto de acuerdo municipal y sus efectos”19 (énfasis añadido). 26.

Conforme a estos hallazgos fácticos y probatorios, se constata que la fuente del daño que alega el demandante se deriva de la decisión “ilegal” adoptada por la administración municipal de Sogamoso mediante Decreto 137 de 2006, pues fue a partir de su entrada en vigencia que se le prohibió a los curadores urbanos de ese municipio otorgar licencias de construcción a los propietarios de los inmuebles ubicados en la zona denominada como “industrial” en el POT y, por ende, con dicho acto administrativo se concretó el daño consistente en las limitaciones al ejercicio de las facultades propias del derecho de propiedad. 19 Folios 83 y 84 c.1.

Radicación: 15001-23-31-000-2010-01480-01 (56.686) Actor: Alfonso Pérez Rodríguez y otros Demandado: Municipio de Sogamoso Referencia: Reparación directa 9 27. Ciertamente, aunque en el año 2000 el Acuerdo 096 -POT de Sogamoso- calificó el área donde están ubicados los predios del señor Alfonso Pérez Rodríguez como “zona suburbana o industrial”, lo cierto es que fue el Decreto 137 de 2006, el que prohibió el otorgamiento de licencias para adelantar obras de construcción en dichos inmuebles, tanto así que en la demanda se cuestionó la legalidad del mismo por expedirse infringiendo normas constitucionales, sin competencia, con falsa motivación, desviación de poder y, aduciendo, que tal decreto irrogó “indefectiblemente” un daño antijurídico. 28.

En ese orden de ideas, la Sala encuentra que la acción de reparación directa ejercida en este caso resultaba improcedente20, por cuanto los hechos en que se fundamentan las pretensiones se enmarcan en la anulación de un acto administrativo. 29. En este punto, la Sala también destaca que si bien en vigencia del CCA, ante la comprobación de una indebida escogencia de la acción se optaba, inicialmente, por proferir un fallo inhibitorio, con posterioridad, y avanzado el proceso, la jurisprudencia a la par de la legislación han procurado evitar tales decisiones inhibitorias y se ha propendido por resolver el fondo de todas las controversias planteadas, haciendo uso del poder de interpretación de la demanda por parte del juez para efectos de definir la reclamación, siempre que no se varíe la causa petendi y se garantice el debido proceso de la contraparte, en tanto que la adecuación del curso procesal que debe seguir la demanda no es nada distinto a la aplicación del principio que orienta la prevalencia de la sustancia sobre la forma, así como el acatamiento del principio de acceso a la administración de justicia bajo las formalidades establecidas en la ley procesal, sin que ello implique que el actor pueda optar por la que más le convenga para eludir cargas procesales o el propio término de caducidad21. 30.

Teniendo en cuenta lo anterior, se procederá a determinar la acción procedente en el presente asunto. 31. En términos generales, el objeto de las acciones de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho es que se declare la nulidad de actos administrativos que infringen normas de carácter superior -como sucede en el sub examine-; pero, mientras que con el de nulidad se persigue la defensa del orden jurídico en abstracto, con el de restablecimiento del derecho se busca el restablecimiento de 20 la Sección Tercera de esta Corporación, en repetidas ocasiones, ha manifestado que el acto (POT, acuerdo, decreto, entre otros) que reconoce una afectación urbanística o ambiental de la propiedad privada se debe asemejar jurídicamente a la ocupación temporal o permanente del bien, en cuyo caso el reconocimiento de los perjuicios que de ella se derivan debe buscarse por medio de la acción de reparación directa, siempre y cuando no se cuestione la legalidad de dicho acto.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de mayo de 2012, expediente 21.906, entre otras. 21 Consejo de Estada, Sala Plena Sección Tercera, sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020, exp: 42003. La demanda definida en ese proceso fue instaurada en el año 2009 (se regía por las disposiciones del CCA, como en este caso) y, en ese fallo se expresó que: “(…) aunque la parte actora no acertó al haber impetrado la acción de controversias contractuales y al haber solicitado la nulidad y restablecimiento del derecho de la ‘Aceptación de la oferta’, se hará un análisis de fondo, en garantía del derecho al acceso a la administración de justicia”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 18 de noviembre de 2021, exp: 49870 y del 3 de marzo de 2023, exp. 59.938 Radicación: 15001-23-31-000-2010-01480-01 (56.686) Actor: Alfonso Pérez Rodríguez y otros Demandado: Municipio de Sogamoso Referencia: Reparación directa 10 un derecho subjetivo y eventualmente el resarcimiento de los perjuicios causados, razón por la cual la de simple nulidad puede ser ejercida por cualquier persona y la de nulidad y restablecimiento sólo puede ejercerla la persona titular de un derecho o interés amparado en una norma jurídica. 32.

Así, en principio, la naturaleza del acto es la que define el tipo de acción que habrá de ejercerse, toda vez que si se trata de un acto administrativo particular, expreso o presunto, la procedente será la de nulidad y restablecimiento del derecho; en cambio, si el acto es de carácter general la acción de simple nulidad será la adecuada para cuestionar la legalidad del mismo. 33.

No obstante lo anterior, recogiendo la teoría jurisprudencial de los móviles y las finalidades22, que señalan que si la declaración de la nulidad solicitada contra un acto administrativo de carácter general conlleva al restablecimiento automático del derecho subjetivo que el actor considera lesionado, el cauce procesal y el término de caducidad a aplicar será el de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho23, ello porque debe entenderse que, en tales eventos, el móvil del demandante no lo constituye la sola defensa de la legalidad, sino la protección del derecho vulnerado, objeto de la acción de restablecimiento, y porque es necesario evitar que, por la vía de la nulidad simple, dicha protección pueda obtenerse aún después de caducada aquélla. 34.

En el asunto bajo análisis, la fundamentación de la demanda no solo cuestiona la legalidad de un acto administrativo de contenido general -Decreto 137 de 2006, dictado por el Alcalde de Sogamoso-,sino que infiere que de esta norma y su aplicación se deriva un daño a su patrimonio, de allí que si se anulara el mismo, se produciría un restablecimiento automático del derecho que la parte demandante considera soslayado, consistente en el cese de la afectación o restricciones para ejercer el derecho de dominio sobre los terrenos de su propiedad, por cuanto ya no 22 El Consejo de Estado, en diversos pronunciamientos jurisprudenciales, ha desarrollado la teoría de los motivos y finalidades cuyas vigencia y utilidad resultan de la mayor importancia para efectos de determinar la procedencia y oportunidad de invocar y acudir al ejercicio de la acción de simple nulidad. la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 10 de agosto de 1961 (M.P. Carlos Gustavo Arrieta Alandete), señaló que: “No es la generalidad del ordenamiento impugnado el elemento que determina la viabilidad del contencioso popular de anulación. El criterio a seguir para apreciar su procedencia es el que imponen esos mismos preceptos.

Son los motivos determinantes de la acción y las finalidades que a ella ha señalado la ley, los elementos que sirven para identificarla jurídicamente y para calificar su procedencia (…) “Cuando se utiliza el contencioso de anulación contra actos particulares, la doctrina de los motivos y finalidades opera en dos formas: si la declaratoria de nulidad solicitada no conlleva el restablecimiento del derecho subjetivo lesionado, el contencioso popular puede ejercitarse inclusive por el titular de ese derecho; pero si la sentencia favorable a las pretensiones del actor determina el restablecimiento automático de la situación jurídica individual afectada por la decisión enjuiciada, el recurso objetivo no será admisible, salvo que la acción se intente dentro de los cuatro meses de que habla la ley.

“El contencioso popular de anulación es el contencioso exclusivo de la legalidad. Se desarrolla en torno de dos extremos únicamente: la norma violada y el acto violador. Las posibles situaciones subjetivas que se interpongan no juegan ningún papel en la litis. Es un sencillo proceso de comparación entre el derecho objetivo y la decisión administrativa que lo infringe, cuya finalidad es la de defender el orden jurídico en sí mismo” (se destaca). 23La teoría de los móviles y finalidades ha sido ampliamente debatida, invocada y reiterada hasta tal punto que inspiró la expedición de una norma legal de carácter positivo que clarifica cualquier duda al respecto, contenida hoy de manera expresa en los artículos 137 y del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Radicación: 15001-23-31-000-2010-01480-01 (56.686) Actor: Alfonso Pérez Rodríguez y otros Demandado: Municipio de Sogamoso Referencia: Reparación directa 11 existiría norma alguna que prohibiera al municipio (curadores urbanos) otorgar licencias urbanísticas. 35. Bajo ese escenario, la Sala analizará la caducidad de la acción según lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, que establecía que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho “caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso”. 36.

Por tratarse de un acto administrativo de carácter general, la caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de la publicación del mismo24; no obstante, en el presente asunto no se aportó copia de la norma municipal demandada25; así como tampoco de su publicación en la gaceta municipal u otro medio de publicación. 37. A pesar de lo anterior el artículo 1 de la Ley 57 de 1985, “Por la cual se ordena la publicidad de los actos y documentos oficiales” establece que es una obligación, entre otros, de los municipios, incluir en sus respectivos “Diarios, Gacetas, o Boletines Oficiales, todos los actos gubernamentales y administrativos que la opinión deba conocer para informarse sobre el manejo de los asuntos públicos y para ejercer eficaz control sobre la conducta de las autoridades, y los demás que según la ley deban publicarse para que produzcan efectos jurídicos”, razón por la cual el Decreto 137 del 19 de mayo de 2006 debió ser publicado por el respectivo municipio. 38.

En la demanda y el recurso de apelación la parte actora aduce que en la Alcaldía de Sogamoso reposan derechos de petición, intervenciones de los presidentes de las juntas de acción comunal y del mismo señor Pérez Rodríguez (demandante) reclamando el “levantamiento de las restricciones del actual POT y del Decreto 137 del 20006”, en tanto que las autoridades municipales “a lo largo de sus 10 años de vigencia hasta el cursante año 2010” ha venido realizando interpretaciones restrictivas y coercitivas de dichas normas, cuando ni siquiera existe acto administrativo alguno inscrito en los respectivos folios de matrícula, lo que permite deducir que el acto demandado fue publicado26; por manera que, incluso, contabilizando el término de caducidad un año después de su expedición -19 de mayo de 2007-, el término previsto en la ley para presentar la demanda -4 meses 24 CCA.

“ARTÍCULO 43. Deber y forma de publicación. Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial, o en el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese objeto, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expide el acto.

“Los municipios en donde no haya órgano oficial de publicidad podrán divulgar estos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, o por bando”. “ARTÍCULO 46. Cuando, a juicio de las autoridades, las decisiones afecten en forma directa e inmediata a terceros que no hayan intervenido en la actuación, ordenarán publicar la parte resolutiva, por una vez, en el Diario Oficial, o en el medio oficialmente destinado para estos efectos, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expidió las decisiones”. 25 Consultada en la página de la Alcaldía de Sogamoso, pero obran únicamente los decretos expedidos desde el 2017 hasta la fecha y en internet tampoco fue posible hallarlo. 26 Ley 57 de 1985.

“ARTÍCULO 12.- Toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposen en las oficinas públicas y a que se le expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carácter reservado conforme a la Constitución o la ley, o no hagan relación a la defensa o seguridad nacional. Radicación: 15001-23-31-000-2010-01480-01 (56.686) Actor: Alfonso Pérez Rodríguez y otros Demandado: Municipio de Sogamoso Referencia: Reparación directa 12 desde la publicación del acto- se halla ampliamente vencido, toda vez que la misma se instauró el 11 de noviembre de 201027. 39.

Por consiguiente, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que declaró probada la excepción de caducidad de la acción; pero por los motivos aquí expuestos. Costas 40. La Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. IV.

PARTE RESOLUTIVA 41. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 22 de mayo de 2015, por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual se declaró probada la excepción de caducidad de la acción.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

VF 27 Folio 12, c. 29 -reverso-.